醫(yī)療事故損害賠償仲裁若干問題研究

1、醫(yī)療事故損害賠償仲裁若干問題研究關(guān)鍵詞: 醫(yī)療糾紛 醫(yī)療責(zé)任事故 仲裁 內(nèi)容提要: 醫(yī)療事故可區(qū)分為醫(yī)療責(zé)任事故和醫(yī)療技術(shù)事故兩類。醫(yī)療事故的民事責(zé)任是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。筆者認為，作為以損害賠償為主要責(zé)任方式的醫(yī)療事故糾紛在我國具有可仲裁性，我國應(yīng)盡快將仲裁這一爭議解決方式適用于醫(yī)療事故損害賠償糾紛，并建議在現(xiàn)有仲裁委員會下設(shè)立醫(yī)療事故賠償中心。醫(yī)療糾紛仲裁分為自愿仲裁、強制仲裁、自愿與強制混合仲裁等模式，我國現(xiàn)階段宜采用自愿仲裁的模式。醫(yī)療專業(yè)水平應(yīng)該是聘任醫(yī)療專業(yè)仲裁員的首要資格條件，舉證責(zé)任倒置應(yīng)成為醫(yī)療事故損害賠償仲裁中的主要證據(jù)規(guī)則。 近幾十年來，世界各國的醫(yī)療糾紛案件均呈增

2、長趨勢，成為新的利益沖突和新的糾紛類型。在美國，20世紀(jì)60年代以前，很少發(fā)生醫(yī)療糾紛訴訟，而90年代中期以后，醫(yī)療事故案件則急劇增加。1醫(yī)療糾紛的概念十分寬泛，它除了包括因醫(yī)療事故所引起的醫(yī)療事故損害賠償糾紛外，還包括醫(yī)患關(guān)系糾紛，衛(wèi)生保健糾紛，醫(yī)療保險糾紛，藥品監(jiān)管和銷售糾紛以及醫(yī)療行政糾紛等。其中，因醫(yī)療事故所引起的醫(yī)療事故損害賠償糾紛是最為常見的醫(yī)療糾紛。由于醫(yī)療糾紛訴訟案件數(shù)量的激增以及訴訟費用的高漲，許多國家的立法機構(gòu)都積極采取各種措施以緩解因日益增多的醫(yī)療事故所帶來的醫(yī)療行業(yè)危機。作為爭議解決方式之一的仲裁制度，基于其自身的諸多優(yōu)勢也逐漸開始在醫(yī)療糾紛的解決中得到一些國家的關(guān)注和

3、采用。目前，我國醫(yī)療事故損害賠償糾紛和相關(guān)醫(yī)療訴訟也已成為每個醫(yī)療機構(gòu)不可回避的現(xiàn)實問題。2002年國務(wù)院頒布了醫(yī)療事故處理條例(以下簡稱條例)，這說明國家對于妥善處理醫(yī)療糾紛這一社會熱點問題的關(guān)注。但是，從近年的情況來看，醫(yī)療糾紛的解決以及醫(yī)患關(guān)系并未得到很好的改善。依據(jù)條例第46條規(guī)定，醫(yī)療事故損害賠償爭議的解決途徑包括協(xié)商和解、行政調(diào)解和民事訴訟三種。而具有多種優(yōu)勢的仲裁機制卻未能被引入爭議解決途徑之中。筆者認為，應(yīng)當(dāng)將仲裁列為醫(yī)療事故損害賠償爭議的解決機制之一，以有效緩和日趨緊張的醫(yī)患關(guān)系，保護患者和醫(yī)療機構(gòu)雙方的合法權(quán)益，維護醫(yī)療秩序，保障醫(yī)療安全，從而構(gòu)建和諧的醫(yī)患關(guān)系。本文擬從仲

4、裁解決醫(yī)療事故損害賠償糾紛的可行性，建立我國醫(yī)療事故損害賠償仲裁機制的具體建議等方面，對有關(guān)問題加以探討，以期對合理有效地解決醫(yī)療事故損害賠償糾紛有所裨益。 一、仲裁解決醫(yī)療事故損害賠償糾紛的可行性 (一)現(xiàn)行糾紛解決機制存在缺陷 根據(jù)2002年條例第46條規(guī)定，醫(yī)療事故損害賠償糾紛的解決途徑有三種，即協(xié)商和解、行政調(diào)解和 民事訴訟，其中對前兩種途徑條例進行了重點規(guī)范。但令人擔(dān)憂的是，當(dāng)前醫(yī)療事故損害賠償爭議的解 決似乎越來越向“私力救濟”的方向發(fā)展。而這種“私力救濟”的運用在一定程度上導(dǎo)致了醫(yī)療暴力的普遍 化和激烈化。 1.協(xié)商和解 盡管數(shù)據(jù)表明醫(yī)患雙方之間的協(xié)商和解是解決醫(yī)療事故損害賠償糾

5、紛的主要途徑，但是當(dāng)事人雙方協(xié)商解決的方式也存在一定缺陷。在實踐中我們不可否認的是醫(yī)療事故糾紛協(xié)商的過程中，有一些自力救濟或者私力救濟處于法律的邊緣甚至是規(guī)避法律的產(chǎn)物。2在實際爭議發(fā)生后，往往會因醫(yī)患雙方的立場及利益觀點不一致，使得醫(yī)患關(guān)系無法調(diào)解。于是“鬧院”等事件頻頻發(fā)生；3患者漫天要價，出現(xiàn)“大鬧弄大錢，小鬧弄小錢，不鬧不弄錢”的不正?，F(xiàn)象；甚至有社會惡勢力參與其中，嚴(yán)重擾亂了醫(yī)療機構(gòu)的正常工作秩序。另一方面，醫(yī)療機構(gòu)(醫(yī)務(wù)人員)借“私了”之機，回避了第三方的監(jiān)督，規(guī)避了其可能要承擔(dān)的刑事、行政責(zé)任，不利于對醫(yī)療質(zhì)量的監(jiān)控和提高以及對患者的生命權(quán)和健康權(quán)的保護。4 2.行政調(diào)解 在我國

