馳名商標(biāo)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)民事思考論文

1、馳名商標(biāo)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)民事思考論文關(guān)鍵詞：馳名商標(biāo)認(rèn)定方式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定機(jī)構(gòu) 一、引言 中國商標(biāo)協(xié)會于2002年初公布了包括“同仁堂”在內(nèi)的196項馳名商標(biāo)，12002年2月8日，國家工商管理總局商標(biāo)局發(fā)出通知，認(rèn)定“匯源”商標(biāo)為中國馳名商標(biāo)。這些現(xiàn)象反映了1996年8月14日由國家工商行政管理局發(fā)布的馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理（以下簡稱暫行規(guī)定）所確定的對馳名商標(biāo)的主動認(rèn)定方式。2003年4月17日國家工商行政管理總局根據(jù)2001年10月27日新修訂的中華人民共和國商標(biāo)法（以下簡稱商標(biāo)法）及其實施條例，發(fā)布了馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定（以下簡稱規(guī)定），修改了馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定（以下簡稱暫行規(guī)定）的相關(guān)內(nèi)

2、容，對馳名商標(biāo)采取了被動認(rèn)定方式。 我國于2001年11月10日加入世界貿(mào)易組織（WorldTradeOrganization，以下簡稱“WTO”），WTO的統(tǒng)一規(guī)則本身就是不同法域下的法律理念、價值、規(guī)則的融合，從這一意義上說，知識產(chǎn)權(quán)“入世”，就是知識產(chǎn)權(quán)法律的“入世”。世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（以下簡稱Trips協(xié)議）第16條第2款、第3款規(guī)定了馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，是對保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約（以下簡稱巴黎公約）1967年文本第6條之二的進(jìn)一步發(fā)展。在解釋及適用上，應(yīng)將二者結(jié)合起來。我國入世以后，必須全面承擔(dān)作為世貿(mào)組織成員國的國際義務(wù)，包括履行Trips協(xié)議的規(guī)定。在這種背景下

3、，研究馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)，具有重要的現(xiàn)實意義。本文擬結(jié)合我國現(xiàn)行規(guī)定及相關(guān)國際條約，對馳名商標(biāo)的認(rèn)定這一問題做一膚淺的論述。 二、馳名商標(biāo)的內(nèi)涵界定 馳名商標(biāo)（wellknownmark或wellknowntrademark），通常是指那些在市場上享有較高聲譽(yù)、為相關(guān)公眾所熟知，并且有較強(qiáng)競爭力的商標(biāo)。2上述規(guī)定第2條指出：“馳名商標(biāo)是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標(biāo)。”其中“相關(guān)公眾”包括“與使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等。”規(guī)定對于馳名商標(biāo)的界定，具有突破性的意義，具體內(nèi)容留待下文討

4、論。 三、馳名商標(biāo)的認(rèn)定方式 馳名商標(biāo)的認(rèn)定方式有兩種基本模式：主動認(rèn)定和被動認(rèn)定。 被動認(rèn)定方式，又稱事后認(rèn)定，是在商標(biāo)所有人主張權(quán)利時，也即存在實際的權(quán)利糾紛的情況下，應(yīng)商標(biāo)所有人的請求，有關(guān)部門對其商標(biāo)是否馳名，能否給予擴(kuò)大范圍的保護(hù)進(jìn)行認(rèn)定。被動認(rèn)定是司法機(jī)關(guān)認(rèn)定馳名商標(biāo)的基本模式，目前為西方多數(shù)國家所采用，被視為國際慣例。被動認(rèn)定為馳名商標(biāo)提供的保護(hù)雖然是消極被動的，但這種認(rèn)定是以達(dá)到實現(xiàn)跨類保護(hù)和撤銷搶注為目的，而且它具有很強(qiáng)的針對性。因而所得到的法律救濟(jì)是實實在在的，這種法律救濟(jì)解決了已實際發(fā)生的權(quán)利糾紛。被動認(rèn)定也可以為行政機(jī)關(guān)所采用。 主動認(rèn)定方式，又稱事前認(rèn)定，是在并不存在

