從法律視角分析就業(yè)歧視

1、云南大學(xué)法學(xué)院15-16學(xué)年卜'學(xué)期法律社會問題調(diào)杏期末論文從法律視角探析就業(yè)歧視問題學(xué)院：法學(xué)院學(xué)兮：20131100102姓名：付劉架佳經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、科技的進(jìn)步u:我們的社會以令人難以想象的速度前進(jìn)，改革開 放讓巾國走向世界，也讓世界走進(jìn)中國，自改革開放以來中國的經(jīng)濟(jì)實現(xiàn)了跨越式的 發(fā)展，當(dāng)今的中國社會在經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來國家實力增強(qiáng)、人民生活水平提高的結(jié)果的 時也不可避免地出現(xiàn)了一系列的社會問題，就業(yè)歧視就是艽中之一。就業(yè)歧視如今己 成為我國一個普遍且出的社會14題，就業(yè)歧視現(xiàn)象普遍，不僅體現(xiàn)在我國就業(yè)市場 上隨處可見的含有就業(yè)歧視的招聘信息，還體現(xiàn)在就業(yè)歧視存在干從招聘錄用到工資 福利

2、、崗位晉升、職業(yè)指錄、職業(yè)培訓(xùn)、解聘、退休等各個環(huán)節(jié)，并且就業(yè)歧視展現(xiàn) 岀多類型的特點，如性別歧視、健康歧視、學(xué)歷歧視、戶籍歧視等等。本文中筆者欲 從法律視角分析就業(yè)歧視這一社會問題，從法律視角論述反就業(yè)歧視的必要性，分析 m:產(chǎn)生的法律原w，并討論針對就業(yè)歧視的法律對策。一、反就業(yè)歧視的必要性就業(yè)與職業(yè)歧視公約笫1條對“就業(yè)歧視”進(jìn)行丫較為權(quán)威的定義，“根 據(jù)種族、膚色、性別、宗教、政治見解、氐族血統(tǒng)或社會出:tj所做出的任何區(qū)別、排 斥、優(yōu)患，其結(jié)果足剝奪或侵害在就業(yè)與職業(yè)的機(jī)會或待遇上的甲等。”我國相關(guān)法 律中沒有關(guān)于就業(yè)歧視的明確定義，學(xué)者們關(guān)于就業(yè)歧視的定義也各不相同，或多或 少存在

3、一些區(qū)別，在參考過不|uj學(xué)者關(guān)于就業(yè)歧視的定義后，我比較贊成馮祥武學(xué)者 在艽反就業(yè)歧視法®礎(chǔ)理論問題研究一 15中關(guān)于就業(yè)歧視的定義，®就業(yè)歧視是 指在就業(yè)過程屮，雇主基于勞動者的個人的或群體的與工作w位性質(zhì)沒有必要聯(lián)系的 特征因素，例如勞動者個人或群體的身份、性別、地域、種族、年齡、體貌等特征因 素，而對之予以不合理的區(qū)別對待。反就業(yè)歧視的必耍性在于就業(yè)歧視損害了勞動者的平等就業(yè)權(quán)，剝奪了其在就 業(yè)過程中木應(yīng)享冇的與他人一樣的平等就業(yè)的機(jī)會或平等的待遇,違反憲法平等原則, ®馮祥試.反就業(yè)歧視法基礎(chǔ)理論m題研允m.北束：十國法制出版社，2012.48-48.違

4、竹公平正義之法理，不符合現(xiàn)代民主法治的耍求，不利于人權(quán)保障。勞動者的平等 就業(yè)權(quán)是我國憲法所保障的一項公民菽木權(quán)利，中平人民;r和國憲法第33條規(guī)定 “中平人w共和國公民在法律血前一律平等”，我國憲法屮除了第33條，第4條、第 42條和第48條還分別規(guī)定了禁止k族歧視、對公w勞動權(quán)利的保護(hù)、男女同工同酬， 也體現(xiàn)了憲法反對就業(yè)歧視、保護(hù)勞動者平等就業(yè)權(quán)的基本立場。就業(yè)歧視因某些與 工作能力、尚位耍求無矢的因素設(shè)定限制條件排斥某部分群體或少數(shù)勞動者，使他們 不能夠與他人享冇平等的就業(yè)機(jī)會，讓憲法所保護(hù)的平等就業(yè)權(quán)利受到侵害，速背憲 法所侶異的平等原則。同時，就業(yè)歧視違背公平正義法理，不符合現(xiàn)代民