6、以行政調(diào)解的方式解決醫(yī)療事故損害賠償糾紛存在兩方面的問題。一是患者(家屬)對衛(wèi)生行政部門解決糾紛的公正性存在疑慮。由于歷史原因，我國衛(wèi)生行政部門既管理醫(yī)療機構(gòu)，又開辦醫(yī)療機構(gòu)。在目前的醫(yī)療體制下，大多數(shù)醫(yī)療機構(gòu)還具有明顯的公益服務(wù)性質(zhì)。因此，衛(wèi)生行政部門出于行業(yè)保護和其他考慮，易存在“偏袒”或“隱瞞不報”等弊端，導(dǎo)致其權(quán)威性在患者(家屬)中大打折扣，公正性令人質(zhì)疑。二是在行政調(diào)解方式上，當(dāng)司法機關(guān)與衛(wèi)生行政機構(gòu)未形成合理協(xié)調(diào)時，衛(wèi)生行政處理結(jié)果常被法院推翻，從而導(dǎo)致案件解決的拖延。 3.民事訴訟 相對于前兩種解決方式來說，民事訴訟是最具權(quán)威的醫(yī)療事故損害賠償糾紛解決途徑。然而，從司法實踐來看，

7、目前它并沒有發(fā)揮其應(yīng)然的實效。據(jù)最近報道，僅1成醫(yī)療糾紛是通過訴訟途徑解決的。5對于涉案的患者(家屬)來說，哪一種爭議解決方式更有效用，成本更低，更便利，更快捷，其必然就會選擇該種方式解決糾紛。筆者認為，除了訴訟程序相對復(fù)雜、規(guī)則繁瑣、成本較高之外，還存在以下問題：(1)法官過分依賴醫(yī)療事故鑒定結(jié)論。法官的裁判更多的是直接依據(jù)鑒定結(jié)論。鑒定結(jié)論對裁判結(jié)果的直接影響導(dǎo)致在糾紛的處理中，法官并非嚴(yán)格意義上的裁判者，真正的法官乃是醫(yī)療事故鑒定機構(gòu)。(2)醫(yī)療事故鑒定結(jié)論頻遭質(zhì)疑。如果說，過分依賴醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是法官對專業(yè)案件的無奈之舉，只要鑒定結(jié)論本身能夠起到說明事實，分清責(zé)任的作用，那么法官據(jù)此

8、作出的醫(yī)療糾紛裁判也可以起到維護正義，平息糾紛的效果。遺憾的是，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論本身也常常遭到質(zhì)疑。盡管2002年條例已將醫(yī)療事故鑒定機構(gòu)由過去衛(wèi)生行政機關(guān)改為具有學(xué)術(shù)性的醫(yī)學(xué)會來承擔(dān)，但是各地的醫(yī)學(xué)會大都與現(xiàn)任的衛(wèi)生行政長官有涉；加之醫(yī)療鑒定機構(gòu)與醫(yī)療機構(gòu)之間必然的血脈關(guān)聯(lián)，導(dǎo)致由學(xué)術(shù)機構(gòu)出具的鑒定結(jié)果仍會具有偏袒醫(yī)療單位的傾向。即便學(xué)術(shù)機構(gòu)作出實際公正的鑒定結(jié)論，但是對于中國這樣一個“人際關(guān)系社會”而言，患者(家屬)也會預(yù)設(shè)性地認為鑒定結(jié)論一定已被“關(guān)系化”，繼而對鑒定結(jié)論產(chǎn)生質(zhì)疑。 通過上述分析不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的醫(yī)療事故損害賠償糾紛解決途徑并未能為醫(yī)療糾紛的解決提供良好的機制，難以緩解日益

9、矛盾化和尖銳化的醫(yī)患關(guān)系。在當(dāng)前這種醫(yī)患矛盾急劇增加，醫(yī)療事故損害賠償糾紛解決機制存在諸多缺陷的情勢下，開展醫(yī)療事故損害賠償仲裁，構(gòu)建多元化的糾紛解決機制實屬必要。 (二)可仲裁性問題 盡管我國部分地區(qū)的仲裁委已經(jīng)開始嘗試性地受理醫(yī)療事故損害賠償糾紛案件，并取得了良好效果，為全國范圍內(nèi)開展醫(yī)療事故損害賠償糾紛仲裁提供了范例，但是其普及仍面臨諸多挑戰(zhàn)。其中最主要的是醫(yī)療事故損害賠償糾紛在我國是否具有可仲裁性的問題。 醫(yī)療事故損害賠償糾紛的可仲裁性，是指醫(yī)療事故損害賠償糾紛是否屬于法律規(guī)定的，仲裁機構(gòu)可以受理的糾紛種類范圍之內(nèi)，當(dāng)事人能否將有關(guān)醫(yī)療事故損害賠償?shù)臓幾h交由雙方約定的仲裁機構(gòu)加以解決。

10、依據(jù)爭議事項的可仲裁性要求，當(dāng)事人通過仲裁協(xié)議提交的仲裁事項，必須是國家仲裁立法允許采用仲裁方式處理的事項。否則，就會導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效，做出的仲裁裁決也不會被承認和執(zhí)行。因此，可仲裁性是構(gòu)建醫(yī)療事故損害賠償仲裁制度的基本前提。 1.從現(xiàn)行規(guī)定看醫(yī)療事故損害賠償糾紛的可仲裁性 從仲裁法第2、3條對仲裁范圍所做的規(guī)定來看，在我國，糾紛是否可以用仲裁方式加以解決必須符合以下三個條件：第一，爭議主體的平等性，即發(fā)生糾紛的雙方應(yīng)是平等主體的當(dāng)事人，若當(dāng)事人之間是管理和被管理的關(guān)系，則其糾紛不能仲裁；第二，爭議事項的可處分性，即可提交仲裁的事項應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人有權(quán)處分的，當(dāng)事人之間因其無處分權(quán)的某些身份關(guān)系及

