行政訴訟舉證責(zé)任分配論文

1、行政訴訟舉證責(zé)任分配論文內(nèi)容摘要：行政訴訟舉證責(zé)任的概念理論上源于民事舉證責(zé)任制度，明確其概念及其分配依據(jù)是研究舉證責(zé)任分配規(guī)則所要解決的問題和出發(fā)點(diǎn)?？疾靽庑姓V訟舉證責(zé)任分配的規(guī)則，剖析我國行政訴訟舉證責(zé)任分配的立法規(guī)定，就我國行政訴訟立法應(yīng)采取的對(duì)策談一些看法。 關(guān)鍵詞：舉證責(zé)任；分配；立法規(guī)定；對(duì)策 我國1989年頒布的行政訴訟法中第一次出現(xiàn)了“舉證責(zé)任”這一概念，這是我國訴訟法律發(fā)展的進(jìn)步。但長(zhǎng)期以來，我國立法和訴訟理論均認(rèn)為行政訴訟舉證責(zé)任由被告承擔(dān)，當(dāng)被告不能證明具體行政行為合法而法院又無法查明案件的事實(shí)真相時(shí)，則由被告承擔(dān)敗訴的法律后果。1然而由于行政訴訟案件本身的復(fù)雜性及多

2、樣性，在行政訴訟中一概要求行政機(jī)關(guān)（被告）承擔(dān)舉證責(zé)任，與行政訴訟的價(jià)值目標(biāo)-公正與效率不相符，不僅有失公允，而且不利于法院盡快地查明案件事實(shí)。本文從分析行政訴訟舉證責(zé)任內(nèi)涵及其分配依據(jù)人手，在對(duì)不同國家和地區(qū)行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則進(jìn)行考察的基礎(chǔ)上，就我國行政訴訟中舉證責(zé)任的分配進(jìn)行探討。 一、行政訴訟舉證責(zé)任的內(nèi)涵及其分配依據(jù) （一）行政訴訟舉證責(zé)任的內(nèi)涵 舉證責(zé)任的法律制度早在羅馬法中就已確立。它的基本含義是：誰主張，誰舉證，誰要取得勝訴，誰就要用證據(jù)來加以證明。在羅馬法初期，人們對(duì)證明責(zé)任的認(rèn)識(shí)儀限于提供證據(jù)的責(zé)任，即主觀上的證明責(zé)任，還沒有客觀證明責(zé)任的概念。法官在不考慮待證事實(shí)真?zhèn)?/p>

3、不明的情況下，應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)不利后果的問題。2現(xiàn)代的舉證責(zé)任制度是從羅馬法中的舉證責(zé)任制度發(fā)展而來的，現(xiàn)在比較通行的觀點(diǎn)認(rèn)為：舉證責(zé)任包括兩方面的含義：一是指誰主張就應(yīng)由誰提供證據(jù)加以證明，這種提出證據(jù)的責(zé)任法理上稱為行為意義上的舉證責(zé)任；二是指不盡舉證義務(wù)應(yīng)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，這種提不出證據(jù)而應(yīng)承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任，法理上稱為結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。3行政訴訟舉證責(zé)任概念理論上源于民事訴訟舉證責(zé)任制度，明確其概念是研究舉證責(zé)任分配規(guī)則首先要解決的問題和出發(fā)點(diǎn)。筆者認(rèn)為，行政訴訟舉證責(zé)任是指當(dāng)事人對(duì)法律直接規(guī)定的事項(xiàng)或?qū)ψ约禾岢龅脑V訟主張，必須承擔(dān)提出證據(jù)加以證明，否則將承擔(dān)敗訴的法律后果。它的具體含

4、義為：（1）舉證責(zé)任的主體是訴訟當(dāng)事人，人民法院排除在外；（2）舉證責(zé)任的內(nèi)容包括提出證據(jù)的責(zé)任和說服責(zé)任；（3）不能完成舉證責(zé)任的法律后果，如當(dāng)事人不能提出證據(jù)證明其訴訟主張，則要承擔(dān)敗訴的法律后果。 （二）行政訴訟舉證責(zé)任分配的依據(jù) 法院判斷當(dāng)事人爭(zhēng)議的法律關(guān)系是否存在時(shí)，必須先確定與該法律關(guān)系的各種法律事實(shí)，這些法律事實(shí)要由雙方當(dāng)事人在一定的范圍內(nèi)各自負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。法律規(guī)定某一事實(shí)由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，就稱為舉證責(zé)任的分配。4舉證責(zé)任分配是訴訟制度和證據(jù)理論中一個(gè)非常重要的問題，它關(guān)系到解決案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)法院如何下裁判，關(guān)系到雙方當(dāng)事人都不能舉證證明的事實(shí)由哪一方當(dāng)事