5、主法治的要 求。公正足法律追求的永恨價值，足理想社會的應(yīng)然追求，正如羅爾斯所言：“正義 是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系愛的首要價值一樣。一種理論，無論多 么精致和簡潔，只耍它不真實，就必須加以捫絕或修正；m樣，某些法律和制度，不 管它們?nèi)绾蝺有屎蛢訔l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除，”就業(yè)歧視 對勞動者的區(qū)分是不合理的h.沒柯正當(dāng)理由的，將雇仰者的我喜好偏14及經(jīng)濟(jì)利益 最人化的h標(biāo)迫求強(qiáng)加在勞動者身上從而限制排除其就業(yè),剝奪了其平等地參與社會 勞動的權(quán)利，這顯然偏離了社會公平正義的軌道；現(xiàn)代民主法治的建設(shè)要求以合理的 制度安排保護(hù)弱者利益，實現(xiàn)社會公正，而就業(yè)歧視不但沒有

6、實現(xiàn)社會公正，反而讓 弱者即在經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會方面處于貧弱地位的社會群體進(jìn)一步被邊緣化，使 利益分配失衡加劇。勞動權(quán)是公民的一項基木人權(quán)，包含著公民的人格尊嚴(yán)和特定的 利益，勞動權(quán)的行使是保障公k生存權(quán)的需要，也足公k充分發(fā)揮其潛能，實現(xiàn)個人 價值的最秉要途徑，就業(yè)歧視讓個人的勞動權(quán)這一基本人權(quán)受到損害，就業(yè)歧視不考 慮個人從事某項職業(yè)的能力與資質(zhì)，卻w其他無尖w素如種族、膚色、性別而剝奪一 個人勞動的權(quán)利，這無疑是對一個人的尊嚴(yán)和價值的否定，對人生而平等的粗暴踐踏, 不利于人權(quán)保障，與人權(quán)侃障呼聲高漲的時代潮流背道而馳。二、我國就業(yè)歧視問題凸顯的法律原因各個國家都存在就業(yè)歧視現(xiàn)象，我國

7、也不例外，就業(yè)歧視的形成具冇多因性， 涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化、法律等多個方面，不同的學(xué)者也從不同的允度對就業(yè)歧視展 開了研究，致力于從諸多方面探索解決這-難題。在此，筆者僅就法律方面來分析我 國就業(yè)歧視現(xiàn)象當(dāng)卜如此嚴(yán)峻的原因。王彬.論前科歧視的必要性.反就業(yè)歧視的策略與方法m.北京：法律出版社， 2011.148-149.（一）立法上的缺陷法摔是消除就業(yè)歧視的重要乎段，世界上許多國家如英美等國都通過立法米規(guī) 制就業(yè)歧視丼逐少形成了較為完備的法禪制度，關(guān)于反就業(yè)歧視立法我國也經(jīng)歷了從 無到奮的過程，b前，關(guān)于反就業(yè)歧視我國己經(jīng)初步建立了反就業(yè)歧視法律制度，上 到憲法，下到地方性法規(guī)，都有關(guān)于就業(yè)歧

8、視的法律規(guī)定。憲法第4條、第33條、 第42條、第48條直接或間接地規(guī)定了勞動者的平等就業(yè)權(quán)利，其他單行法律如勞 動法、婦女權(quán)益保障法、殘疾人保障法、就業(yè)促進(jìn)法也對就業(yè)歧視作了相關(guān) 規(guī)定，除此之外，相成的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地萬性法規(guī)也有不少涉及就業(yè)歧視的 內(nèi)容。然而，仔細(xì)考察我國的立法，可以發(fā)現(xiàn)我國在反就業(yè)歧視立法方面是存在許多 缺陷與不足的。1. 立法過于分散，尖于反就業(yè)歧視的法律規(guī)定散見于憲法、民法、勞動法、社 會保障法等法律和一些行政法規(guī)、部門規(guī)章中，以反歧視的條款出現(xiàn)，未形成一個冇 機(jī)的體系，沒有一部專門的反就業(yè)歧視法禪。橫昀觀察ih:界他國家在反就業(yè)歧視的 立法方面，制定統(tǒng)一的反就