5、實際權(quán)利糾紛的情況下，有關(guān)部門出于預(yù)防將來可能發(fā)生權(quán)利糾紛的目的，應(yīng)商標(biāo)所有人的請求，對商標(biāo)是否馳名進(jìn)行認(rèn)定。主動認(rèn)定著眼于預(yù)防可能發(fā)生的糾紛，是行政機(jī)關(guān)認(rèn)定馳名商標(biāo)的方式。例如韓國、泰國的商標(biāo)注冊部門就掌握著一份自己主動認(rèn)定的馳名商標(biāo)名單（對外不公開），以為日后審查時參考。主動認(rèn)定方式不適用于司法機(jī)關(guān)。當(dāng)然主動認(rèn)定能提供事先的保護(hù)，使商標(biāo)所有人避免不必要的糾紛。但主動認(rèn)定不符合國際慣例。尤其是采用批量認(rèn)定的方式，若把握不準(zhǔn)難免陷入濫評，也易導(dǎo)致企業(yè)之間、地區(qū)之間的攀比。 上述規(guī)定第4條：“當(dāng)事人認(rèn)為他人經(jīng)初步審定并公告的商標(biāo)違反商標(biāo)法第十三條規(guī)定的，可以依據(jù)商標(biāo)法及其實施條例的規(guī)定向商標(biāo)局提

6、出異議，并提交證明其商標(biāo)馳名的有關(guān)材料。當(dāng)事人認(rèn)為他人已經(jīng)注冊的商標(biāo)違反商標(biāo)法第十三條規(guī)定的，可以依據(jù)商標(biāo)法及其實施條例的規(guī)定向商標(biāo)評審委員會請求裁定撤銷該注冊商標(biāo)，并提交證明其商標(biāo)馳名的有關(guān)材料?！睆倪@條規(guī)定可以看出，國家商標(biāo)局對馳名商標(biāo)的認(rèn)定采取“個案處理，被動認(rèn)定”方式，即只有在商標(biāo)注冊人認(rèn)為其馳名商標(biāo)受到損害并請求保護(hù)其合法權(quán)益時，才可以向國家工商行政管理局提出馳名商標(biāo)的認(rèn)定申請。這一規(guī)定改變了暫行規(guī)定所確定的“以主動認(rèn)定為主、被動認(rèn)定為輔”的模式。對于請求認(rèn)定馳名商標(biāo)的商標(biāo)注冊人而言，如果沒有確切的法律訴求理由，該商標(biāo)一般不會被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。這與國際慣例是一致的，巴黎公約締約國對馳

7、名商標(biāo)的認(rèn)定，一般多采用這種形式。這種方式可以嚴(yán)格評判馳名商標(biāo)，但存在的缺點是給不法經(jīng)營者提供了利用別人的馳名商標(biāo)牟取暴利的機(jī)會。商標(biāo)遭到侵權(quán)，被侵權(quán)者主張保護(hù)時，但如果單一地實行這種制度，將使得未注冊的馳名商標(biāo)得不到保護(hù)，不能很好地執(zhí)行巴黎公約和Trips協(xié)議。因此，有人提出了另外一種觀點，認(rèn)為馳名商標(biāo)的認(rèn)定程序既可以實行“事后認(rèn)定”，同時又可以將已注冊的馳名商標(biāo)予以公告和登記在專門注冊簿上，實行“事前認(rèn)定”。即主張采取主動認(rèn)定與被動認(rèn)定相結(jié)合的方式。 筆者認(rèn)為，采取什么樣的認(rèn)定方式不能一概而論，必須考慮我國的具體情況。就目前而言，應(yīng)當(dāng)充分利用現(xiàn)有法律空間，建立以“被動認(rèn)定為主、主動認(rèn)定為輔