11、其他關(guān)系發(fā)生的爭議，不能仲裁；第三，爭議內(nèi)容的財產(chǎn)性，即當(dāng)事人提交仲裁的事項應(yīng)該是合同糾紛，或者非合同的財產(chǎn)性糾紛。6仲裁法未對醫(yī)療事故損害賠償糾紛的可仲裁性作出明確認可或排除，由于仲裁法在仲裁范圍的規(guī)定中使用的是“其他財產(chǎn)權(quán)益”，加之立法對“財產(chǎn)權(quán)益”的內(nèi)涵沒有明確界定，司法解釋上也沒有統(tǒng)一說明，7故而使得我國理論與實務(wù)界在醫(yī)療事故損害賠償糾紛的可仲裁性問題上存在很大分歧。此外，在2002年的條例中，仲裁也未被列為醫(yī)療事故損害賠償爭議的解決方式之一。在立法層面上，是否可以通過仲裁解決沒有得到明確支持。 學(xué)術(shù)界也有兩種對立的觀點。否定說認為，醫(yī)療事故損害賠償糾紛不具有可仲裁性。理由是盡管醫(yī)療事

12、故責(zé)任是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，意味著對醫(yī)療事故既可以提起違約之訴也可提起侵權(quán)之訴。但現(xiàn)實中出于對權(quán)益保護最大化的追求，在多數(shù)醫(yī)療事故損害賠償案件中，患方都是以醫(yī)療機構(gòu)侵權(quán)為由提出各種賠償?shù)脑V訟請求。但醫(yī)療侵權(quán)行為所指向的侵權(quán)客體是患者的健康權(quán)、身體權(quán)、生命權(quán)、隱私權(quán)等，而這些權(quán)利并非屬于財產(chǎn)性權(quán)益。因此，也就不能采用仲裁方式來解決。這樣，由于仲裁法對爭議限定為必須具有財產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容，從而使得醫(yī)療糾紛不具有可仲裁性。而肯定說認為，醫(yī)療糾紛可分為醫(yī)療侵權(quán)糾紛和醫(yī)療服務(wù)合同糾紛，但無論是哪種糾紛，雙方當(dāng)事人均為平等民事主體。除強制治療關(guān)系外(如傳染病的防治)，醫(yī)患關(guān)系的建立、變更或終止以及醫(yī)患關(guān)

13、系中權(quán)利義務(wù)的確定，醫(yī)療糾紛的處理，均應(yīng)實行意思自治。醫(yī)患雙方當(dāng)事人具有完全民事權(quán)利能力，在不涉及國家和第三人利益的前提下，可以自由處分自己的民事實體權(quán)利，其承擔(dān)責(zé)任的方式主要是經(jīng)濟賠償責(zé)任。因此，從決定可仲裁性的三個方面衡量，可以確定醫(yī)療糾紛應(yīng)當(dāng)具有可仲裁性。8筆者贊成肯定說，雖然醫(yī)療侵權(quán)行為所侵害的權(quán)利本身不是財產(chǎn)性權(quán)利，但是醫(yī)療事故損害賠償糾紛的爭議焦點通常是：是否存在賠償責(zé)任以及賠償多少的問題，這種糾紛的實質(zhì)是具有平等地位的民事權(quán)利主體之間具有財產(chǎn)內(nèi)容的糾紛，并且當(dāng)事人具有自由處分權(quán)，因此可以將當(dāng)事人之間的這種醫(yī)療糾紛解釋為“其他財產(chǎn)權(quán)益”糾紛，從而使得醫(yī)療損害賠償糾紛具有可仲裁性。

14、2.建立醫(yī)療糾紛仲裁機制的理由 筆者認為，拋開對現(xiàn)行法律規(guī)定的分析，從應(yīng)然的角度看，基于下述理由，也應(yīng)當(dāng)在相關(guān)立法中明確規(guī)定可以用仲裁方式解決醫(yī)療事故損害賠償糾紛。 (1)仲裁本身所具有的優(yōu)勢。就醫(yī)療事故損害賠償糾紛而言，仲裁和訴訟相比，其優(yōu)勢表現(xiàn)為：其一，更具專業(yè)性。其二，快捷且經(jīng)濟。其三，具有更好的保密性。 (2)尊重當(dāng)事人的仲裁意愿。仲裁建立在當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上，只要發(fā)生爭議的實體權(quán)益糾紛在當(dāng)事人自由處分的范圍內(nèi)，就應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人選擇仲裁這種糾紛解決方式。在當(dāng)事人不侵犯國家、集體和他人權(quán)益的情況下，當(dāng)事人利用仲裁方式解決爭議的意愿應(yīng)該受到尊重和法律保護。9 (3)構(gòu)建多元化的醫(yī)療糾紛

15、解決機制。在現(xiàn)階段的醫(yī)療體制下，應(yīng)當(dāng)建立多元化的醫(yī)療事故損害賠償糾紛解決機制。多種多樣的糾紛解決方式能夠以其各自特定的功能和特點相互協(xié)調(diào)而共同結(jié)合成為一種互補的、滿足醫(yī)療事故糾紛主體多樣要求的程序體系和動態(tài)調(diào)整系統(tǒng)。多元化的解決機制相對于單一的糾紛解決機制而言，更能體現(xiàn)出諸多的理性因素。10現(xiàn)代法制國家總是設(shè)法避免和排除單一的糾紛解決機制，而向其成員提供多種解決民事糾紛的途徑和方式，提供多種選擇的可能性讓其自由選擇。而沖突主體可以根據(jù)自身的利益和需要選擇相應(yīng)的民事糾紛解決機制。醫(yī)療事故損害賠償仲裁和醫(yī)療訴訟、調(diào)解等各種糾紛解決方式的共同存在，可以形成各種糾紛解決方式各顯其能和分流案件的局面。競