9、業(yè)歧視基本法足國際上反就業(yè)歧視立法的發(fā)展趨勢，越來 越多的國家己經(jīng)制定或正在制定反就業(yè)歧視的基本法，對就業(yè)歧視的概念、構(gòu)成要件、 適用范圍、法律責(zé)任作出統(tǒng)一規(guī)定，以彌補(bǔ)原有反就業(yè)歧視立法的不足。如英國己在 大fi反歧視單行法的情況下2006年又制定了平等法，德國也于2006年出臺了一 般平等待遇法。2. 立法過于概括和原則性，缺乏可操作性。雖然我國法律明確反對就、11歧視、 禁止就業(yè)歧視現(xiàn)象，似是相關(guān)規(guī)定大多都足一些原則性的規(guī)定，對什么是就業(yè)歧視、 就業(yè)歧視的構(gòu)成耍件、如何判斷就業(yè)歧視、就業(yè)歧視司法救濟(jì)中舉證責(zé)任的分配、就 業(yè)歧視的法律責(zé)任等方側(cè)都缺乏配套的其體規(guī)范，這使得遭受就業(yè)歧視的勞動者

10、往往 難以依據(jù)這些原則性概括性的法禪規(guī)定主張tl己的權(quán)利，荻得救濟(jì)。值得注意的是， 由于就業(yè)歧視概念模糊不淸、判斷標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，在實踐屮勞動者£1身保護(hù)權(quán)利的法律 意識往往十分薄弱，用工單位也往往利用“用工自主權(quán)”的概念來浞淆“就業(yè)歧視”， 將就業(yè)歧視合理化，用丄a主權(quán)是企業(yè)所擁有的差別篩選人xt的權(quán)利，由于企業(yè)作為 市場經(jīng)濟(jì)的主體其酋要h標(biāo)是迫求經(jīng)濟(jì)利益，為實現(xiàn)企業(yè)作為一個“理性人”的經(jīng)濟(jì)&林燕玲.魏煒悚以笫111兮公約審視中國反歧視的制度建設(shè).反就業(yè)歧視的策略與方 法m】.北京：法律出版社，2011.222-222.r標(biāo)需耍給予企業(yè)一定的用工a主權(quán)，.n.勞動關(guān)系的建立本身

11、就是一個雙m選擇的過 程，即勞動者有權(quán)自由選擇職業(yè)決定是否與川工單位建立勞動關(guān)系，同樣地川工單位 也擁有根據(jù)自己的崗位需要決定錄用哪些人方的權(quán)利，但是現(xiàn)實屮用工單位將用工a 主權(quán)無限地放人從而異化為就業(yè)歧視侵害勞動者的現(xiàn)象十分常見，這就需要我們對就 業(yè)歧視的概念、構(gòu)成要件及判斷標(biāo)準(zhǔn)作出清晰明確且統(tǒng)一的規(guī)定，明確區(qū)分開用工自 主權(quán)與就業(yè)歧視，以抑制就業(yè)歧視漸趨猖獗的現(xiàn)象。另外，現(xiàn)有的立法沒有規(guī)定違反 就業(yè)歧視的法律責(zé)任，這使得用人單位述法成木低，缺少法律的制裁匈懲處川人單位 敢于明目張肌地進(jìn)行就業(yè)歧視，讓現(xiàn)有的法律形同虛設(shè)。3. 法律規(guī)定的就業(yè)歧視范圍過r狹窄，米涵蓋日趨廣泛的就業(yè)歧視類型 就業(yè)

12、與職業(yè)歧視的公約規(guī)定了 “種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身”等七大類別的就業(yè)歧視，我國現(xiàn)行勞動法第12條僅規(guī)定了勞動 者就業(yè)不因民族、種族、性別、宗教信仰不冋而受歧視，而p出臺的就業(yè)促進(jìn)法 針對婦女、少數(shù)民族、殘疾人、傳染病病原攜帶者、農(nóng)村勞動者這些人群就業(yè)作了針 對性規(guī)定，似足現(xiàn)實牛活屮的就業(yè)歧視類型復(fù)雜多變，新的就業(yè)歧視類型不斷涌現(xiàn)出 來，法律對有的就業(yè)歧視類型如年齡、相貌、身高、學(xué)歷歧視沒有加以禁止，新的就 業(yè)歧視現(xiàn)象如勞動者性傾a就業(yè)歧視只被部分研究就業(yè)歧視的學(xué)者欠注到，這些就業(yè) 歧視現(xiàn)象還處于法律調(diào)整范圍之外。4. 存在與憲法、法律相抵觸的規(guī)范性文件，形成制度性歧