5、人承擔(dān)不利的沂訟后果。為了實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任分配的科學(xué)化和合理化，西方國家許多法學(xué)派都對(duì)舉證責(zé)任分配的依據(jù)提出了自己的看法，主要有主體分類說、待證事實(shí)分類說、法規(guī)分類說、法律要件分類說、危險(xiǎn)領(lǐng)域說、蓋然性說及損害歸屬說等。西方不同法學(xué)派有關(guān)確定舉證責(zé)任分配因素的分析，對(duì)我們確定行政訴訟中舉證責(zé)任分配的依據(jù)有一定的借鑒意義，筆者認(rèn)為行政訴訟中舉證責(zé)任分配的依據(jù)主要有以下幾點(diǎn)： （1）舉證能力的強(qiáng)弱。舉證能力占優(yōu)勢(shì)的一方承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，舉證能力弱的一方承擔(dān)相對(duì)次要的舉證責(zé)任。認(rèn)定舉證能力強(qiáng)弱主要是根據(jù)兩個(gè)方面的因素：一是證據(jù)應(yīng)當(dāng)或者事實(shí)上為哪一方當(dāng)事人所掌握和控制；二是由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任所造

6、成的困難最小。 （2）舉證的難易。根據(jù)事實(shí)的性質(zhì)確定舉證唯易，由易于舉證的一方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。 （3）待證事實(shí)的利益性。當(dāng)事人僅對(duì)主張有刊于自己的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，而對(duì)主張不利于自己的事實(shí)不負(fù)舉證責(zé)任，在任何情況下不得將對(duì)當(dāng)事人不利的事實(shí)的舉證責(zé)任強(qiáng)加到當(dāng)事人身上。 （4）行政程序中行政主體和行政相對(duì)人所承擔(dān)的證明責(zé)任和舉證責(zé)任。因?yàn)樾姓V訟是行政程序的“上訴審”，是第二次審查，行政程序證明責(zé)任和舉證責(zé)任的分配與行政訴訟舉證責(zé)任的分配具有密切聯(lián)系，行政程序中所收集和運(yùn)用的證據(jù)，必然會(huì)被運(yùn)用到行政訴訟中來。 二、世界主要國家行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則之考察 （一）美國司法審杳制度中舉證責(zé)任分配的規(guī)則。

7、根據(jù)美國司法審查法第2347條第2款第3項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人并未要求舉行聽證會(huì)且已提出重要的事實(shí)的真正爭(zhēng)議問題時(shí)，將訴訟移交給申請(qǐng)人居住地或主要營(yíng)業(yè)地的地方法院審理c地方法院審理這類案件程序應(yīng)適用聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則。”可見，美國司法審查舉證責(zé)任的分配是根據(jù)民事訴訟程序證據(jù)規(guī)則中的“誰主張，誰舉證”的原理進(jìn)行分擔(dān)的。一般來說，司法審查申請(qǐng)人負(fù)有舉證責(zé)任，證明行政行為的違法性，然后，被告反駁，負(fù)行政行為合法性的舉證責(zé)任。舉證責(zé)任相互轉(zhuǎn)移之后，法院審查證明的優(yōu)勢(shì)方，優(yōu)勢(shì)方獲勝。但美國法律也特別規(guī)定了舉證責(zé)任倒置的情況，不適用“誰主張，誰舉證”規(guī)則。如情報(bào)自由法第1款第4項(xiàng)（D）規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)拒絕提供