16、爭可以使得仲裁、訴訟、調(diào)解等各種糾紛解決機制不斷彌補自身缺陷，吸取其他程序的優(yōu)點和長處，完善自身程序。 3.有關(guān)醫(yī)療事故損害賠償仲裁的實踐 (1)美國 20世紀(jì)70年代，美國爆發(fā)了第一次“醫(yī)療事故危機”(medical malpractice crisis)。由于美國的醫(yī)療服務(wù)業(yè)與保險業(yè)市場直接掛鉤，故醫(yī)療事故案件激增導(dǎo)致大量醫(yī)療責(zé)任保險公司因無法賠付巨額醫(yī)療損害賠償而被迫退出保險行業(yè)。各州殘存的保險公司為了維持正常的業(yè)務(wù)運作不得不被迫提高醫(yī)療責(zé)任保險費率，結(jié)果導(dǎo)致一些從事高風(fēng)險醫(yī)療活動的醫(yī)療機構(gòu)和執(zhí)業(yè)醫(yī)師因支付不起高額保險費而停業(yè)或改行，醫(yī)療服務(wù)市場遭到巨大沖擊，患者就醫(yī)也受到了嚴(yán)重影響。1

17、1到了80年代，幾乎出于同樣的原因，“醫(yī)療事故危機”再次出現(xiàn)，保險公司再度陷入困境，迫于財務(wù)壓力，醫(yī)療責(zé)任保險公司不得不陸續(xù)退出市場，結(jié)果導(dǎo)致保險服務(wù)嚴(yán)重不足，直接影響到醫(yī)療服務(wù)行業(yè)的發(fā)展。12 除了醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展導(dǎo)致醫(yī)療過錯幾率增加，醫(yī)患溝通不足導(dǎo)致醫(yī)患關(guān)系惡化，國家整體經(jīng)濟不景氣等醫(yī)學(xué)和經(jīng)濟學(xué)方面的因素外，醫(yī)療事故損害賠償訴訟費用高昂，效率低下，無疑也是導(dǎo)致整個醫(yī)療市場成本增加，最終產(chǎn)生醫(yī)療事故危機的主要原因。13為了解決危機帶來的諸多社會問題，彌補醫(yī)療責(zé)任保險資金的缺位或不足，美國各州相繼出臺了多項綜合改革措施以減少社會醫(yī)療成本的劇增。其中具備多種優(yōu)勢的仲裁糾紛解決機制為許多州立法機構(gòu)提

18、出并采用，以降低飛速增長的醫(yī)療成本。 多數(shù)的州法院對仲裁解決醫(yī)療事故損害賠償糾紛表示支持。在Madden Foundation Hospitals14案中，原告Madden先生，接受醫(yī)院治療前已經(jīng)在醫(yī)療計劃中表明，醫(yī)療過失以及一切產(chǎn)生于Kaiser Founda-tion醫(yī)院治療過程中的糾紛將提交仲裁解決。當(dāng)醫(yī)療糾紛發(fā)生后，Madden先生將醫(yī)院訴諸法院。加利福尼亞州最高法院裁定撤銷訴訟，責(zé)令原告將案件提交仲裁機構(gòu)進行仲裁。在Buraczynski 15案中。醫(yī)生依據(jù)仲裁協(xié)議將先后發(fā)生的兩起醫(yī)療事故糾紛提交仲裁?；颊咧鲝垼捎谥俨脜f(xié)議過于寬泛而違反了公共政策，患者與醫(yī)生之間簽訂的仲裁協(xié)議無效。

19、田納西州最高法院認為，醫(yī)療護理行業(yè)和其他行業(yè)一樣，都可以適用仲裁解決糾紛；醫(yī)務(wù)人員同患者之間簽訂的仲裁協(xié)議不違背任何公共政策。 概括而言，美國各州關(guān)于醫(yī)療糾紛的仲裁模式可分為三類：自愿仲裁、強制仲裁、自愿強制混合仲裁。 第一種是自愿仲裁，即醫(yī)患雙方可以通過簽訂仲裁協(xié)議以處理日后發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療糾紛，仲裁裁決具有約束力。例如，在佛羅里達州，法律允許醫(yī)療糾紛中的任何一方當(dāng)事人提請評判專家組對案件進行仲裁。評判專家組由3名成員組成。行政法官作為首席仲裁員，其他兩位分別由申請人和被申請人指定。這種自愿仲裁一方面允許當(dāng)事人可以自主決定是否將醫(yī)療糾紛提交仲裁以及是否拒絕對方當(dāng)事人提起的仲裁申請，一方

20、面通過風(fēng)險承擔(dān)方面的規(guī)定要求當(dāng)事人慎重行使該自主權(quán)。這種風(fēng)險承擔(dān)表現(xiàn)為，如果被告拒絕申請人的仲裁申請，且申請人在隨后的訴訟中勝訴，則申請人將獲得額外的經(jīng)濟補償；相反，如果原告拒絕被告提起的仲裁申請，則在訴訟中損害賠償將只局限于金錢賠償，個案中非金錢賠償不超過一定數(shù)額。佛羅里達州規(guī)定，如果被告選擇進行仲裁，并承認其醫(yī)療過失責(zé)任，那么作為回報，仲裁裁決將對其承擔(dān)的非經(jīng)濟損害賠償作出限制。如果被告拒絕仲裁，一旦在訴訟中敗訴，他就要為原告承擔(dān)訴前費用和律師費，律師費高達損害賠償費的25%。如果原告不接受仲裁而起訴，他勝訴后獲得的賠償費將只限于經(jīng)濟損害賠償，及不超過35000元的非經(jīng)濟損害賠償。如果原告

21、接受仲裁，并在仲裁中獲勝，他將獲得經(jīng)濟損害賠償和不超過25000元的非經(jīng)濟損害賠償，以及15%的律師費。仲裁裁決對雙方當(dāng)事人具有約束力。16與佛羅里達州相似，北達科他州也有類似規(guī)定，法院要求醫(yī)療糾紛當(dāng)事人在提起訴訟前，應(yīng)當(dāng)誠實善意地通過非訴訟爭議解決機制來解決部分或全部醫(yī)療糾紛問題。依照該州法律規(guī)定，一方當(dāng)事人也可以拒絕將案件提交非訴訟爭議解決機制去解決而直接提起訴訟，但是，如果該方當(dāng)事人敗訴，則其要承擔(dān)合理而實際的或法定的訴訟費用，包括勝訴方當(dāng)事人的部分或全部律師費。17加利福尼亞州民事訴訟法中同樣設(shè)有專門用以調(diào)整醫(yī)療糾紛仲裁的條款。依據(jù)該法第1295條規(guī)定，患者和醫(yī)療服務(wù)提供者可以通過合同