13、視就業(yè)歧視的存在形態(tài)多樣，除y雇主違法的私人性歧視，還表現(xiàn)為以合法的形 態(tài)存在著，山w家的正式規(guī)則所形成或被w家的正式規(guī)則所接受和保護(hù)的歧視，即制 度性歧視，我國勞動力市場中的就業(yè)歧視，既具有某種西方市場經(jīng)濟(jì)條件下的特征, 更具冇某種制度性的特征。在立法層衡，我國還存在著大雖與憲法、法律相抵觸的法 律法規(guī)、通知、規(guī)定、條例、暫行辦法、意見等規(guī)范性文件，以合法的名義不平等地 對待處于弱勢地位的群體。®比如公務(wù)員錄川規(guī)定（試行）屮就存在著年齡歧視的 規(guī)定，公務(wù)員錄用規(guī)定（試行）第16條規(guī)定：“報考公務(wù)員，應(yīng)當(dāng)具備下列資格條件：（二）年齡為十八周歲以上，三十五周歲以下;”這樣的規(guī)定對35歲

14、以上的人群是極為不公平的，因為沒冇任何證裾表明年齡超過35周歲的人不能馮祥武.反就業(yè)歧視法基礎(chǔ)理論問題研究m.北京：巾國法制出版社，2012.80-81. 劉小楠.王理萬.2011年中央w家機(jī)關(guān)公務(wù)員招考中的就業(yè)歧視報告.反就業(yè)歧視的策 略與方法m】.北京:法律出版社，2011.42-43.勝任公務(wù)員的工作，也沒有任何數(shù)據(jù)表明18歲到35歲之間的人會比35周歲以上的 人具冇更強(qiáng)的工作能力；再比如因我國特冇的戶籍制度實行城鄉(xiāng)分治而造成的特殊群 體農(nóng)w工群體就業(yè)歧視就是典型的制度性歧視，北京市曾施行的北京外地來京務(wù)工 經(jīng)商人員管理條例(現(xiàn)已廢止)規(guī)定農(nóng)w進(jìn)城就業(yè)、企業(yè)川工要通過行政審批，并 且將行

15、業(yè)、工種分為農(nóng)民工禁止進(jìn)入、限制進(jìn)入和允許進(jìn)入的三種類型，顯然這樣的 規(guī)定與憲法、勞動法平等就業(yè)的規(guī)定相抵觸，損害了農(nóng)民丄的平等就業(yè)權(quán)和平等待遇 權(quán)，使農(nóng)民工不能享受到城市制度的優(yōu)患，不能享冇與城市戶口和木地戶籍的勞動者 平等就業(yè)的權(quán)利。法律也有良法與惡法之分，“不正義”的法律(unjust law)展示了 社會導(dǎo)向，那些與憲法、法律相抵觸的含有歧視內(nèi)容的規(guī)范性文件勢必加劇了就業(yè)歧 視。(二) 受歧視的勞動者所遭遇的訴訟困境通過研究我國近年來就業(yè)歧視訴訟現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)，盡管我國的就業(yè)歧視己經(jīng)成為一個 普遍的現(xiàn)象，嚴(yán)重佼害了勞動者的平等就業(yè)權(quán)，但反就業(yè)歧視的訴訟數(shù)景卻呈現(xiàn)出另 -個趨勢少。遭受就業(yè)歧視

16、的勞動者面臨著“川人單位違法成本低，依法反就、ik 歧視成本高”的訴訟w境，這使得很多即便遭到就業(yè)歧視的勞動者不能也不愿去維護(hù) fl己的權(quán)利，用人單位很少w就業(yè)歧視ifd受到法律制裁，就算被法院判決構(gòu)成就業(yè)歧 視川人單位的述法成木也很低，綜合以上的原因，就業(yè)歧視被順理成章地當(dāng)作企業(yè)降 低k用工成木、追求高效經(jīng)濟(jì)利益的手段之一，而權(quán)利受佼宙的勞動者卻因訴訟困難 而退卻從而進(jìn)一步在被歧視的人市場環(huán)境卜*麻木，很少奮起反抗，為tl己的權(quán)利戰(zhàn)斗， 為公平正義發(fā)聲。在反就業(yè)歧視中勞動者主耍而臨以下幾大難題：1. 立案難。在司法實踐中，對于就業(yè)歧視案法院立案案由五花八門，司法極不統(tǒng) 一。針對就業(yè)歧視案件法