8、文件時(shí)，必須證明拒絕的正當(dāng)性質(zhì)?！币虼?，政府拒絕向申請(qǐng)人提供文件，政府必須負(fù)責(zé)證明拒絕所根據(jù)的理由，申請(qǐng)人無須負(fù)證明責(zé)任。5 （二）法國行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則。法國行政訴訟分為越權(quán)之訴、完全管轄之訴、解釋行政行為意義之訴和處罰之訴，對(duì)這些訴訟案件，“當(dāng)事人就其所主張的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任，也可要求法官進(jìn)行某項(xiàng)調(diào)查或鑒定。由于行政訴訟程序采取審問主義，法官根據(jù)當(dāng)事人實(shí)力不平等的情況，如果原告就其所主張的事實(shí)所認(rèn)證顯然可信時(shí)，或?qū)е驴梢詰岩尚姓Q定時(shí)，法官可以將舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)于被告，被告必須就其行為的事實(shí)方面和法律方面負(fù)舉證責(zé)任。”6 （三）德國行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則。依照德國行政法院法的規(guī)定，德國

9、行政訴訟原被告各負(fù)舉證責(zé)任。原告的舉證責(zé)任，德國行政法院法第82條作了初步的規(guī)定該條規(guī)定，起訴狀中必須列明原告人，被告及訴訟請(qǐng)求的標(biāo)的。起訴狀的請(qǐng)求必須明確。同時(shí)，起訴狀內(nèi)必須指出其所依據(jù)的事實(shí)和證據(jù)，并且附有其所爭(zhēng)執(zhí)的處分復(fù)議決定的原件或復(fù)印件。被告的舉證責(zé)任，德國行政法院法第99條專門規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的展示和答復(fù)義務(wù)。該條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)有義務(wù)展示有關(guān)的書證或檔案回答詢問。這是行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任的重要方式和內(nèi)容。7 （四）日本行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則。在日本行政訴訟中，根據(jù)行政行為的種類來合理分配舉證責(zé)任。抗告訴訟中的取消之訴由被告行政廳負(fù)責(zé)證明處分合法；在確認(rèn)無效之訴和確認(rèn)不作為之訴等確認(rèn)訴

10、訟中，原告負(fù)有證明無效原因的缺陷存在的責(zé)任：“對(duì)限制國民的自由，或者賦課義務(wù)的行政行為的要件事實(shí)，行政廳方面應(yīng)該舉證證實(shí)其要件事實(shí)的存在。相反，對(duì)國民方面有利的要件事實(shí)的存在，國民方面負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。”8“最高法院認(rèn)為，在對(duì)裁量行政處分的司法審查中，關(guān)于 裁量權(quán)的逾越、濫用的事實(shí)的舉證責(zé)任，由原告方面負(fù)擔(dān)?！? 綜觀英美法系的當(dāng)事人主義模式（美國）、大陸法系的職權(quán)主義模式（法國和德國）和日本的混合主義模式中行政訴訟舉證責(zé)任分配的規(guī)則，我們可以發(fā)現(xiàn)：在英美法系國家，行政訴訟舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則是“誰主張，誰舉證”，即原告對(duì)其主張承擔(dān)舉證責(zé)任，被告予以反駁或提出主張也承擔(dān)舉證責(zé)任，原被告相互舉證碰

11、撞之后，法院判斷誰的舉證更有力，優(yōu)勢(shì)方獲勝，如出現(xiàn)勢(shì)均力敵的情況下，一般由主張者承擔(dān)不利后果的責(zé)任：在大陸法系國家，行政訴訟中原告一般承擔(dān)相對(duì)次要的舉證責(zé)任，對(duì)一些基礎(chǔ)性的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，而被告承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，必須證明其所作出的行政行為的合法性與合理性；在日本混合主義模式中，根據(jù)原被告在不同的行政行為中所處的地位不同，要求原被告承擔(dān)輕重不同的舉證責(zé)任。 三、我國行政訴訟舉證責(zé)任分配立法規(guī)定之剖析 我國行政訴訟法第32條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”這條專門對(duì)被告的舉證責(zé)任作出的規(guī)定符合行政程序和行政訴訟規(guī)律，“因?yàn)樾姓?/p>