22、約定以仲裁方式解決醫(yī)療事故爭議，當(dāng)事人一旦簽訂仲裁協(xié)議同意通過中立的仲裁機構(gòu)對醫(yī)療糾紛進行仲裁，即視為自愿放棄訴訟權(quán)利。18依照佛蒙特州相關(guān)立法規(guī)定，當(dāng)事人可以在證據(jù)開示后至案件審理前，以書面形式將爭議提交仲裁解決，只要所有當(dāng)事人都同意進行仲裁。但是，仲裁庭認定的事實和裁決對之后因當(dāng)事人不服仲裁裁決而提起的訴訟不產(chǎn)生任何效力。19 第二種仲裁模式是強制仲裁，即當(dāng)事人雙方在發(fā)生醫(yī)療糾紛后，必須首先將醫(yī)療糾紛提交仲裁機構(gòu)仲裁。例如，馬薩諸塞州法律要求所有的醫(yī)療過失訴訟都必須首先經(jīng)過一個由法官、律師和醫(yī)生所組成的仲裁小組審查，看是否存在責(zé)任或者判斷損傷是否是由醫(yī)療過失造成的。若當(dāng)事人不服仲裁裁決而提

23、起訴訟，法庭在審理案件過程中仍可以接受仲裁小組的意見。20從筆者查閱的相關(guān)資料看，這種強制仲裁的裁決一般不具有終局性效力，并且仲裁庭認定的事實和裁決對之后提起的訴訟也不產(chǎn)生任何影響。因此，涉案雙方當(dāng)事人如不服仲裁庭作出的裁決，可以向法院提起訴訟，法院將對案件進行重新審理。 第三種是強制仲裁與自愿仲裁相結(jié)合的模式。采取這一仲裁模式的州法院，依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)來確定醫(yī)療糾紛需要強制性仲裁還是可以自愿協(xié)議仲裁。以新澤西州為例，依據(jù)該州醫(yī)療過失侵權(quán)法的規(guī)定，對于爭議標(biāo)的在20，000美元以下的醫(yī)療事故糾紛，法院要求首先通過仲裁解決，而對于超過20，000美元訴訟標(biāo)的額的醫(yī)療糾紛，當(dāng)事人則可以自愿選擇以仲裁

24、還是訴訟方式解決糾紛。但是，仲裁裁決不具有約束力，在雙方當(dāng)事人不服仲裁庭做出的仲裁裁決時，可將糾紛訴至法院，原先的仲裁裁決對案件的審理沒有任何影響。21 在美國，目前已有越來越多的醫(yī)療糾紛案件通過有效的仲裁協(xié)議而提請仲裁解決。22 (2)墨西哥 墨西哥的醫(yī)療事故糾紛案件數(shù)量也呈逐年增加的趨勢。同美國一樣，高昂的醫(yī)療責(zé)任保險迫使醫(yī)生不得不“采取保守醫(yī)療策略”，即通過增加檢查項目，擴展疾病診斷程序以降低醫(yī)療責(zé)任事故的風(fēng)險，減少醫(yī)療糾紛訴訟的幾率。23但增加醫(yī)療費用又激起了患者的不滿情緒，致使醫(yī)療糾紛更容易產(chǎn)生，從而形成惡性循環(huán)。 為妥善解決醫(yī)療糾紛案件，墨西哥政府于1996年6月，通過總統(tǒng)令創(chuàng)設(shè)了

25、一個獨立的、附屬于國家衛(wèi)生機構(gòu)的醫(yī)療仲裁國家委員會(Comisin Nacional de Arbitraje Medico)。該委員會設(shè)立的目的是通過非訴訟途徑來解決醫(yī)療責(zé)任事故糾紛案件，以緩解因醫(yī)療糾紛案件迅速增加而給社會帶來的壓力。委員會的成員由醫(yī)療專業(yè)人員及法學(xué)專業(yè)人士組成，所有的工作人員均由國家支付工資。24截至2001年3月，委員會共受理醫(yī)療糾紛14968起，其中10999(73%)件糾紛通過專業(yè)顧問組在48小時內(nèi)予以解決，另3969(27%)起醫(yī)療糾紛進入了調(diào)解仲裁程序。在這3969起案件中，2118件通過調(diào)解(2037件)和仲裁(81件)得以成功解決，1851件糾紛沒有調(diào)解成功

26、。這些沒有調(diào)解成功的糾紛，有562起退出了調(diào)解程序，其余1289起糾紛當(dāng)事人中的多數(shù)可能又選擇了提起訴訟。除通過非訴訟途徑解決醫(yī)療責(zé)任事故糾紛外，該委員會還會應(yīng)法官的要求為醫(yī)療糾紛案件提供專家意見或者以證人身份出庭陳述相關(guān)醫(yī)療意見。 對于提交的醫(yī)療糾紛案件，委員會只有在當(dāng)事人雙方達成仲裁或調(diào)解協(xié)議時才會受理。在受理當(dāng)事人的申請時，委員會首先要對訴求形式上是否成立做一初步分析。如果訴求不是醫(yī)療事故，而是由于拒絕給予治療或行政效率低下，對此委員會將作出特別建議。在進行技術(shù)與醫(yī)療分析后，包括分析被指控醫(yī)生的意見后，案件將首先進入調(diào)解階段，若調(diào)解成功，則制作調(diào)解協(xié)議并要求雙方當(dāng)事人簽字。值得注意的是，