8、”的復(fù)合型認(rèn)定模式，彌補(bǔ)以前單一行政認(rèn)定模式的缺陷。 一方面，這一模式符合馳名商標(biāo)保護(hù)的宗旨。馳名商標(biāo)的法律保護(hù)，從其誕生之日起，就是國際上兩種不同商標(biāo)保護(hù)制度相協(xié)調(diào)的產(chǎn)物。即：當(dāng)國際上商標(biāo)的注冊原則與使用原則的保護(hù)不平衡時，巴黎公約給予商標(biāo)使用原則的傾斜性保護(hù)。也就是將未注冊的馳名商標(biāo)保護(hù)列入了國際公約保護(hù)中。世界貿(mào)易組織的Trips協(xié)議又將馳名商標(biāo)保護(hù)擴(kuò)大到在非類似商品中的使用的保護(hù)。但總的來說，兩個國際性條約給予的馳名商標(biāo)保護(hù)都是個案保護(hù)，被動保護(hù)。即：當(dāng)發(fā)生了侵權(quán)糾紛、合法權(quán)益受到了侵犯時，請求認(rèn)定馳名商標(biāo)而獲得的特定保護(hù)。這也正體現(xiàn)了馳名商標(biāo)保護(hù)的宗旨：個案保護(hù)、被動保護(hù)。 為了履行

9、入世承諾，我國必須修改、甚至廢除原有與國際規(guī)則、國際慣例不相適應(yīng)的行政法規(guī)和行政規(guī)章，規(guī)定的頒布是一體現(xiàn)；在馳名商標(biāo)保護(hù)中，也越來越多地考慮了依據(jù)現(xiàn)實中具體的情況，進(jìn)行判斷認(rèn)定的理性做法。同時，采取被動認(rèn)定的方式也是對新商標(biāo)法及其實施條例中規(guī)定的馳名商標(biāo)“被動保護(hù)、個案處理”原則的確認(rèn)和具體化。 另一方面，由于我國是一個發(fā)展中國家，市場經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)，馳名商標(biāo)意識不強(qiáng)，如不充分發(fā)揮行政認(rèn)定的靈活性、主動性和高效性的優(yōu)勢來認(rèn)定馳名商標(biāo)，推動馳名商標(biāo)保護(hù)工作的廣泛開展，那么，我國企業(yè)的不少知名品牌就很難在國內(nèi)外市場上享受馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，不能在市場競爭中與國際品牌處于平等的競爭地位，這對我國大多數(shù)

10、知名品牌而言是不公平的。因此，從我國現(xiàn)階段的實際情況出發(fā)，還不能像發(fā)達(dá)國家那樣采取單一的司法被動認(rèn)定模式。且上述規(guī)定并沒有明文規(guī)定不能采取主動認(rèn)定的方式。 所以，建立上述認(rèn)定模式，能較好地克服現(xiàn)存弊端，把符合中國國情與不悖國際慣例有機(jī)結(jié)合起來。當(dāng)然，為了保證市場的公平競爭及符合WTO的有關(guān)要求，在采取主動認(rèn)定時，必須制定公正、合理的標(biāo)準(zhǔn)，以防止權(quán)利的濫用。 四、馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 上述規(guī)定對馳名商標(biāo)的內(nèi)涵界定，相比以前的暫行規(guī)定，具有很大的進(jìn)步。筆者從以下幾方面討論有關(guān)馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 （一）馳名商標(biāo)的地域范圍“中國” “馳名商標(biāo)的馳名是否必須在本國領(lǐng)域內(nèi)馳名”，這個問題曾是1995年中美

11、知識產(chǎn)權(quán)談判中的一個焦點。1999年9月29日，保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟大會和世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）大會通過的關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定的聯(lián)合建議（下稱聯(lián)合建議）完全澄清了這個問題，該建議第2條第二項之（d）款規(guī)定：“即使某商標(biāo)不為某成員國中的任何相關(guān)公眾所熟知，或知曉，該成員國亦可將該商標(biāo)確定為馳名商標(biāo)。”這項規(guī)定使馳名商標(biāo)的保護(hù)突破了傳統(tǒng)商標(biāo)法的地域性限制。 上述規(guī)定明確規(guī)定馳名商標(biāo)的地域范圍是“中國”。筆者認(rèn)為這一規(guī)定是符合我國國情的，因為商標(biāo)權(quán)有較強(qiáng)的地域性，這樣規(guī)定并不違背巴黎公約和Trips協(xié)議的精神，同時能有效地保護(hù)我國的利益。近年來，以美國為首的少數(shù)發(fā)達(dá)國家強(qiáng)調(diào)判斷一個商標(biāo)是否“馳