12、程序結(jié)束時(shí)，行政法律行為要留有案卷或記錄，這個(gè)案卷或記錄由行政機(jī)構(gòu)制作和保存，案卷或記錄中包括作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。訴訟一開始，被告就負(fù)有責(zé)任向法院移送案卷或記錄?！?0但由于我國行政訴訟法沒有對(duì)原告的舉證責(zé)任作出明確規(guī)定，這條規(guī)定往往給人以誤導(dǎo)，有人由此而推斷出：行政訴訟僅由被告負(fù)舉證責(zé)任，或行政訴訟的合法性僅由被告負(fù)有舉證責(zé)任。對(duì)這種觀點(diǎn)，筆者不敢茍同，我國行政訴訟中原告也承擔(dān)舉證責(zé)任，只不過是舉證責(zé)任的重心偏向被告罷了。其理由為：（1）舉證責(zé)任的主體是雙方當(dāng)事人，既包括原告又包括被告；（2）訴訟中對(duì)任何一方主張的認(rèn)定，通常都需要相應(yīng)的證據(jù)加以證明，提出訴訟主張的一

13、方，通常至少負(fù)提出證據(jù)的責(zé)任；（3）舉證責(zé)任是法律假定的一種后果，即承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提出自己的主張、證明自己的主張，否則將承擔(dān)敗訴的法律后果，11如果法律僅僅要求一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，與設(shè)立舉證責(zé)任的初衷不符，也有失公允；（4）雖然我國行政訴訟法沒有明確規(guī)定原告對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，但當(dāng)被告提出的證據(jù)構(gòu)成了證明被訴具體行政行為合法性的表面證據(jù)時(shí)，原告必須提供有關(guān)證據(jù)進(jìn)行反駁，以引起審判人員對(duì)被訴具體行政行為合法性的懷疑，否則原告有可能承擔(dān)敗訴的法律后果。（5）由于被告在行政程序中的特殊地位及其舉證能力較強(qiáng)，被告在行政訴訟中要承擔(dān)相對(duì)較重的舉證責(zé)任，甚至在某些情況下

14、，對(duì)原告的主張承擔(dān)舉證責(zé)任。 雖然我國行政訴訟法沒有明確規(guī)定原告的舉證責(zé)任，但有些條文也暗含了原告的舉證責(zé)任。如行政訴訟法第41條規(guī)定了原告提起訴訟應(yīng)符合四個(gè)條件，其中第3項(xiàng)規(guī)定，有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)。有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)，就是舉證責(zé)任，包括訴訟程序法事實(shí)和實(shí)體法事實(shí)的舉證責(zé)任。為了更進(jìn)一步明確原告的舉證責(zé)任，2000年3月10日最高人民法院發(fā)布實(shí)施的關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋中明確規(guī)定了原告所應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任，第27條規(guī)定：“原告對(duì)下列事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任：（1）證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的除外；（2）在起訴被告不作為的案件中，證明其

15、提出申請(qǐng)的事實(shí)；（3）在一井提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實(shí)；（4）其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項(xiàng)?！边@條有關(guān)原告舉證責(zé)任的規(guī)定，是符合行政訴訟舉證責(zé)任分配依據(jù)的，具有一定的科學(xué)性與合理性，但也存在不足之處。對(duì)其法理分析如下：（1）要求原告對(duì)其是否符合起訴條件承擔(dān)舉證責(zé)任，是因?yàn)樵鎸?duì)這方面的舉證存在便利性和可能性，不存在舉證上的困難。而在被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的情況下，要求被告承擔(dān)舉證責(zé)任，是因?yàn)樵嬖谶@方面舉證存在阻卻事由，舉證比較困難，被告卻存在舉證的便利性和可能性。我們知道，行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為后，應(yīng)當(dāng)通知行政相對(duì)人。若行政相對(duì)人申明不服，并且要

16、求告知行政相對(duì)人可以提起行政復(fù)議或行政訴訟，被告（行政機(jī)關(guān)）最清楚被訴具體行政行為作出的時(shí)間以及對(duì)相對(duì)人送達(dá)決定書的時(shí)間，并且只要拿出送達(dá)回證就可以弄清原告是否超過起訴期限。（2）在不作為行政案件中。原告在收集證據(jù)證明其提出申請(qǐng)事實(shí)的合法性時(shí)，不存在處在什么劣勢(shì)，客觀上也不存在困難。我們知道，在行政程序中，行政相對(duì)人向行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)行為，必須具有合法的根據(jù)，行政機(jī)關(guān)才有義務(wù)履行其職責(zé)，因此在行政訴訟程序中，原告也就有必要首先證明申請(qǐng)行為的合法性。（3）一并提起行政賠償訴訟不等于行政訴訟，有其自身的特殊性，人民法院可以適用調(diào)解，近似于民事訴訟，對(duì)就行政機(jī)行使職權(quán)時(shí)的違法行為造成損害的真實(shí)存在、