17、院通常定性為“勞動爭議糾紛”或者“佼權(quán)糾紛”，事實上 將就業(yè)歧視案件定性為“勞動爭議糾紛”并不恰當(dāng)，勞動爭議要求當(dāng)事人經(jīng)過仲裁前 a程序，不利于保護(hù)勞動者的權(quán)利也不符合就業(yè)促進(jìn)法笫62條規(guī)定的遭遇就業(yè) 歧視勞動者nj以直接a人民法院起訴的規(guī)定。就業(yè)歧視案件實踐中立案案由的差奸直 接導(dǎo)致了適川法律和確定責(zé)任的差異，按勞動爭議和侵權(quán)兩種案由處理案件會使幾乎 一樣的就業(yè)歧視案產(chǎn)生兩種不同的判決結(jié)果，不利于司法適用統(tǒng)一和判決權(quán)威性穩(wěn)定林嘉.楊飛.完善勞動就業(yè)權(quán)法律僅障研究.政治與法律u.2013(4):5-6.性的維持。另外，當(dāng)前社會上還出現(xiàn)了一些新型的就業(yè)歧視，對于這部分就業(yè)歧視法 院會以找不到案由

18、為由不予立案，使當(dāng)事人的維權(quán)之路一開始就受到了阻礙。從法院 的角度來看，由于法禪對就業(yè)歧視的概念、構(gòu)成要件、判斷標(biāo)準(zhǔn)沒有統(tǒng)一的規(guī)定，法 院在受理就業(yè)歧視案件吋不同地方的法院由于對就業(yè)歧視概念理解和判斷標(biāo)準(zhǔn)的差 異，對同一案件是否予以立案的結(jié)果也不相同，法院沒有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及各地方 法院立案庭工作人員的主觀因素介入，使得許多受害者在立案之處其訴求就被擋在了 法院大門之外。2. 舉證難。即便成功立案進(jìn)入審判環(huán)節(jié)，維權(quán)者還血臨著一個重人難題舉證 難。首先，作為普通的求職者或者職員往往沒有收集、保存證據(jù)的意識，很難舉!li強(qiáng) 有力的證明自己遭遇就業(yè)歧視的客觀證裾；其二，證明遭受就業(yè)歧視的具體淸晰的

19、證 據(jù)數(shù)量往往很少，如15而的捫錄通知、15而的侵害勞動者就業(yè)權(quán)利的合m等，當(dāng)事人 能夠找出的證裾往往具冇一定的模糊性能夠留給雇傭者極大的解釋和辯解空間；其三, 許多就業(yè)歧視往往以隱蔽和婉轉(zhuǎn)的方式存在，很難收集到證據(jù)。根據(jù)誰主張誰舉證的 舉證原則，若u:原告承枳舉證責(zé)任證明tl己受到就業(yè)歧視的事實，無疑給其增加了極 大的負(fù)折，使其在市判中處于不利的地位。3. 維權(quán)成本高，賠償?shù)?。在就業(yè)歧視案中維權(quán)者往往耗費(fèi)大量的時間、精力，需 承捫必要的訴訟貲用支出和敗訴的風(fēng)險，作為弱勢的一方其與擁冇財力的川人單位的 抗?fàn)幫制D難，維權(quán)成木較高。同吋，即便勝訴原告能獲得的賠償也是極低的， 許多法院并不支持