27、病人在整個調(diào)解程序中，可以隨時退出程序。如果調(diào)解不成功，案件將進入仲裁程序，一旦作出裁決，則發(fā)生終局的效力，對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。在調(diào)解仲裁程序中，調(diào)解不能替代訴訟，而只是訴訟外可供使用的另一解決爭議的方式。但是一旦雙方當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議，則仲裁具有替代訴訟的效果，不能再提起訴訟，以確保仲裁程序的順利進行。此外，由于該委員會不具有司法權(quán)，其只能以非訴訟方式解決相關(guān)民事賠償問題而不涉及對醫(yī)務(wù)人員的刑事責(zé)任的判定。委員會制作的文件可以用于日后的法院程序，其在司法界享有良好聲譽，其意見和結(jié)論受到廣泛尊重。目前墨西哥31個州中已有24個州建立了類似的醫(yī)療仲裁州委員會。25 (3)日本 20世紀(jì)50年

28、代以后，日本的醫(yī)療事故糾紛不斷增多，60年代后呈飛躍增長趨勢。1960年，東京醫(yī)師協(xié)會設(shè)立了醫(yī)療事故糾紛處理委員會。該委員會是在各都道府縣醫(yī)師會內(nèi)部設(shè)立的專門處理醫(yī)療事故的醫(yī)療仲裁組織。26之后，大量的醫(yī)療事故損害賠償案件都由該委員會解決。在糾紛處理中，首先是會員醫(yī)師從患者方接受損害賠償請求，經(jīng)都道府縣醫(yī)師會判斷后，向糾紛委員會提出請求；其次，糾紛委員會與保險公司聯(lián)合組成調(diào)查委員會，對糾紛情況進行調(diào)查，然后，由每月一次的賠償責(zé)任審查會對調(diào)查結(jié)果進行審查。審查結(jié)果的主要內(nèi)容包括：賠償責(zé)任的有無、賠償責(zé)任額的多少和其他為使事件處理公正所需要的對策。結(jié)果要做成文書形式，最后，以審查結(jié)果為基礎(chǔ)，對糾紛

29、進行處理解決。 綜上可以歸納出以下幾個特點，首先，醫(yī)療事故損害賠償糾紛具有可仲裁性。其次，對于支持醫(yī)療損害賠償糾紛仲裁的地區(qū)，是否要求仲裁強制性前置存在不同態(tài)度，但多數(shù)國家或地區(qū)采取自愿仲裁模式，并通過風(fēng)險負擔(dān)等機制鼓勵當(dāng)事人將醫(yī)療損害賠償糾紛提交仲裁解決以提高糾紛的處理效率。再次，除美國極個別州規(guī)定當(dāng)事人一旦簽訂仲裁協(xié)議即喪失提起訴訟的權(quán)利外，美國絕大多數(shù)的州和其他國家都允許當(dāng)事人在不服仲裁裁決時可以再向法院提起訴訟，并且仲裁庭認定的事實和裁決不影響之后法院對案件的審理。最后，醫(yī)療事故損害賠償仲裁裁決是否具有終局性也存在不同規(guī)定，有的規(guī)定只要當(dāng)事人在仲裁裁決作出后的一定期限沒有提出異議，則仲

30、裁裁決即產(chǎn)生終局性效力；有的則不承認仲裁裁決具有終局性效力，當(dāng)事人可以再提起訴訟，但是一旦原告敗訴則會由其承擔(dān)一定的經(jīng)濟負擔(dān)。綜上，前述國家在醫(yī)療事故損害賠償仲裁方面的立法和實踐無疑將對我國建立醫(yī)療事故損害賠償仲裁機制起著重要的借鑒意義。 二、建立我國醫(yī)療事故損害賠償仲裁機制的若干建議 從我國的實踐看，部分地區(qū)的仲裁委已經(jīng)設(shè)立了醫(yī)療糾紛調(diào)解中心，并成功地解決了提交仲裁的醫(yī)療事故損害賠償案件。這進一步說明，在我國設(shè)立醫(yī)療事故損害賠償仲裁機制具有可行性。2006年7月30日，太原仲裁委員會設(shè)立醫(yī)事糾紛調(diào)解中心，專門從事醫(yī)療糾紛的仲裁調(diào)解。27天津市仲裁委員會醫(yī)療糾紛調(diào)解中心于2006年12月正式掛

31、牌成立。28深圳市衛(wèi)生局亦表示將成立深圳仲裁委員會醫(yī)療糾紛仲裁庭。29在此背景下，筆者認為，建立我國醫(yī)療事故損害賠償仲裁制度需明確以下幾個基本問題。(一)仲裁模式 根據(jù)現(xiàn)階段我國的具體情況，筆者認為我國宜采用自愿仲裁模式，即允許醫(yī)患雙方通過簽訂仲裁協(xié)議處理日后發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療事故損害賠償糾紛，仲裁裁決一旦作出即對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。為鼓勵醫(yī)患雙方將醫(yī)療事故損害賠償糾紛提交仲裁解決，可以借鑒美國部分州的做法，通過風(fēng)險承擔(dān)或設(shè)定訴訟標(biāo)的額“門檻”等方式，使當(dāng)事人盡可能選擇仲裁方式。此外，為排除醫(yī)療事故損害賠償糾紛一再纏訴，久拖不決的困境，醫(yī)療事故損害賠償糾紛仲裁裁決應(yīng)該具有終局效力。不過，

32、鑒于醫(yī)療事故往往侵害的是患者的身體權(quán)、健康權(quán)等重要權(quán)利以及保護當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)允許在當(dāng)事人不服仲裁裁決時，可以在規(guī)定的期限內(nèi)提起訴訟，若超過期限沒有提出異議，則仲裁裁決產(chǎn)生終局性效力。 (二)仲裁機構(gòu) 關(guān)于醫(yī)療事故損害賠償仲裁機構(gòu)的設(shè)置存在不同設(shè)想。有的學(xué)者以醫(yī)療糾紛具有特殊性為由，主張通過專門性仲裁機構(gòu)對醫(yī)療糾紛進行仲裁。筆者認為這一觀點并不可取。我國的醫(yī)療事故損害賠償仲裁可直接利用現(xiàn)行的仲裁機構(gòu)，無須再設(shè)專門的仲裁機構(gòu)，可考慮在現(xiàn)有的仲裁委員會下設(shè)立醫(yī)療事故賠償中心。因為，醫(yī)療事故責(zé)任的特殊性并不在于法律適用上，而在于對醫(yī)療行為的認定上。由專業(yè)的鑒定組織對醫(yī)療行為及其產(chǎn)生的后果、因果

