證券監(jiān)管的法理分析研究論文

1、證券監(jiān)管的法理分析研究論文 論文關(guān)鍵詞：證券監(jiān)管法理基礎(chǔ)本質(zhì)價值 論文摘要：證券監(jiān)管既是經(jīng)濟學問題，亦是法學問題，在經(jīng)濟分析法學和社會法學的思想中有其法學的理論基礎(chǔ)。從法律意義上講，證券監(jiān)管指國家證券監(jiān)管機構(gòu)對證券市場依法進行的監(jiān)督和管理。證券監(jiān)管的法律制度是以社會公共利益為本位的公法與私法的融合法，屬于經(jīng)濟法的范疇，其法律價值主要表現(xiàn)為秩序、效益和公平，它是證券市場健康穩(wěn)定發(fā)展的必不可少的強心劑。 證券監(jiān)管是一個經(jīng)濟學的問題，在管制經(jīng)濟學和公共選擇理論、市場失靈理論中有其經(jīng)濟學理論基礎(chǔ)。同時，證券監(jiān)管也是一個法律問題。證券監(jiān)管必須以法律為依據(jù)，證券監(jiān)管機關(guān)的設(shè)立及其監(jiān)管權(quán)力的取得和行使都離不

2、開法律的規(guī)定和授予，離開了法律，不僅證券市場將失去控制、規(guī)范、指引、和保障，而且證券監(jiān)管機關(guān)也失去了監(jiān)管的標準、權(quán)威、手段和基本前提。 一、證券監(jiān)管的涵義 從廣義上來說，證券監(jiān)管指的是立法機構(gòu)、行政機關(guān)、行業(yè)組織等證券監(jiān)管機構(gòu)，為了維護證券市場的秩序、公平、效率，消除證券市場價格扭曲、壟斷、外部性、信息不對稱等缺陷，提高資本配置效率，保障其有序運行，利用行政的、法律的、經(jīng)濟的手段，對證券發(fā)行、交易等各個環(huán)節(jié)的活動及各市場主體實施監(jiān)督和管理的行為總和。狹義上僅指的是國家證券監(jiān)管機構(gòu)對證券市場依法進行的監(jiān)督和管理，即法律意義上的證券監(jiān)管。當今世界，證券監(jiān)管的模式一般分為三種：以美國為代表的政府主導(dǎo)

3、型和以英國為代表的自律主導(dǎo)型，以及以法國為代表的中間型監(jiān)管模式。我國實行的是以政府為主導(dǎo)的集中統(tǒng)一監(jiān)管模式。 證券監(jiān)管的主體廣義上包括國家的立法機構(gòu)、行政機構(gòu)和行業(yè)組織，立法機關(guān)制定監(jiān)管法律法規(guī)，行政機關(guān)負責執(zhí)行法律法規(guī)，而行業(yè)組織主要通過制定行業(yè)規(guī)則對自己行業(yè)的成員進行自律監(jiān)管；狹義的監(jiān)管主體指政府行政機構(gòu)。各個國家根據(jù)自身經(jīng)濟發(fā)展特點，授權(quán)不同的政府部門對證券市場實施監(jiān)管。 證券監(jiān)管的對象是證券的發(fā)行、交易等各個環(huán)節(jié)的活動和證券市場活動的主體。各國對證券發(fā)行的監(jiān)管主要是通過證券發(fā)行審核制度和證券發(fā)行信息披露制度來實現(xiàn)；而對證券交易則通過證券上市制度和上市公司信息持續(xù)披露來實施監(jiān)管；同時采取

4、禁止操作市場、禁止內(nèi)幕交易和禁止欺詐等禁止性規(guī)范來規(guī)制證券市場。證券市場活動的主體一般包括證券發(fā)行人、證券投資人(機構(gòu)投資者、個人投資者)、證券交易所、證券市場中介(證券承銷機構(gòu)、證券公司、證券投資咨詢公司、證券信息公司、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)、律師事務(wù)所、證券登記結(jié)算機構(gòu)等)等。 證券監(jiān)管的目的是提高市場效率，減少市場風險，充分發(fā)揮市場機制配置資源作用，保證合法的證券交易活動，督促證券經(jīng)營機構(gòu)依法經(jīng)營，禁止違法行為，防止少數(shù)機構(gòu)壟斷操作和擾亂證券市場，從而保護投資者和社會公眾的利益，維護證券市場秩序，保障證券市場的健康發(fā)展。 二、證券監(jiān)管的法理基礎(chǔ) 證券監(jiān)管的法理基礎(chǔ)主要體現(xiàn)在經(jīng)濟分析法

