糾紛解決與規(guī)則之治

1、  糾紛解決與規(guī)則之治   （一）法治與規(guī)則之治     1、什么是法治？      什么是法治？這是從古希臘到 現(xiàn)代 的 哲學(xué) 家、法學(xué)家、 政治 家和思想家們站在不同的視角所發(fā)表的觀點，其表述皆有可取之處。綜合其論，筆者認(rèn)為法治就是通過 法律 治理國家，“是與人治對立的治國方略”1，從而制約政府或者執(zhí)政黨的權(quán)利2，最終實現(xiàn)正義的目標(biāo)3。需要注意的一點是，我們在這里要區(qū)分“法律的治理”與“法律的治理化”，法律的治理化不是法治，因為在這種情況下，

2、法律缺乏自主性，它超越了自己的本性，超越了自身的功能，與政治、權(quán)力、政策“親密”的聯(lián)系在一起而缺乏“起碼”的界限，造成法律泛化。比如共產(chǎn)黨在抗戰(zhàn)時期和建國初期對于法律的運用4。區(qū)別這兩個概念對我們正確的理解法治至關(guān)重要。     2、什么是規(guī)則之治？     我們在這里說的“規(guī)則”指的就是法律規(guī)則。“法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)，或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定”5。我國法學(xué)家傾向于將“法律規(guī)則”與“法律規(guī)范”通用，而沒有關(guān)于法律規(guī)范的單獨定義。英國法學(xué)家沃克認(rèn)為

3、法律規(guī)則較法律規(guī)范更為具體，即規(guī)范比規(guī)則抽象。凱爾森亦認(rèn)為 “法律規(guī)范由立法機(jī)關(guān)指定，法律規(guī)則是法學(xué)對立法機(jī)關(guān)所創(chuàng)立的規(guī)范的陳述，二者不可混為一談” 6 。并批判了以哈特為代表的新 分析 實證主義法學(xué)派。德沃金對于法律實證主義的批判，也以哈特的學(xué)說為批駁的目標(biāo)。提出了“規(guī)則原則政策模式論”。德沃金聲稱：“當(dāng)法律工作者就法律權(quán)利和義務(wù)（特別是疑難案件中最棘手的權(quán)利和義務(wù)） 問題 進(jìn)行推理和論證時，他們使用的標(biāo)準(zhǔn)不是規(guī)則，而是原則，政策和其他” 7 。這里我們暫且不談德沃金之“規(guī)則原則政策”模式的合理 科學(xué) 與否8。在德沃金的這一番話里，我明顯的感

4、覺到，他和沃克對于哈特的“規(guī)則”理解一樣，認(rèn)為哈特在法律的概念中的“規(guī)則”等同于“法律規(guī)則”，也等同于“法律規(guī)范”。將哈特的“第一規(guī)則”和“第二規(guī)則”的結(jié)合就認(rèn)為是“法律”。但筆者認(rèn)為這是對哈特的“規(guī)則之治”的誤解而帶來的連鎖誤解。     其實哈特在法律的概念里闡釋的已經(jīng)很清楚了。在那里，他引進(jìn)了一個新的理念，即第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的結(jié)合。 “我們實際并不主張凡法律一詞適當(dāng)使用的地方，就有第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合?！薄拔覀冑x予它們（第一性規(guī)則和第二性規(guī)則）的結(jié)合以中心地位。對法律一詞在明顯不同的各種情況下的使用作出證明是次要問

5、題，一旦把握了這些中心因素，該問題即可一目了然9”。因此可以說生動（相對）的規(guī)則身后隱藏著抽象（亦為相對）的法律。第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的結(jié)合“使得第一性體制轉(zhuǎn)變?yōu)闊o可爭議的法律制度”10，是進(jìn)入法律世界的標(biāo)志。我們還可以得出這樣一個結(jié)論：法律制度后于規(guī)則產(chǎn)生；法律制度的外延要遠(yuǎn)遠(yuǎn)的小于規(guī)則。     規(guī)則在大陸法系的表現(xiàn)方式為權(quán)威性的文本，即制定法；在英美法系，他隱含于有約束力的判例和制定法之中。哈特說到：“女王議會指定的就是法它不是一個慣例，因為法院最密切的關(guān)注著它，并且在確認(rèn)法律是運用它即使它是由法規(guī)指定的，也不會使它降低到一個法規(guī)的水平

