試析從個(gè)案出發(fā)論法律父愛主義對(duì)契約自由的影響

1、試析從個(gè)案出發(fā)論法律父愛主義對(duì)契約自由的影響論文摘要 通過(guò)對(duì)某村拆遷安置的個(gè)案研究，淺談在中國(guó)的傳統(tǒng)法律文化背景之下，契約自由從近代到現(xiàn)代的理念轉(zhuǎn)變和法律父愛主義在中國(guó)的可行性討論，以及法律父愛主義對(duì)契約自由的限制或者影響。 論文關(guān)鍵詞 契約自由 法律父愛主義 法律家長(zhǎng)主義 一、事件的發(fā)生 中江縣凱江鎮(zhèn)荷花村對(duì)全村1500多人實(shí)行全征全轉(zhuǎn)門面安置，即耕地由國(guó)家全部征用，被征收耕地的農(nóng)民戶口全部轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)戶口，人員全部進(jìn)行安置。此項(xiàng)安置計(jì)劃自2007年伊始進(jìn)行，由于2008年的地震使得規(guī)劃一度中止，直到2011年也未將拆遷安置計(jì)劃全部完成。安置計(jì)劃分為3種：一是貨幣安置，即人均三分地，國(guó)家以二萬(wàn)三

2、的價(jià)格收購(gòu)，超出的面積以三萬(wàn)四一畝的價(jià)格實(shí)行補(bǔ)償；二是社會(huì)保障安置，即人均占有耕地量全部交給國(guó)家，國(guó)家出錢為被征收的土地的農(nóng)民支付15年的社會(huì)保障金。也就是說(shuō)，交出自己的一畝三分地，國(guó)家出錢幫你養(yǎng)老；三是門面房安置，在離荷花村兩條街不到的北塔山腳下修蓋名為“凱悅新城”的小區(qū)，小區(qū)一樓全部修成門面房，而這些門面房作為對(duì)被拆遷戶的補(bǔ)償，以人均三分地為基準(zhǔn)安置15平方米的門面房，如果超過(guò)，就以三萬(wàn)四一畝的價(jià)格由國(guó)家收購(gòu)。農(nóng)戶和政府簽訂拆遷協(xié)議之時(shí)，已就安置地點(diǎn)、安置時(shí)間、具體的安置計(jì)劃規(guī)劃妥當(dāng)。小區(qū)在10年基本落成，但由于一則門面總共面積超過(guò)2萬(wàn)平方米，門面的地理環(huán)境不一，有臨街、有背里，二則開發(fā)商

3、不能一起交房，所以荷花村的村民一致決定等開發(fā)商交齊了全部門面再一起分房。以至于一拖拖到了2011年年初。期間被安置戶對(duì)安置方案和政府進(jìn)行了為期不短細(xì)致入微的協(xié)商，其中的繁瑣冗雜錙銖必較縱橫博弈不足為外人道也安置方案即以敲定，開春后便可就安置農(nóng)戶。但此時(shí)問題卻一個(gè)接一個(gè)的出現(xiàn)，使得本就一拖再拖的安置計(jì)劃又再次遇到阻隔。由于門面房的安置協(xié)議早在交房之兩年前就已經(jīng)簽訂，并且合同的簽訂并沒有通過(guò)政府、村委，也沒有對(duì)其告之，只是買賣雙方通過(guò)簽訂合同、協(xié)議，進(jìn)行公證出賣了轉(zhuǎn)讓權(quán)，或者礙于街坊鄉(xiāng)鄰就只打了收條，并沒有簽訂正規(guī)的合同，有的甚至連收條都沒有，只是請(qǐng)合作社或者生產(chǎn)隊(duì)的社長(zhǎng)隊(duì)長(zhǎng)進(jìn)行了見證，證明買方交