12、名”應(yīng)以該商標(biāo)是否在國際市場上馳名為準(zhǔn)。如果某個商標(biāo)在國際上馳名，即使在某一特定國家沒有多少知名度，該國也應(yīng)認(rèn)定該商標(biāo)為馳名商標(biāo)。顯然，這一觀點有利于少數(shù)發(fā)達(dá)國家，而廣大發(fā)展中國家由于和發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)實力的差異，舍棄商標(biāo)權(quán)的地域性會損害發(fā)展中國家的利益，使它們在國際競爭中處于實質(zhì)不公平的地位。 （二）有關(guān)公眾對其知曉程度“為相關(guān)公眾廣為知曉” Trips協(xié)議第16條第2款規(guī)定，確認(rèn)某商標(biāo)是否系馳名商標(biāo)，應(yīng)顧及有關(guān)公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內(nèi)因宣傳該商標(biāo)而使公眾知曉的程度。這條規(guī)定確定了認(rèn)定馳名商標(biāo)的最基本的條件，就是應(yīng)考慮有關(guān)公眾對其知曉程度。通常認(rèn)為，“有關(guān)公眾”包括兩方面的限制，一是

13、行業(yè)限制，即某些相關(guān)行業(yè)，相關(guān)領(lǐng)域里的公眾，而不是一般公眾。因為不同商品的消費(fèi)群體是有區(qū)別的，日常消費(fèi)品與某些領(lǐng)域里的專用產(chǎn)品在公眾中的知曉程度顯然是不同的，因此，不能一概以一般公眾的知曉程度作為衡量商標(biāo)知名度的標(biāo)準(zhǔn)。另一個是地域標(biāo)準(zhǔn)，即僅僅指本國的“有關(guān)公眾”，而不應(yīng)擴(kuò)大到“本國之外的公眾”，應(yīng)以對馳名商標(biāo)提供特殊保護(hù)的國家或地區(qū)的地域范圍為準(zhǔn)（這點在剛才已論及）。 上述規(guī)定第2條第2款指出：“相關(guān)公眾包括與使用商標(biāo)所標(biāo)示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等?！惫P者認(rèn)為這一規(guī)定符合有關(guān)的國際標(biāo)準(zhǔn)，對“相關(guān)公眾”的界定堪稱

14、精準(zhǔn)。 至于具體的操作，“為相關(guān)公眾廣為知曉”的程度可通過消費(fèi)者調(diào)查或民意測驗確定，也可以通過對商標(biāo)使用的持續(xù)時間、程度及地域等因素的考察來證明。10新商標(biāo)法的第14條的五個認(rèn)定因素，第一個是“相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度”，其余四個都是證明“知曉程度”的相關(guān)因素。但是，認(rèn)定馳名商標(biāo)時并不需要五個因素都同時具備，只要其中的幾個能證明“相關(guān)公眾廣為知曉”，就可以作為認(rèn)定馳名商標(biāo)的有力依據(jù)。上述規(guī)定第3條根據(jù)商標(biāo)法第14條，對相關(guān)內(nèi)容做了更具體的規(guī)定，有利于實踐中的操作。我國的現(xiàn)行規(guī)定與國際商標(biāo)協(xié)會于1996年9月18日通過了“馳名商標(biāo)保護(hù)議案”所確定的某一商標(biāo)是否馳名的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)在基本內(nèi)容上是相同的

15、。 （三）對“享有較高聲譽(yù)”的質(zhì)疑法律不應(yīng)僅僅保護(hù)最強(qiáng)者 “享有較高聲譽(yù)”和“馳名”是兩個有區(qū)別的概念。馳名商標(biāo)（wellknowntrademark）的本意只是用來描述一個為某范圍內(nèi)的公眾所知曉的商標(biāo)，而對這個范圍的大小是沒有要求的,這從馳名商標(biāo)英文的含義可以推知。馳名商標(biāo)的英文是wellknowntrademark，其中的wellknown是指一種眾所周知的狀況，并不要求社會上的所有人知道，而只要求某一范圍中的大多數(shù)人知曉。”享有較高聲譽(yù)”則包含三方面的內(nèi)容：第一，具有聲譽(yù)，聲譽(yù)是指聲望和名譽(yù)，描述為公眾知曉的狀況。第二，具有的是較高聲譽(yù)，“較高”就代表了知曉的廣度和程度都很大，不是普通程