6、”11 。因此，“規(guī)則”與“法規(guī)”是不能等同的。法律規(guī)則比法律規(guī)范抽象。法規(guī)的外延更是遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于規(guī)則。     此外，弄清規(guī)則與原則的區(qū)別，這一點有利于我們對規(guī)則有一個清晰的認(rèn)識。布萊克法律辭典對法律原則這樣定義：法律的基礎(chǔ)性真理或原理，為其他規(guī)則提供基礎(chǔ)性或本源的綜合性規(guī)則或原理，使法律行為、法律程序、法律決定的決定性規(guī)則12。法律原則的指導(dǎo)覆蓋面比法律規(guī)則寬廣；在使用上，法律原則較模糊，而法律規(guī)則相對較明確；法律規(guī)則不能違背法律原則，法律原則比法律規(guī)則穩(wěn)定。當(dāng)然兩者的區(qū)別是相對的，有時兩者的界限也會很模糊，比如當(dāng)法律原則相對明確和法

7、律規(guī)則相對模糊的時候。     雖然規(guī)則在大陸法系和英美法系在具體表現(xiàn)方式上不同，但二者都意欲表達(dá)出一種能為人們所把握的行為準(zhǔn)則，最重要的是兩者都在本質(zhì)上以語言文字的形式表現(xiàn)。由于語言本身存在極大的局限性，即哈特所說的語言本身的“空缺結(jié)構(gòu)”， “任何選擇用來傳遞行為標(biāo)準(zhǔn)的工具判例或立法，無論它們怎樣地適用大多數(shù)普通案件 ，都會在某一點上發(fā)生適用上的問題，將表現(xiàn)出不確定性；它們將具有人們稱之為空缺結(jié)構(gòu)的特征13”。而正是因為規(guī)則的這種“空缺結(jié)構(gòu)”，給予法官以自由裁量的空間?！霸谝?guī)則范圍和判例 理論 留缺的領(lǐng)域，法院發(fā)揮著創(chuàng)制規(guī)

8、則的作用?！?4     對于此種空缺結(jié)構(gòu)的不同解釋，產(chǎn)生了兩種極端的理論，即“形式主義（概念法學(xué)）”和“規(guī)則懷疑主義”。這兩者的存在并不是沒有意義的，因為正是在極端的二者之間，我們找到了真理形式主義與規(guī)則懷疑主義之間的“灰色地帶”規(guī)則之治既反對形式主義那樣過于崇拜制定法的權(quán)威、無視規(guī)則的空缺結(jié)構(gòu)、無視法的 社會 價值，企圖用三段論的邏輯 方法 解決一切現(xiàn)實和未來可能出現(xiàn)的問題，而完全否定法官的自由裁量權(quán)；也摒棄規(guī)則懷疑主義夸大規(guī)則的空缺結(jié)構(gòu)，將規(guī)則認(rèn)為是僅存于法官的最終判決之中，給予法官絕對的自由裁量權(quán)。而是嚴(yán)格準(zhǔn)則與自由裁量的結(jié)合?！霸诿總€

9、法律制度中，都有寬泛的和重要的領(lǐng)域留待法院或其他官員行使自由裁量權(quán)，以便最初含糊的標(biāo)準(zhǔn)變得明確，解決法律的不確定性?！?5     嚴(yán)格的規(guī)則又是怎樣的與自由裁量結(jié)合呢？第一， “規(guī)則就其幫助你預(yù)測法官將要做什么而論，是重要的”16；第二，我們承認(rèn)人類認(rèn)識能力的有限性和“規(guī)則的空缺結(jié)構(gòu)”，因而允許法律規(guī)范一定程度的模糊性寬容度，而給予法官一定的裁量權(quán)；第三，我們在這一結(jié)合的過程中還注意形式正義與實質(zhì)正義的結(jié)合；第四，兩者是此消彼長的關(guān)系。     3、法治與規(guī)則之治是什么關(guān)系？