33、關(guān)系等進行認定即可較為有效地解決這一難題。因此，只要吸收部分醫(yī)學(xué)專家為仲裁員，就有利于公正、準(zhǔn)確、快速地裁決糾紛，這樣既節(jié)省資源，又降低解決爭議的成本。其次，由于我國的仲裁制度起步較晚，仲裁制度本身尚存在不完善之處，將仲裁運用于醫(yī)療事故損害賠償這一特殊領(lǐng)域時，難免存在諸多不適之處。因此，現(xiàn)階段首先要解決的是醫(yī)療事故損害賠償仲裁的具體制度的合理設(shè)計，民眾對醫(yī)療仲裁意識的提高等問題，而不是是否設(shè)置獨立的醫(yī)療事故損害賠償仲裁機構(gòu)這樣的問題。 (三)仲裁員 就醫(yī)療事故損害賠償糾紛仲裁而言，聘任仲裁員，首先應(yīng)當(dāng)堅持專業(yè)性原則。因為提交仲裁的案件大都涉及復(fù)雜的醫(yī)療技術(shù)性事項以及醫(yī)患法律關(guān)系，要迅速公正地對

34、案件做出裁決，仲裁員就必須具備必要的醫(yī)療、法律知識。其中，醫(yī)療技術(shù)的專業(yè)性知識無疑至關(guān)重要。所以，必須嚴(yán)格按照專業(yè)性原則來選聘仲裁員，將醫(yī)療專業(yè)水平作為醫(yī)療專業(yè)仲裁員聘任的首要資格條件。除此之外，由于臨床醫(yī)學(xué)本身是涵蓋十分廣延的學(xué)科，高級醫(yī)療技術(shù)人員往往只能對自己的專業(yè)領(lǐng)域給出權(quán)威的意見。因此，醫(yī)療事故損害賠償糾紛仲裁員的聘任，也應(yīng)當(dāng)按照各個專業(yè)領(lǐng)域進行。 (四)仲裁庭的組成 醫(yī)療事故損害賠償案件中，當(dāng)事人指定仲裁員的程序與其它商事案件相比并無特別之處。但是在仲裁庭的組成上則有其特殊性。醫(yī)療糾紛本身的特點決定其仲裁庭的組成以3人為佳。其中一名由申請人選擇，另一名由被申請人選擇，第三名仲裁員也即

35、首席仲裁員由雙方共同選擇；如果雙方無法就首席仲裁員人選達成一致意見，則由所在仲裁委員會主任指定。這里需要強調(diào)的是首席仲裁員必須由法律專業(yè)人士擔(dān)任，而雙方當(dāng)事人各自選擇的仲裁員則必須是爭議案件所屬的特定醫(yī)療專業(yè)領(lǐng)域的醫(yī)學(xué)專家。美國一些州的相關(guān)立法對仲裁庭的規(guī)定也是采用的3人制。美國俄亥俄州州法典(修訂)2711條第4項30以及北卡羅來納州議會2007年8月通過的關(guān)于因醫(yī)療過失行為致使個人傷害、死亡的醫(yī)療糾紛仲裁法中，對仲裁庭的組成作出了類似的規(guī)定。 (五)仲裁協(xié)議 在實踐中，醫(yī)療仲裁難以推廣的一個重要原因是在醫(yī)療事故發(fā)生以前，醫(yī)患雙方之間沒有簽訂仲裁協(xié)議。而當(dāng)發(fā)生糾紛后，又幾乎不可能讓充滿抵觸情

36、緒的患方和醫(yī)方達成合意簽訂仲裁協(xié)議。因此，醫(yī)療仲裁協(xié)議可按兩種形式進行：一是在醫(yī)療機構(gòu)門診病歷以及住院病歷的說明內(nèi)容中增加仲裁條款選擇項，患者(家屬)在接受醫(yī)療機構(gòu)的治療前在醫(yī)務(wù)人員的說明下，可自行選擇是否同意仲裁條款，若劃鉤選擇則視為對該仲裁條款的認同，若不填寫則視為對仲裁條款的默認。另一種是印制獨立的仲裁協(xié)議?；颊?家屬)在接受醫(yī)療機構(gòu)的治療前在醫(yī)務(wù)人員的說明下，選擇是否簽訂協(xié)議，醫(yī)務(wù)人員也可自主決定是否簽署該協(xié)議，任何一方拒絕簽字則視為該仲裁協(xié)議不成立。鑒于大多數(shù)患者不了解仲裁，甚至?xí)`以為醫(yī)療機構(gòu)在玩花樣以剝奪自己的某些權(quán)利而使自己處于不利地位，醫(yī)療事故損害賠償糾紛仲裁協(xié)議的書寫應(yīng)當(dāng)注

37、意語言使用和具體內(nèi)容的編寫，仲裁協(xié)議的語言應(yīng)盡量平實、簡單。 (六)舉證責(zé)任 在我國，舉證責(zé)任分配的一般原則是“誰主張，誰舉證”。在國內(nèi)一些知名的仲裁委員會制定的仲裁規(guī)則中，舉證責(zé)任的分配也是遵循這一原則，即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明。 具體對于醫(yī)療事故而言，如果患者是以醫(yī)療行為侵權(quán)提出經(jīng)濟賠償請求，那么依“誰主張，誰舉證”原則，請求經(jīng)濟賠償?shù)囊环郊椿颊?家屬)要獲得賠償似乎就必須證明以下事實存在：患者在醫(yī)療過程中死亡或受到損傷；被請求醫(yī)務(wù)人員在診療護理過程中存在著疏忽大意或者過于自信而做出的行為；患者所受的人身損害與爭議醫(yī)療行為之間存在因果關(guān)系。我們認為，對于第一項事實，原告是可