17、范圍、程度等方面的舉證，雙方當(dāng)事人都不存在什么優(yōu)勢(shì)，我們就應(yīng)根據(jù)“誰主張，誰舉證”規(guī)則要求原告承擔(dān)舉證責(zé)任。（4）若干問題解釋第27條第（4）項(xiàng)的規(guī)定不僅沒有可操作性，而且可能會(huì)成為個(gè)案中被告逃避舉證責(zé)任的托辭。 筆者認(rèn)為，我國行政訴訟法及最高人民法院的司法解釋對(duì)舉證責(zé)任分配的規(guī)定還不夠具體明確，過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性。我國行政訴訟法第32條之所以籠統(tǒng)地規(guī)定行政訴訟舉證責(zé)任由被告承擔(dān)，是因?yàn)槲覀冞^去一直認(rèn)為，在行政行為過程中，行政主體（行政機(jī)關(guān)）占有優(yōu)勢(shì)地位，受“先取證，后裁決”規(guī)則的約束，行政機(jī)關(guān)控制或掌握著大量的證據(jù)，為了平衡行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人由于行政程序中法律地位的不對(duì)等所導(dǎo)致的在舉證

18、上的優(yōu)劣勢(shì)，有必要在行政訴訟中要求行政機(jī)關(guān)（被告）來承擔(dān)舉證責(zé)任。筆者承認(rèn)，在大多數(shù)行政程序中，行政機(jī)關(guān)（被告）占有優(yōu)勢(shì)地位，他的舉證能力較強(qiáng)，對(duì)有些主張要求行政機(jī)關(guān)（被告）承擔(dān)舉證責(zé)任是合理的。但我們也應(yīng)看到對(duì)一些證明對(duì)象（如訴訟程序法事實(shí)），被告并不因?yàn)樵谛姓袨橹姓純?yōu)勢(shì)地位而舉證能力要比原告強(qiáng)，有時(shí)恰好相反。況且在有些行政行為中，行政機(jī)關(guān)并不占有優(yōu)勢(shì)地位，并沒有掌握或控制著主要證據(jù)（如不作為行政行為12），如在這類行政訴訟案件中要求被告承擔(dān)舉證責(zé)任，有失公允。日本行政訴訟中，正是基于這些原因，根據(jù)原被告在行政行為中所處的地位的不同，合理要求原被告承擔(dān)輕重不同的舉證責(zé)任。雖然我國行政訴訟模

19、式比較接近大陸法系國家中職權(quán)主義模式，但近幾年來，通過對(duì)法院審判方式的改革，我們引進(jìn)了當(dāng)事人主義模式中的一些合理因素，呈現(xiàn)出當(dāng)事人主義與職權(quán)主義相混合的模式。因此，借鑒日本混合主義模式中行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則，是適合我國國情的。我們應(yīng)根據(jù)行政案件本身的復(fù)雜性及多樣性，對(duì)行政訴訟案件進(jìn)行個(gè)案化研究，以行政訴訟舉證責(zé)任的分配依據(jù)為準(zhǔn)，對(duì)不同的證明對(duì)象及不同種類的行政行為，要求原被告合理承擔(dān)舉證責(zé)任。 四、我國行政訴訟立法應(yīng)采取的對(duì)策 以日本行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則為借鑒，英美法系國家舉證責(zé)任分配規(guī)則為參照，結(jié)合我國行政訴訟自身的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為我國行政訴訟立法應(yīng)采取以下對(duì)策： 首先，行政訴訟法應(yīng)以概括的方式規(guī)定，行政訴訟舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則為“誰主張，誰其次，以列舉的方式規(guī)定，在什么情況下舉證責(zé)任務(wù)負(fù)，對(duì)哪一類的行政行為由主張者負(fù)主要的舉證責(zé)任或反駁者負(fù)主要的舉證責(zé)任