10、0;    最后，法治與規(guī)則之治是什么關(guān)系這個問題我們也就很明白了。我們在上面已經(jīng)分析過法律與規(guī)則的區(qū)別，知道了抽象的法律是通過生動的規(guī)則體現(xiàn)出來的，所以在這里我們可以說：抽象的法治表現(xiàn)為生動的規(guī)則之治，要法治就要規(guī)則之治！     （二）為什么要規(guī)則之治     那么我們又為什么如此的強(qiáng)調(diào)規(guī)則之治呢？按照馬克思主義哲學(xué)的觀點：社會存在決定社會意識。而規(guī)則之治正是在現(xiàn)代化這一大環(huán)境下之題中之義。我們的社會結(jié)構(gòu)開始向市民社會的方向 發(fā)展 ,人與人之間的關(guān)系由

11、熟人關(guān)系變成或正在變成陌生人關(guān)系,我們的意識形態(tài)等都在現(xiàn)代化的過程里發(fā)生了巨大的變化，可以說我們生活在一個持續(xù)變遷的社會里17。沃爾夫?qū)?#183;弗里德曼法與社會變遷 研究 的先驅(qū)者，曾經(jīng)指出，對于社會變遷來說，法既是反應(yīng)器又是啟動器；而在這兩種功能之中，盡管法的反應(yīng)性得到更加普遍的認(rèn)知，但是法的促進(jìn)啟動的作用正在逐步強(qiáng)化18。這時通過規(guī)則，使得國家的政策得以啟動和貫徹，對于社會結(jié)構(gòu)和資源分配重新做出分配，從而規(guī)則之治促進(jìn)了社會變遷，促進(jìn)了現(xiàn)代化。但要實行規(guī)則之治的一個非常重要的前提是“規(guī)則之治的治理對象本身要具有一定程度的規(guī)則19”因此可以說，規(guī)則之治與現(xiàn)代化是相互促進(jìn)相輔相成的緊密關(guān)系。

12、     具體說來在現(xiàn)代化過程中規(guī)則之治的意義或必要性體現(xiàn)在以下方面：第一，它對立于人治，使政府對國家的治理合法化；第二，與國家權(quán)利緊密相連，成為國家權(quán)利延伸和鞏固的載體；第三，與國際接軌,在國際競爭中堅定自己的地位。不會因為國家治理的無效或混亂而導(dǎo)致外部權(quán)利勢力的入侵；第四，為現(xiàn)代化提供一個規(guī)則化的高效的適應(yīng)于市場 經(jīng)濟(jì) 社會化大生產(chǎn)的意識形態(tài)的保障；第五，維持穩(wěn)定的社會秩序，為現(xiàn)代化提供良好環(huán)境。     而在已經(jīng)實現(xiàn)現(xiàn)代化的發(fā)達(dá)國家，規(guī)則之治的意義亦非常重要，但不同于我們，他們是希望通過規(guī)

13、則之治“解決共和傳統(tǒng)中政府腐敗的問題以及市民社會的興起所導(dǎo)致的民主政治問題和防止國家過渡治理的問題?！?0     （三）糾紛解決與規(guī)則之治     1、 中國 歷史 不同時期糾紛解決與規(guī)則之治的關(guān)系     在中國古代的法律傳統(tǒng)中，儒家思想中“以和為貴”、 “無訟”經(jīng)過了洋務(wù)運動 、戊戌變法、辛亥革命、五四運動等，中國進(jìn)入了一個新時期，致力于建設(shè)一個民族國家，大量移植西方的法律制度。但當(dāng)西方先進(jìn)的法律制度試圖進(jìn)駐中國時，卻遭