5、學派和社會法學派的思想中。 1經(jīng)濟分析法學派。經(jīng)濟分析法學派的奠基人科斯在社會成本問題一文中運用交易成本理論分析了法律制度對資源配置的影響，其結(jié)論被人歸納為科斯定律?？扑苟ɡ淼牡谝宦墒羌俣ń灰谉o費用，不管怎樣選擇法律、法規(guī)，權(quán)利分配的最終結(jié)果與規(guī)則無關(guān)，法律權(quán)利的任何分配都能到達理想的有效益的結(jié)果。這種理想狀態(tài)事實上是不存在的。第二律是交易成本為正，有效益的結(jié)果不可能在每個法律規(guī)則、每種權(quán)利配置方式下發(fā)生。這種情況下，合意的法律規(guī)則是使交易成本的效應(yīng)減至最低的規(guī)則。這些效應(yīng)包括交易成本的實際發(fā)生和避免這種交易成本而做出的無效選擇即機會成本?？扑苟蔁o疑表明，經(jīng)濟活動中的交易成本是實施監(jiān)管必須考

6、慮的，而且對不同的市場要應(yīng)用不同的調(diào)整方式。在零交易成本的市場中，法律沒有必要以任何特殊的方式和措施來配置資源，僅需要民法調(diào)整；在正交易成本的市場中，為了把交易成本減至最少而獲得最大的效益，政府必需實施其他行政和法律監(jiān)管措施。證券市場是一個正交易成本的市場。發(fā)行者需要支付會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、承銷機構(gòu)等各種中介費用，投資者需要交納交易傭金、印花稅、交易稅等費用。因此，應(yīng)用科斯理論，證券市場不僅需要一般的民法調(diào)整，而且需要實施行政手段和法律手段加以監(jiān)管，以降低交易成本，保證證券市場效率。 經(jīng)濟分析法學派的代表人物波斯納認為，法的宗旨是效益，即以價值最大化的方式來分配社會資源，一切法律的最終目

7、的在于提供一種資源配置的激勵環(huán)境來增加社會財富；社會公平即是效率，判斷行為、制度是否正義或善的首要標準在于它們能否使社會財富最大化，但也容許效率、自由、平等等價值原則之間相互協(xié)調(diào)；法律必須是具備可行性、公開性以及與其自身目的相適應(yīng)的規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的主權(quán)者命令，所有的法律制度和法律活動歸根到底是通過法律提高利用社會資源的有效性，增加社會財富。_3從波斯納的觀點來看，市場需要制度上的效率和公平，效率比公平優(yōu)先；制度(主要是法律)ife用于權(quán)利分配，從而影響效益。由于證券市場自身的弱點和復(fù)雜性，如信息的不完全性和不對稱性往往致使投資者受害；存在著壟斷和操縱行為從而導(dǎo)致不良競爭降低市場運行效率；過度投

8、機現(xiàn)象扭曲價格信息、抑制資源有效配置等等，市場的自我調(diào)節(jié)的功能受到極大制約，權(quán)利和資源在市場中的分配往往背離社會效益與公平。因此，制定證券監(jiān)管法律制度，依法實施證券監(jiān)管，合理分配權(quán)利和充分利用資源，是充分保護投資者合法權(quán)益、保障信息公開與交易公平、提高證券市場效率的必然要求。 2社會法學派。社會法學派的代表人物龐德認為，法律是一種社會工程，是社會控制的一種手段；應(yīng)注重的是法律的作用，而不是抽象的內(nèi)容，而法律的作用在于承認、確認、實現(xiàn)和保障利益。他把利益分為個人利益、公共利益、社會利益。個人利益是包括在個人生活中并以個人名義所提出的主張、要求和愿望；公共利益是包括在政治生活中并以政治生活名義提出

9、的主張、要求和愿望；社會利益是存在于社會生活中并為了維護社會的正常秩序和活動而提出的各種主張、要求和愿望。這些利益都是應(yīng)該由法律通過規(guī)定權(quán)利與義務(wù)、維護權(quán)利和強制義務(wù)的制裁方法來得以承認和保護。三種利益中社會利益是最重要的利益，公共利益與社會利益有時是重合的，當三種利益存在重疊或沖突時，更應(yīng)強調(diào)的是社會整體利益。我國證券市場中顯然也存在著各種利益的沖突，如發(fā)行人不及時披露信息造成投資者受損，機構(gòu)投資者、莊家操縱市場損害個人投資者的利益，掌握內(nèi)幕信息的人通過內(nèi)幕交易撈取不正當利益等等，這種沖突達到一定程度就可能引起整個證券市場的混亂，擾亂整個國民經(jīng)濟秩序。當?shù)赖碌氖侄尾荒苷{(diào)整和協(xié)調(diào)這種沖突時，這