38、以證明的，畢竟死亡和傷害都是客觀發(fā)生的。然而，對于后兩項的證明，由于涉及到專業(yè)的醫(yī)學(xué)知識，患者(家屬)不可能知道醫(yī)務(wù)人員在治療過程中哪些行為存在錯誤或者有疏忽。患者更不可能知道，其所受的人身損害與爭議醫(yī)療行為之間是否存在因果關(guān)系，因為，很多醫(yī)療行為本身就存在風(fēng)險或者是因患者個人特異性體質(zhì)所致的傷害。31這樣，患者對事實真相都不能認知，何從談其證明能力呢？而對于醫(yī)療機構(gòu)(醫(yī)務(wù)人員)來說，作為醫(yī)療規(guī)范的主體，其知道也應(yīng)當(dāng)知道醫(yī)療規(guī)范和醫(yī)療行為的后果。所以，對于醫(yī)療事故這類特殊案件而言，應(yīng)當(dāng)實行舉證責(zé)任倒置，即由醫(yī)療機構(gòu)(醫(yī)務(wù)人員)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。

39、32 在舉證責(zé)任倒置后，并不意味著作為弱勢一方的患者(家屬)就可以不負擔(dān)任何舉證責(zé)任了，舉證責(zé)任倒置只是最大限度地減輕或部分免除了患方的舉證責(zé)任，但是并沒有完全免除患方的舉證責(zé)任。因為，患者還必須證明其醫(yī)療事實存在的過程。在舉證責(zé)任倒置后，患者(家屬)也有責(zé)任就侵權(quán)行為和損害后果向仲裁庭提供一定的證據(jù)。比如，證明自己確實在某家醫(yī)院就診、治療過；證明醫(yī)療機構(gòu)(醫(yī)務(wù)人員)對自己的人身造成損害的事實；自己的診治經(jīng)過等。 三、結(jié)束語 2002年條例中對“醫(yī)療事故民事賠償糾紛解決方式”相關(guān)規(guī)定的增加，一方面反映了對患方權(quán)益保護的社會呼聲日益強烈，同時，也表明完善現(xiàn)行醫(yī)療糾紛解決方式刻不容緩。筆者建議，根

40、據(jù)現(xiàn)階段我國的具體情況，我國宜采用自愿仲裁模式，允許當(dāng)事人在不服仲裁裁決時，可以在規(guī)定的期限內(nèi)提起訴訟，若超過期限沒有提出異議，則仲裁裁決產(chǎn)生終局性效力；在現(xiàn)有仲裁委員會下設(shè)立醫(yī)療事故賠償中心；將仲裁協(xié)議作為選擇性條款列于門診病歷或住院病歷的說明內(nèi)容中；把醫(yī)療專業(yè)水平作為醫(yī)療事故損害賠償專業(yè)仲裁員聘任的首要資格條件，并按照醫(yī)學(xué)各專業(yè)領(lǐng)域進行仲裁員的聘任；將舉證責(zé)任倒置作為醫(yī)療事故損害賠償仲裁的舉證責(zé)任規(guī)則。筆者希望，通過上述建議，盡快在我國建立起公正、經(jīng)濟、高效的醫(yī)療事故損害賠償糾紛仲裁機制，以有效緩和日趨緊張的醫(yī)患關(guān)系，維護患者和醫(yī)療機構(gòu)雙方的合法權(quán)益。 注釋: 1 20世紀(jì)60年代以前，七

41、位醫(yī)師里只有一位會在他一生的醫(yī)療執(zhí)業(yè)中因醫(yī)療事故而被起訴一次，然而，到了20世紀(jì)90年代中期，七位醫(yī)師中的一位每年都會因醫(yī)療事故而被提起訴訟。Evelyn YeaTyng Tang，Book Review:First，Do No Harm:The Cure for Medical Malpractice by Ira ，Journal of HealthBiomedical Law，2006， 2 范愉:淺談當(dāng)代“非訴訟糾紛解決”的發(fā)展及其趨勢，載比較法研究2003年第4期。 3王澤琛、王永周:解決醫(yī)療糾紛的新思路，載西部醫(yī)學(xué)2007年第1期。 4張軼名、楊言言:仲裁解決醫(yī)療糾紛引發(fā)的思考(附

42、1例報告)，載法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第4期。 5李楊:僅1成醫(yī)療糾紛訴訟解決醫(yī)鬧成趨勢，載中國新聞網(wǎng)2008年7月17日，/。 6 黃進、宋連斌:仲裁法學(xué)，中國政法大學(xué)出版社2002年修訂版，第24頁。 7陳立峰、王海量:論我國的管轄范圍，載北京仲裁2006年第1期。 8余承文:醫(yī)療糾紛的可仲裁性研究，載南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)2007年第1期。 9前注8，余承文文。 10竇玉梅:多元化糾紛解決機制改革之探索，載人民法院報2007年6月27日第5版。 11 David ，Michelle Troyen ，Medical Malpractice，New England Journal o

43、f Medicine，2004，284. 12Albert Yoon，Mandatory Arbitration and Civil Litigation:An Empirical Study of Medical Malpractice Litigation in the West，American Law and Economics Review，2004，101. 13正如美國醫(yī)生保險協(xié)會主席勞倫斯E斯莫先生所說，“受害者往往要等上幾年才能拿到賠償金。但是這些醫(yī)療事故賠償金又并沒有全部為受害者所有。醫(yī)療訴訟的訴訟費和為此而支付的律師費之和往往超過了賠償金的一大半。同時，高昂的醫(yī)療保險費用也迫使另一方當(dāng)事人即醫(yī)生以保守的態(tài)度進行醫(yī)療活動，甚至不少醫(yī)生選擇放棄醫(yī)療執(zhí)業(yè)?！盞ath-leen Clark，The Use of Collaborative Law In Medical Error Situation，Health Lawyer，June 2007， 14Madden Foundation Hospitals，supra，17 699(1976). 15Buraczynski ，919 314(1996). 16 See Chapter 766 of Title 45 of F