14、遇到了中國傳統(tǒng)封建文化、小農(nóng)經(jīng)濟(jì)形態(tài)的強(qiáng)烈“免疫”，以至展開殊死之戰(zhàn)。最終西方的法律制度發(fā)生了畸變，而法律在這一過程中也超越了自己的本性和功能，規(guī)則之治最終屈服于糾紛解決。從“調(diào)解英雄”的光榮到 “馬錫五”審判模式的轟動，我們可以看出在中國20世紀(jì)80年代以前的毛澤東 時代 ，司法中以糾紛解決為主。在80年代以后的鄧小平時代，尤其是改革開放之后，中國的“法制”時代轟轟烈烈地駕臨了，我們不僅制定了大量的法律，還提出了要“依法治國”，建設(shè)“社會主義市場經(jīng)濟(jì)”。意識形態(tài)走在了時代的前沿，但我們在反反復(fù)復(fù)的“運動”中吃盡了苦頭，受了“內(nèi)傷”，要恢復(fù)尚且需要一定的時間，何況還要依照新的路線大踏

15、步發(fā)展。所以當(dāng)時的社會現(xiàn)實仍然無法為規(guī)則之治提供一個文化、 教育 、經(jīng)濟(jì)前提。規(guī)則之治仍然沒有實力戰(zhàn)勝糾紛解決而成為司法的主要功能。 目前 我國的以基層法院為代表的司法機(jī)關(guān)還仍然以糾紛解決為主21。     2、兩者在現(xiàn)代化的進(jìn)程中如何協(xié)調(diào)     那么二者之間的關(guān)系如何調(diào)節(jié)呢?首先要概括一下當(dāng)前我國的糾紛解決機(jī)制22：     （1）根據(jù)是否采取訴訟模式可分為訴訟糾紛解決和訴訟外糾紛解決(adr) 23。  

16、60;  （2）adr又可以根據(jù)其性質(zhì)分為：     民間性adr如:仲裁、公證、律師事務(wù)所、社區(qū)基層法律服務(wù)所 、業(yè)主委員會、物業(yè)管理委員會等等。     專門性adr，如勞動爭議調(diào)解及仲裁、消費者糾紛的調(diào)解、行政處理、仲裁知識產(chǎn)權(quán)糾紛、醫(yī)療糾紛協(xié)商與行政調(diào)解等等。     行業(yè)性adr，如 會計 師、醫(yī)師、 金融 、房地產(chǎn)、家電、建筑等等行業(yè)都已逐步建立或正在建立相應(yīng)的糾紛解決程序。  

17、60;  行政性adr，可分為行政裁決和行政調(diào)解。 轉(zhuǎn)貼于     行政復(fù)議制度。     并不是所有的糾紛都可以進(jìn)入審判程序通過訴訟方式解決的，糾紛“只有按照訴訟利益和訴訟標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量進(jìn)入司法領(lǐng)域的糾紛才能成為案件”24。20世紀(jì)50年代整個司法政策以調(diào)解為主;在20世紀(jì)80年代以后，引發(fā)了法制崇拜主義，訴訟崇拜主義；在90年代后，非訴訟糾紛解決再度蘇醒進(jìn)行重構(gòu)。所以自我們進(jìn)入 現(xiàn)代 化進(jìn)程，非訴訟糾紛解決就以輔助訴訟糾紛解決的目的重生。于是，在當(dāng)前我國有糾紛解決機(jī)制多

18、元化的趨勢也是必然的。但在這個過程中，我們應(yīng)該很好的解決訴訟糾紛解決與adr的銜接 問題 。必須做到，adr的有效性，可執(zhí)行性，認(rèn)識adr在當(dāng)前的重要意義；(有學(xué)者提議將調(diào)解協(xié)議書合同化或者一旦生效而對方不履行就可以直接交付法院強(qiáng)制執(zhí)行，具有一定可操作性，而且在現(xiàn)實中，確有adr機(jī)構(gòu)采用)保證adr在規(guī)則之治的框架內(nèi)，即作到依法調(diào)解、依法仲裁、依法談判等等；有些糾紛沒有達(dá)到訴訟糾紛解決指標(biāo)的就采用adr方式，節(jié)省司法資源。adr解決不了的，應(yīng)該及時交給法院解決，節(jié)省當(dāng)事人的機(jī)會成本。如同在adr機(jī)構(gòu)中專設(shè)一個審查組織，對糾紛是否必要進(jìn)入訴訟程序進(jìn)行審查；或者在法院附設(shè)adr機(jī)構(gòu)，法院在審查后發(fā)