16、度的知曉。第三，聲譽(yù)這個詞還包含了知曉公眾的積極評價，也就是“享有較高聲譽(yù)”包含對附加到商標(biāo)中的商品或服務(wù)質(zhì)量的積極評價。兩者相比較可以看出，“享有較高聲譽(yù)”的要求是高于一般意義上的馳名商標(biāo)的，用“享有較高聲譽(yù)”來定義馳名商標(biāo)只能包含馳名商標(biāo)中的一部分，這實際上提高了保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，縮小了保護(hù)范圍。 實際上，“享有較高聲譽(yù)”是著名商標(biāo)（famousmark）的要求。許多國家在對馳名商標(biāo)的保護(hù)中是以商標(biāo)的知名度大小把馳名商標(biāo)分為幾類加以保護(hù)的，如德國就把馳名商標(biāo)分為普通馳名商標(biāo)和高度著名的馳名商標(biāo)，其中對高度著名的馳名商標(biāo)給予跨類的反淡化保護(hù)，日本的反不正當(dāng)競爭法中也是這么劃分為兩類保護(hù)的。 從上述規(guī)

17、定第3條的相關(guān)內(nèi)容可以看出，我國現(xiàn)在對于馳名商標(biāo)的認(rèn)定主要是側(cè)重于“相關(guān)公眾對該商標(biāo)知曉程度”。對于“享有較高聲譽(yù)”，綜觀規(guī)定的內(nèi)容，并沒有對其提出具體的要求，而只是把它作為有關(guān)機(jī)關(guān)在認(rèn)定馳名商標(biāo)時的一個裁量因素。因此筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行立法所確定的馳名商標(biāo)是包括一般的馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的。建議有關(guān)機(jī)關(guān)在具體的實踐中要對這兩種商標(biāo)加以區(qū)分。 （四）不應(yīng)要求馳名商標(biāo)是注冊商標(biāo)馳名商標(biāo)的出現(xiàn)是對商標(biāo)注冊制度的重要補(bǔ)充 從商標(biāo)的理論來看，獲得商標(biāo)權(quán)的方式有使用主義和注冊主義兩種模式。單獨采納某一種制度會帶來弊病，如單純采納使用獲的方式會使在后商標(biāo)使用人發(fā)現(xiàn)和篩選在先商標(biāo)的成本增加并易造成沖突，采納注冊

18、獲得的方式又會使長期使用而未注冊的商標(biāo)的企業(yè)缺乏有效保護(hù)，因此合理的做法是以注冊獲得制為主，又不否定使用獲得制，從這一點看，應(yīng)明確馳名商標(biāo)包括注冊商標(biāo)和非注冊商標(biāo)。這樣規(guī)定，不僅符合巴黎公約和Trips協(xié)議的要求，而且還能有效地遏制對馳名但未注冊商標(biāo)的“搶注現(xiàn)象”，維護(hù)市場的公平競爭。 新商標(biāo)法并沒有拘泥于絕對的商標(biāo)注冊保護(hù)原則，而在第13條第1款中規(guī)定“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用?！毙律虡?biāo)法對未注冊的馳名商標(biāo)給予保護(hù)，這彌補(bǔ)了馳名商標(biāo)保護(hù)中商標(biāo)注冊制度的固有缺陷，向完善馳名商標(biāo)的保護(hù)邁出了積極的一步。從上述規(guī)定對于“馳名商標(biāo)”所下的定義可以看出，我國現(xiàn)行立法對于馳名商標(biāo)的保護(hù)已不再僅僅局限于注冊商標(biāo)，這既符合有關(guān)國際慣例，又能有效地加強(qiáng)對馳名商標(biāo)的保護(hù)。 五、馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu) 從上述的有關(guān)論述中，我們可以看出馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)為商標(biāo)注冊國或使用國主管機(jī)關(guān)（巴黎公約第6條之二）。具體到我國，根據(jù)新商標(biāo)法第5章及規(guī)定第4