4、了錢，也有人通過(guò)中介進(jìn)行了指標(biāo)轉(zhuǎn)讓。當(dāng)時(shí)的門面45平米一共可賣二萬(wàn)四，有人也就與兩年前將門面房的指標(biāo)和抽簽號(hào)轉(zhuǎn)讓出賣，但時(shí)隔境遷，到2011年，45平米的門面房已漲價(jià)至9萬(wàn)。賣了門面的被安置方認(rèn)為自己吃了大虧，白白損失了6萬(wàn)多，接踵而來(lái)的問題著實(shí)讓政府頭疼了一把：覺得自己賣便宜的農(nóng)戶采取不認(rèn)收條、不承認(rèn)買方交了錢、夫妻間只由一方將房屋指標(biāo)賣出而沒有征得對(duì)方同意、父子間父親將兒子的指標(biāo)賣出而沒有征得兒子的同意等諸多手法抵抗當(dāng)初根據(jù)自己的自由意志和買方合意簽訂的買賣合同。滿溢的憤概無(wú)處發(fā)泄，村民們就將矛頭指向了政府，認(rèn)為當(dāng)初轉(zhuǎn)賣門面房指標(biāo)時(shí)政府沒有出面制止，是政府的不作為導(dǎo)致自己承擔(dān)了本不應(yīng)損失的

5、財(cái)產(chǎn)。所以要求政府按照安置協(xié)議，將即將分配的門面房安置給賣方，即安置協(xié)議上寫明的被安置方。要求政府出面解決的村民認(rèn)為自己和政府簽訂的安置協(xié)議不能被賣方行使代位權(quán)，政府應(yīng)該先將門面房交付給被安置方，而買方認(rèn)為當(dāng)初買賣的是房屋的指標(biāo)和抽簽號(hào)，并不是現(xiàn)實(shí)中的房屋這一實(shí)物，既然已經(jīng)將房屋的取得資格轉(zhuǎn)讓，那政府就應(yīng)該將門面房交付給買方。1500多人的安置協(xié)議中，只有200多人將指標(biāo)賣出，真正不滿，意欲通過(guò)找政府“大鬧”一場(chǎng)而撤銷合同、使得合同無(wú)效，或者讓政府補(bǔ)償中間的差價(jià)的人數(shù)只有幾人，跟著起哄的總共只有40幾人。但是近半年來(lái)，事情每況愈下，鬧事的村民還將這件事情鬧到了縣上、市上，政府召開緊急會(huì)議，集全

6、鎮(zhèn)之力解決此次事件：首先，大力倡導(dǎo)誠(chéng)信，買賣既已成立，不能因情事變更對(duì)一方有利，另一方就主張合約無(wú)效；其次，政府通過(guò)法院、律師協(xié)會(huì)，為爭(zhēng)議的合同雙方當(dāng)事人提供法律咨詢、調(diào)解和援助，以期盡快解決糾紛。但是到本文完結(jié)之日，這場(chǎng)糾紛還沒有得到一個(gè)圓滿的完結(jié)。 二、契約自由的概念 契約自由是私法中最具有魅力的一項(xiàng)原則，也是私法自治的基本原則，沒有契約自由也就沒有近代民法的發(fā)展成型。他強(qiáng)調(diào)契約拘束力的根源來(lái)自于當(dāng)事人雙方的意愿和自愿，而不受來(lái)自外部力量的干擾和破壞。這是梅因所言的“強(qiáng)制法”放棄的曾一度占領(lǐng)的絕大部分，而又允許人們享受決定自己行為規(guī)則的一種自由。契約自由不僅包括當(dāng)事人雙方有權(quán)自主決定是否與

7、他人締結(jié)契約的自由（締約自由）、決定與何人訂立契約的自由（選擇契約相對(duì)人自由），還包括選擇契約類型和契約條款的自由（確定契約內(nèi)容自由）、有權(quán)自由選擇意思表示的方式的自由（締約方式自由）。 古典自然法學(xué)是契約自由的理論基礎(chǔ)，而他的基本思想就是理性?；舨妓拐J(rèn)為，應(yīng)該給予每個(gè)人一定數(shù)量的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該允許人們進(jìn)行買賣從而互相訂立契約，選擇自己的行業(yè)。洛克認(rèn)為，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。孟德斯鳩也認(rèn)為人類的自由是國(guó)家應(yīng)予實(shí)現(xiàn)的最高目標(biāo)。 三、事件反映出的法律父愛主義 上述事件中，荷花村的村民與別人簽訂安置門面房的指標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同，是依據(jù)契約自由的原則，由雙方當(dāng)事人在平等自由自愿的基礎(chǔ)上