19、現(xiàn)不符合訴訟標(biāo)準(zhǔn)的交付adr解決。總之為了充分發(fā)揮多元化糾紛解決機(jī)制的作用，以滿足 社會 發(fā)展 的需求，我們必須作好協(xié)調(diào)工作，否則結(jié)構(gòu)紊亂，不僅不達(dá)初衷，反而 影響 了司法的正常運行和規(guī)則之治的秩序。 注釋 1 張文顯主編：法 理學(xué) （第二版），高等 教育 出版社，第332頁。 2 羅爾斯在正義論中指出并反復(fù)提到法治的重要意義在于制約掌權(quán)者的權(quán)利，而不失對于社會成員的制約。 3  政治 學(xué)，第9頁，亞里士多德，“城邦以正義為原則，由正義衍生的禮法，可憑一判斷人間的是非曲直，正義恰是樹立秩序的基礎(chǔ)。” 奧古斯?。簯曰?/p>

20、；奧古斯丁的話“沒有正義充斥著強(qiáng)盜團(tuán)伙的國家是什么？”柏拉圖、亞里士多德到羅爾斯等都是沿著這條思路前進(jìn)的。 4 北大 法律 評論第3卷第2輯，強(qiáng)世功權(quán)利的組織 網(wǎng)絡(luò) 與法律的治理化-馬錫五審判方式與 中國 的法律新傳統(tǒng)第1-61頁，”正是由于法律越出了它本來固有的領(lǐng)域，成為共產(chǎn)黨對整個社會進(jìn)行治理的工具，因此，在法律的邏輯發(fā)生轉(zhuǎn)化的同時，法律的功能也發(fā)生了轉(zhuǎn)化?！?#160;“法律的治理化構(gòu)成了中國法律的新傳統(tǒng)”。 5 張文顯主編：法理學(xué)（第二版），高等教育出版社，第91頁。 6 徐愛國、李桂林、郭義貴著：西 方法 律思想史，北京大學(xué)

21、出版社，第331頁。 7 dworkin，taking rights seriously， p.22。 8 德沃進(jìn)著重 分析 了規(guī)則與原則的不同，為了論證自己的觀點而舉例說明.即1889年紐約上訴法院關(guān)于里格斯訴帕爾默的判例和1960年新澤西州高等法院關(guān)于亨森森訴步洛菲爾德汽車公司的判例.他說在以上兩個判例中，起作用的不僅僅是規(guī)則，還有原則和政策，也就是說，法是由規(guī)則，原則和政策構(gòu)成的.在這里，原則和政策實際上就是彌補(bǔ)規(guī)則”空缺結(jié)構(gòu)” 的兩個手段，在表現(xiàn)形式上賦予法官自由才量權(quán)，與后文中筆者所說的嚴(yán)格準(zhǔn)則與自由裁量

22、相結(jié)合之規(guī)則之治如出一轍。 9 英哈特著：法律的概念，中國大百科全書出版社.第83頁。 9英哈特著：法律的概念，中國大百科全書出版社，第83頁。 10 英哈特著：法律的概念，中國大百科全書出版社，第95頁。 11 英哈特著：法律的概念，中國大百科全書出版社，第111-112頁。 12 see blacklaw dictionary，1983，west publishingco ，p.1074。 13 英哈特著：法律的概念，中國大百科全書出版社，第

23、127頁。 14 英哈特著：法律的概念，中國大百科全書出版社，第134-135頁。 15 英哈特著：法律的概念，中國大百科全書出版社，第134-135頁。 16 盧埃林，棘叢第二版，第9頁。 17 李木盾編：<法律社會學(xué)>，“如果我們把社會變遷定義為設(shè)計個人之間關(guān)系模式的社會結(jié)構(gòu)的部分或全部的顯著變化的話，那么可以認(rèn)為：持續(xù)的社會變遷是現(xiàn)代化社會，尤其是20實際的一個顯著特征.”，中國政法大學(xué)出版社，第268頁。 18 galanter，marc” the  modernization of law”，in myron mein