20、原告關(guān)于精祌損害撫慰金的訴訟請求，往往以被告賠禮道歉彌補(bǔ)一 定的經(jīng)濟(jì)損失的結(jié)果告終。而對這樣的情況，很多遭受就業(yè)歧視的勞動者對通過訴訟 途徑維護(hù)自己的合法權(quán)益難以抱有極大的期望，往往寧愿選擇忍氣吞聲、息事寧人。（三）行政機(jī)關(guān)反就業(yè)歧視的功能發(fā)揮不足我國就業(yè)促進(jìn)法第60條規(guī)定：“勞動行政部門灰當(dāng)對木法實施情況進(jìn)行監(jiān) 督檢查，建立舉報制度，受現(xiàn)違反本法行為的舉報，丼及吋予以核實處理?！彼砸?法勞動行政部門應(yīng)該對用人單位的歧視問題進(jìn)行違反勞動法的檢查。侃是我h勞動 保障監(jiān)察條例第11條明確列舉的勞動保障行政部門實施勞動保障監(jiān)察具體事項中 不包括就業(yè)歧視，雖然還冇第（九）項的兜底條款“法律、法規(guī)規(guī)定

21、的k他勞動保障 監(jiān)察事項，”但實際上丁.人單位的就業(yè)歧視行為很難納入到勞動監(jiān)察執(zhí)法的范闈屮。®劉小楠.反就業(yè)歧視的策略與方法.反就業(yè)歧視的策略與方法m.北京：法律出版社， 2011.244-245.我國的行政機(jī)關(guān)在反就業(yè)歧視中發(fā)揮的作用較弱，勞動監(jiān)察行政部門一般不會主動地 去查處川人單位就業(yè)歧視的行為，并.r.出現(xiàn)在招澩環(huán)節(jié)中的就業(yè)歧視勞動監(jiān)察行政部 門丼不納入執(zhí)法管轄范w，因此勞動監(jiān)察行政部門在限制就業(yè)歧視方血發(fā)揮的作用 有限。三、解決就業(yè)歧視問題的法律對策（一）制定反就業(yè)歧視基本法立法上的缺陷足我國就業(yè)歧視現(xiàn)象普遍存在的重要原因之一，有人認(rèn)為我國憲 法、勞動法等多部法律巾己經(jīng)有反

22、就業(yè)歧視的法律條款，就業(yè)促進(jìn)法設(shè)專章規(guī)定公平 就業(yè)問題，而且婦女權(quán)益保障法、殘疾人保障法等也對某些特定人群的就業(yè)機(jī)會平等 做丫保護(hù)性的規(guī)定,法律已經(jīng)足夠完備,沒冇冉w立一部專門的反就業(yè)歧視法的必要。 然而通過上文屮討論反就業(yè)歧視?y血我國立法上的缺略，我們必須認(rèn)識到我國現(xiàn)有的 反就業(yè)歧視立法過于原則和概括，而且立法上關(guān)于就業(yè)歧視的概念、構(gòu)成要件、判斷 標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任、法律責(zé)任都是一片空d,完善我國現(xiàn)有的法律體系，制定一部專門 的反就業(yè)歧視基木法是反就業(yè)歧視的前提和基礎(chǔ)。通過制定反就業(yè)歧視基木法，具體 叨確規(guī)定就業(yè)歧視的概念、構(gòu)成要件、判斷標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任、法俅責(zé)任冇助于解決實 踐屮法律執(zhí)行存在的

23、許多m題，史好地保障勞動種遭受就業(yè)歧視p能夠獲得有效救濟(jì)。對于就業(yè)歧視概念的明確界定，構(gòu)成要件、判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定有利于法律的實施，使相關(guān)行政執(zhí)法部門、法院正確適用法律以打擊抑制就業(yè)歧視行為，保護(hù)勞動者的合 法權(quán)益。m時，法律也應(yīng)該規(guī)定就業(yè)歧視的例外情形，即“真j|職業(yè)資格抗辯”和“對 特殊群體的保護(hù)”，真職業(yè)資格抗辯是指用工單位對求職者所施加的“要求或條件” 是與丁.作相聯(lián)系，卯且是實現(xiàn)丁作ui標(biāo)所采収的適當(dāng)?shù)谋匾氖侄危粚μ厥馊后w的保- 護(hù)足指基于對特殊就業(yè)群體（如孕期、牛育期和哺乳期的婦女、未成年工）的保護(hù)而 采取的特別對待，對就業(yè)歧視的例外情形的規(guī)定是用工單位行使抗辯權(quán)的主要依裾。 在舉證