8、簽訂的。雖然自近代以來(lái)，契約自由由絕對(duì)自由轉(zhuǎn)向了相對(duì)自由，原本不受限制的作為民法基本原則的契約自由受到社會(huì)公序良俗、實(shí)質(zhì)正義、社會(huì)安定性的諸多約束，但是也并不妨礙在規(guī)定的范圍內(nèi)行使契約自由。所以將門面房指標(biāo)轉(zhuǎn)賣的200多被安置人與買方之間的契約是屬于私法領(lǐng)域里的，國(guó)家、政府、公權(quán)力在此時(shí)是無(wú)用的、無(wú)奈的，它并不被允許進(jìn)入這個(gè)領(lǐng)域，正如康德所警告的：“如果一個(gè)政府建立的原則是對(duì)人們的仁慈，像父親對(duì)他的孩子一樣，換句話說(shuō)，如果它是家長(zhǎng)主義的政府，這樣的一個(gè)政府是能被人想象出來(lái)的最壞的政府?！币?yàn)檫@樣，在上述的事件中，政府一開始并沒有牽扯到契約的簽訂過(guò)程中，僅僅是從其他渠道知道了解村民們私下簽訂了這

9、樣的合同。 自古以來(lái)中國(guó)人在作出重要的法律行為的時(shí)候，必定邀請(qǐng)第三者作為見證人，雙方當(dāng)事人和見證人“三面協(xié)議”來(lái)確定事情已成常事?！斑@些可以說(shuō)是在國(guó)家的司法制度往往靠不住的情況之下，決定通過(guò)自己的手實(shí)現(xiàn)與圓滿的命中的智慧所產(chǎn)生出來(lái)的不成文的規(guī)范。”豍古代稱見證人為中人。“中人既擔(dān)當(dāng)著提出妥當(dāng)?shù)臈l件將當(dāng)事人的要求加以折中使商談得以議定的角色，又是看到了法律行為成立的證人，還是被預(yù)訂為將來(lái)產(chǎn)生糾紛的時(shí)候劇中調(diào)停的仲裁人那樣的兼有多種作用的存在。”豎中人，也就是在此次事件中承擔(dān)見證責(zé)任的社長(zhǎng)或者隊(duì)長(zhǎng)是在荷花村這個(gè)熟人社會(huì)中比較有威望和值得信耐之人，村民們請(qǐng)他們做見證人一方面是因?yàn)樗麄兊膫€(gè)人信譽(yù)，二是

10、他們的身份所代表的、背后強(qiáng)大的國(guó)家這個(gè)后盾。誠(chéng)然，在法律上合作社和生產(chǎn)隊(duì)并不是國(guó)家職能部門的組成部分，社長(zhǎng)和隊(duì)長(zhǎng)也不是國(guó)家工作人員，他們的行為并不能代表國(guó)家。但是在普通村民的觀念中，管一個(gè)合作社的社長(zhǎng)或者一個(gè)生產(chǎn)隊(duì)的隊(duì)長(zhǎng)和管一個(gè)村的村長(zhǎng)都是官，都能管事，說(shuō)話也有份量，請(qǐng)來(lái)做見證人有威信，也不用擔(dān)心會(huì)偏頗有失公正。所以此時(shí)可以看作村民自愿甚至是熱切的希望政府介入私法中的契約領(lǐng)域，將政府視作“父親”，對(duì)之既有畏懼，但也有著深深的依賴。這種依賴可以從以下方面進(jìn)行分析： 四、法律父愛主義的概念 家長(zhǎng)主義又稱父愛主義。根據(jù)法律哲學(xué)：百科全書所載，它來(lái)自拉丁語(yǔ)pater，意思是指向父親那樣行為，或?qū)Υ?/p>

11、想對(duì)待孩子一樣。這里的父親是指有責(zé)任心和愛心的父親。就像有慈父和嚴(yán)父一般，法律父愛主義也分為軟父愛主義和硬父愛主義。軟父愛主義只對(duì)“強(qiáng)制、虛假信息、興奮和沖動(dòng)、被遮蔽的判斷，推理能力不成熟或欠缺”的結(jié)果進(jìn)行限制，所以，它不是阻礙資質(zhì)，而是在實(shí)際上保護(hù)和提升自治。如同密爾的“過(guò)橋理論”所論證的那樣，人們正在作出的選擇并不能總反應(yīng)他們的愿望和偏好，信息的缺乏、不成熟或不自愿都能阻礙愿望的實(shí)現(xiàn)，就像蒙面的人并不知道他過(guò)橋的這一行為的真正結(jié)果是什么。國(guó)家就像一名“慈父”，對(duì)子女進(jìn)行溫柔的教導(dǎo)和約束，只在子女缺乏“真實(shí)”的決定上才采取干涉。硬父愛主義是國(guó)家限制“具有行為能力的成年人的行為，哪怕在當(dāng)事人充