10、個任務(wù)就交給了作為社會控制的最重要手段法律，于是證券監(jiān)管法律制度就產(chǎn)生了。通過制定和執(zhí)行證券監(jiān)管法律制度，制裁各種侵害投資者利益的違法行為，使證券市場健康有序的運行，從而達到維護整個社會利益的目的。 三、證券監(jiān)管法律制度的本質(zhì) 一般來說，證券監(jiān)管法律制度是調(diào)整國家在實施對證券業(yè)的監(jiān)督和管理過程中所發(fā)生的社會關(guān)系的各種法律規(guī)范的總稱。證券監(jiān)管法律制度是公法和私法的融合法，即私法公法化和公法私法化的產(chǎn)物。私法公法化是指公法對私人活動干預(yù)的增強，從而限制了私法原則的效力，并導(dǎo)致私權(quán)自治范圍的縮小，實質(zhì)是要求國家從社會整體利益出發(fā)，干預(yù)、協(xié)調(diào)并參與社會經(jīng)濟生活，對權(quán)利濫用、契約絕對自由等所產(chǎn)生的弊端給

11、予矯正，以謀求社會的公平與正義。而公法私法化則是指由于國家職能的擴大，國家直接作為私法主體的身份出現(xiàn)或者通過國家控制的企業(yè)按私法的原則來執(zhí)行公共職能。公法與私法相互滲透和融合，是現(xiàn)代法律發(fā)展的一大特征。公法與私法相結(jié)合的結(jié)果，使得出現(xiàn)了一些以社會公共利益為本位法律部門，如經(jīng)濟法、社會保障法、勞動法、環(huán)境法等，有學者把這些法律法規(guī)稱為社會法，證券監(jiān)管法就是私法公法化和公法私法化融合的產(chǎn)物，是社會法的一種。它所調(diào)整的證券市場關(guān)系是市場關(guān)系的一種，原本屬于私法調(diào)整的對象，而它的調(diào)整方法卻主要是公法調(diào)整方法，如命令、禁止、許可、查封、凍結(jié)等。當然，對證券市場的監(jiān)管也包括私法調(diào)整方法如自律監(jiān)管。 證券監(jiān)

12、管法律制度屬于經(jīng)濟法的范疇。經(jīng)濟法是國家為了克服市場調(diào)節(jié)的盲目性和局限性而制定的調(diào)整全局性的、社會公共性的、需要由國家干預(yù)的社會經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。證券市場作為市場經(jīng)的重要部分，是國家干預(yù)社會經(jīng)濟活動和宏觀調(diào)控的重要領(lǐng)域。對這個領(lǐng)域?qū)嵤┖暧^調(diào)控即監(jiān)督和管理其法律規(guī)范就是證券監(jiān)管法律制度。因此證券監(jiān)管法律制度屬于宏觀調(diào)控經(jīng)濟法的范疇，是經(jīng)濟法一個重要的部門法證券法的分支。 證券監(jiān)管法律制度是以社會公共利益為本位的法。法律本位，是指法的基本目的、基本任務(wù)或基本功能，反映了法的基本觀念，昭示了法的邏輯起點和存在意義。證券監(jiān)管法律制度就是以社會公共利益為本位的法律制度之一。具體主要表現(xiàn)在以下幾個

13、方面。(1)維護社會公共利益是證券監(jiān)管法律制度的立法宗旨。各國證券立法中幾乎無不把規(guī)范證券市場、保護投資者利益、維護社會公共利益作為其立法的目的和宗旨。(2)證券監(jiān)管的各項法律制度如證券發(fā)行審核制度、信息披露制度等，其實質(zhì)都是為了維護證券市場的有序狀態(tài)，從而達到保護社會公共利益的目的。(3)證券監(jiān)管機關(guān)的一切監(jiān)管行為的出發(fā)點和歸宿在于維護社會公共利益，證券監(jiān)管機關(guān)應(yīng)當依法履行其職責，不得濫用職權(quán)侵犯證券市場中其他主體的合法權(quán)益。 四、證券監(jiān)管法律制度的價值 對于法的價值，眾說紛紜。但秩序、自由、平等、公平、效益、正義、人權(quán)作為現(xiàn)代法律制度價值的組成部分，無不得到認可。而最能反映證券監(jiān)管法律制度