24、責(zé)任方而，可以參考英美的“表而證據(jù)確鑿”的證據(jù)規(guī)則，打破“誰主張，誰 舉證”的股則，當(dāng)原告列舉的事實冇；li夠的理由使法院相信原告受到了雇傭者不合理 的差別對待時，即可推定事實上的就業(yè)歧視存在，除非被告用丁.單位能夠用證據(jù)推翻 存在歧視的假設(shè)，這樣的舉證責(zé)任分配奮利于解決原古舉證難的訴訟w境，符合反就 業(yè)歧視法作為勞動保障法保護(hù)弱勢一方利益的價值追求。通過制定專門的反就業(yè)歧視妁祥武.反就業(yè)歧視法基礎(chǔ)理論fuj題研究m.北京：屮閑法制出版社，2012.54-55.法規(guī)定違法用人單位的法律責(zé)任，大幅提高違反法律規(guī)定的罰金，增加其違法成本， 讓法律不再形同虛設(shè)，對川人單位起到一個震懾作用，達(dá)到冇效防

25、范和制止就業(yè)歧視 現(xiàn)象的h標(biāo)。（二）從強(qiáng)制執(zhí)行禁止歧視的消極義務(wù)的法律逐步向促進(jìn)平等的積極義務(wù)的法 律轉(zhuǎn)變當(dāng)前我國關(guān)于就業(yè)歧視的法律規(guī)定多為強(qiáng)制執(zhí)行禁止歧視的消極義務(wù)的法律，參 考世界其他國家反就業(yè)歧視的立法演進(jìn)歷程，可以看到一個較為成熟的反就業(yè)歧視法 俾體系不僅僅是禁止就業(yè)歧視的法律規(guī)定，還包含賦予勞工一些具體的經(jīng)濟(jì)社會權(quán)利， 增加勞動者享有的社會福利的相關(guān)規(guī)定，從單純追求法律界定的權(quán)利的平等到創(chuàng)立針 對被歧視特殊群體的扶持政策和援助機(jī)構(gòu)，從追求形式的平等到追求實質(zhì)的平等，使 勞動者的反就業(yè)歧視權(quán)利成為切實的n以真u:實現(xiàn)的權(quán)利，將對勞動者就業(yè)歧視的保 護(hù)捉升到了一個新的高度。未來我國的反就

26、業(yè)歧視法棒體系不斷發(fā)展成熟，也應(yīng)遵循 這樣的演變規(guī)律，句促進(jìn)平等的積極義務(wù)的法律轉(zhuǎn)變。（三）加強(qiáng)對違憲、違法的法律、法規(guī)、文件的清理我國現(xiàn)行法律法規(guī)巾本身存在一些歧視性的規(guī)定，與憲法、勞動法等上位法相 抵觸。法制部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對違憲、違法的法律、法規(guī)、文件的清理丄作，對與憲法和 勞動法相抵觸的規(guī)范性文件，要冇計劃、冇步驟地予以廢止。必要的時候全國人大常 委會啟動憲法審杏機(jī)制，同吋加強(qiáng)對各種勞動就業(yè)行政立法的監(jiān)督，從源頭上防止各 種引發(fā)“制度性就、ik歧視”的因素出現(xiàn)，及吋發(fā)現(xiàn)立法沖突，力求將制度性就、ik歧視 扼殺在搖籃里。清理與憲法、勞動法相抵觸的規(guī)范性文件不僅有利于遏制制度性就業(yè) 歧視，還有利于實現(xiàn)司法實踐的統(tǒng)一，對某些地方政府出于局部利益頒布的影響公平 就業(yè)的法規(guī)、規(guī)章、決定進(jìn)行清理，使這些地方法院在處理就業(yè)歧視案件時擺脫地方 性法規(guī)的“惡法”影響，與全國w他地方的m法實踐相統(tǒng)一。（四）為受害人提供多種救濟(jì)途徑，設(shè)立專門的反就業(yè)歧視機(jī)構(gòu)，同時充分發(fā) 揮勞動行政部門反就業(yè)歧視的功能沒立反歧視的專門機(jī)構(gòu)是國外反就業(yè)歧視的重耍經(jīng)驗，這種專門機(jī)構(gòu)更注重用 多樣化的手段，和平快捷地解決就業(yè)歧視問題，一般還提供免費(fèi)調(diào)解服務(wù)、法律咨詢劉小楠.反就業(yè)歧視的