12、分選擇的時(shí)候，也要違反他們的意志，使其免于傷害的結(jié)果。” 五、問題的提出 而在這個(gè)案例中，情況似乎與上述的理論有些不太一樣。在契約訂立時(shí)，當(dāng)事人積極尋求政府公權(quán)的見證，來(lái)證明契約的成立，在契約發(fā)生糾紛時(shí)，首先作出的不是尋求司法的公正裁決，而是找到政府這個(gè)公權(quán)，或者說(shuō)“父親”，期望得到來(lái)自“父親”的庇護(hù)。正是這種期許和熱切讓法律父愛主義來(lái)解釋這個(gè)案例有點(diǎn)適足削履的牽強(qiáng)，正如上文所分析的，法律父愛主義是國(guó)家公權(quán)對(duì)私人權(quán)利和自由的干涉和限制，而且要基于管理的善意動(dòng)機(jī)，還要獨(dú)立于當(dāng)事人當(dāng)時(shí)的偏好。不管是管理人必須或者不管當(dāng)事人是否是指自愿的從事被限制的行為的事實(shí)，或故意限制當(dāng)事人實(shí)質(zhì)自愿行為的硬家長(zhǎng)主

13、義，還是僅為了當(dāng)事人的利益而不違背其實(shí)質(zhì)的自愿而干預(yù)的軟家長(zhǎng)主義，有一個(gè)共同點(diǎn)就在于，被限制行為的，處于父愛關(guān)懷之下的“孩子”并不樂見被加諸于自己身上的種種強(qiáng)制規(guī)定，即使打的是“引導(dǎo)公民作出正確的選擇，強(qiáng)制公民保護(hù)社會(huì)公共利益，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行，保障弱勢(shì)群體利益，保障人權(quán)”等等諸多冠冕堂皇的理由。 荷花村村民的反應(yīng)是否顯得不同尋常？為何人人都想掙脫政府的束縛，而他們卻將自己主動(dòng)甚至極為迫切的置于政府的管制之下？這源自于中國(guó)自古以來(lái)的“父母官”和仁政愛民的民本理念。 “中國(guó)古典典籍中所蘊(yùn)含的日常經(jīng)驗(yàn)性思想內(nèi)容，常常與包括現(xiàn)代西方思想和理論在內(nèi)的古今中外各種思想表現(xiàn)出彼此相容的特點(diǎn)?！必S中國(guó)幾

14、千年來(lái)的傳統(tǒng)法律文化，使得法律父愛主義在中國(guó)有著特殊的含義。古人相信“民惟邦本”，將人民視為國(guó)家之根本?！懊癖镜闹黧w不是君主，不是君主以民為本，而是民為主體，民為本，君為末。這是一個(gè)關(guān)于價(jià)值法則和政治法則的判斷，也是一個(gè)關(guān)于人民的主體資格的判斷，還是一個(gè)關(guān)于政治合法性的判斷。”豑主觀上，政府實(shí)施仁政時(shí)對(duì)百姓有著如同父親一般的仁愛，客觀上，在仁政理念下實(shí)施的政策和制度實(shí)際上也對(duì)公民的自由進(jìn)行了限制。 蘊(yùn)涵著中國(guó)傳統(tǒng)文化中的，甚至可以追溯到殷周時(shí)期的仁政愛民的民本觀可以說(shuō)已經(jīng)深深內(nèi)嵌入中國(guó)人民的思想和行為模式中了。對(duì)于政府公權(quán)的號(hào)令，中國(guó)人甚至有著一種近乎于虔誠(chéng)的盲從。所以在中國(guó)，法律父愛主義很容易就可以被民眾所接受，并不會(huì)遭遇到在西方那樣的頑強(qiáng)抵抗。 荷花村的村民正是將鎮(zhèn)政府的官員視為“家長(zhǎng)”、“父親”，在遇到重大事件的時(shí)候會(huì)請(qǐng)之去做見證，遇到糾紛的時(shí)候會(huì)放棄在司法領(lǐng)域中的自治權(quán)，主動(dòng)請(qǐng)公權(quán)力涉入為之決斷?？梢?，法律家長(zhǎng)主義不僅不被排斥，甚至是受到民眾夾道歡迎的。 六、結(jié)論 本文從案例入手，分析契約的私法性和法律家長(zhǎng)主義中公權(quán)力對(duì)私法的限制，進(jìn)一