14、本質(zhì)特征的價值是秩序、效益、公平。 1秩序。秩序總是意味著在社會中存在著某種程度的關(guān)系的穩(wěn)定性、進程的連續(xù)性、行為的規(guī)則性，以及財產(chǎn)和心理的安全性。_6與秩序相對的是無序，也就意味著雜亂無章、難以控制、無法預(yù)測的狀態(tài)。證券監(jiān)管法律制度所蘊含的秩序價值在于以法律的形式建立和維護證券發(fā)行秩序、證券交易秩序，預(yù)防和制止無序狀態(tài)的出現(xiàn)，實現(xiàn)證券業(yè)的穩(wěn)定、健康和良性的發(fā)展。具體體現(xiàn)為通過法律明示證券市場上的各種合法和違法行為的法律后果，設(shè)定證券市場主體的作為或不作為的行為模式，發(fā)揮法的指引、強制、評價、預(yù)測、教育等功能，把人們的證券行為納入合法的軌道。 2效益。效益或效率從經(jīng)濟學上來講就是資源的合理配置

15、，利益的最大化，意味著以最小的投入換取最大的產(chǎn)出。法律的效率意味著權(quán)利、權(quán)力等社會法律資源的合理優(yōu)化配置，從而實現(xiàn)效益的最大化。具體表現(xiàn)為：法律應(yīng)當保障個人的物質(zhì)利益并鼓勵個人去追求合法的物質(zhì)利益；法律應(yīng)當確認和保護產(chǎn)權(quán)關(guān)系，鼓勵人為了效益的目的而占有、使用，或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)；應(yīng)當確認和保護、創(chuàng)造最有效的經(jīng)濟運行模式，使之容納最多的生產(chǎn)力。證券監(jiān)管法律制度的效益價值主要體現(xiàn)在以下三個方面：第一，通過審核、批準、許可、命令、指導(dǎo)、處置、鼓勵、查封、凍結(jié)等調(diào)整方式，來規(guī)范證券的發(fā)行和交易等行為，以降低證券市場的交易成本，提高整體效益，并防范證券違規(guī)違法行為于未然，從而降低社會成本；第二，通過制定操縱市場

16、、內(nèi)幕交易、市場欺詐等禁止性規(guī)范來防止各類非法行為，以獲得較高的社會效益；第三，在證券違規(guī)違法行為發(fā)生后，通過追究證券法律責任來補救或彌補違規(guī)違法行為所造成的危害，從而降低市場的負效益、提高證券市場的整體效益。 3公平。公平往往意味著公正、公開、平等，在哲學上公平的內(nèi)涵與外延無不與正義相關(guān)。亞里士多德以平等為基礎(chǔ)，把正義分為分配的正義和矯正的正義，前者是指將利益、責任等任何社會資源按照均衡平等的原則在社會全體成員間公平合理的分配；后者指的是當均衡的正義遭到破壞時，重新按均等的原則加以建立和恢復(fù)。正義大體可以分為形式正義和實質(zhì)正義，羅爾斯的形式正義指公共規(guī)則的正規(guī)和公正的執(zhí)行，可稱作規(guī)則性的正義

17、，而實質(zhì)正義概念指的是有關(guān)社會基本結(jié)構(gòu)的正義，即社會正義。佩德爾曼的形式正義指對每個人同樣看待，是一種活動原則，根據(jù)該原則凡屬于同一基本范疇的應(yīng)受同等的待遇；而實質(zhì)的正義指對每個人根據(jù)優(yōu)點、工作、需要、身份、法定權(quán)利分別對待。證券監(jiān)管法律制度體現(xiàn)的公平價值也應(yīng)包括實質(zhì)公平和形式公平。就實質(zhì)公平而言，要求證券監(jiān)管法律制度對權(quán)利和利益進行合理公平的分配，保證證券市場主體法律地位平等。這就要求法律制度應(yīng)當體現(xiàn)以下兩個方面的內(nèi)容：第一，證券監(jiān)管機關(guān)應(yīng)當嚴格依法履行其法定職責，對各個市場主體一視同仁，不得濫用職權(quán)損害其他證券市場主體的合法權(quán)益；第二，證券從業(yè)人員應(yīng)盡職盡責，不得利用其職務(wù)之便為自己利益買賣證券，不得相互勾結(jié)，損害投資者利益。這樣才能實現(xiàn)公平競爭，維護各方主體的合法權(quán)益。就形式公平而言，要求制定公平的證券市場規(guī)則。證券監(jiān)管法律制度應(yīng)當明確以下制度。第一，市場準入制度。在證券市場上保證各類公司只要符合法定條件，就能申請和發(fā)行自己的證券，投資者有同等的參與證券市場和獲取市場信息