【精品】論對企業(yè)集團限制競爭協(xié)議的反壟斷規(guī)制

1、論對企業(yè)集團限制競爭協(xié)議的反壟斷規(guī)制張靖湖南大學(xué)法學(xué)院【出處】湘潭人學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）2009年第2期【關(guān)鍵詞】企業(yè)集團；限制競爭協(xié)議；反壟斷規(guī)制內(nèi)容提要】企業(yè)集團限制競爭協(xié)議有兩種：一種是企業(yè)集團和其他企業(yè)或企業(yè)集團之間的外部限制 竟爭協(xié)議；另一種是企業(yè)集團內(nèi)部各成員之間的限制競爭協(xié)議。前一種情形完全具備反壟斷法意義上的特 征，屬丁反壟斷法的規(guī)制對象;但后一種情形是否屬丁反壟斷法意義上限制競爭協(xié)議，則要分具體情況具 體分析。我國新頒布的反壟斷法對企業(yè)集團這一特殊主體實施的限制競爭協(xié)議行為仍然沒右明確的規(guī) 制，這容易造成司法操作的空白。我們可以借鑒歐美發(fā)達國家的一些經(jīng)驗，根據(jù)企業(yè)集團各成

2、員企業(yè)間的 控制關(guān)系，分不同的情況具體處理?！菊摹科髽I(yè)集團一詞，源丁-20世紀50年代的日本，起先特指三菱、三井、住友、三和、第一勸業(yè)銀行和富 士六大集團，后來漸次擴展到新h鐵、h立、豐m、松下、東芝等大型新型的獨立工業(yè)集團。作為一個概 念，i企業(yè)集團般是指在融資、人員派遣、原材料供應(yīng)、產(chǎn)品銷售、制造技術(shù)等方面有著緊密關(guān)系和協(xié)調(diào) 動作的眾多經(jīng)濟實體。盡管它的存在離不開每個企業(yè)，山此不能不承認這些企業(yè)的獨立性，但它強調(diào)的是 這些企業(yè)相互z間的緊密關(guān)聯(lián)，更看重它們的整體性。作為現(xiàn)代經(jīng)濟的產(chǎn)物，企業(yè)集i才i的存在不僅限于h 本。20世紀60、70年代之后，壯界各發(fā)達國家都出現(xiàn)了它的身影，只不過名稱

3、不盡一致。比如徳國，使 川的多是廉采恩、聯(lián)合企業(yè)之類的概念。乂比如美國，使用的是母、子公司的概念。再比如在歐盟，對企 業(yè)集團使用的是“undertaking” 一詞。盡管這一詞語翻譯成中文就是“企業(yè)”,但它與中國人所理解的 企業(yè)并不是一冋事。因為按照歐盟競爭法的解釋，所謂undertaking是指山眾多成員企業(yè)紐建的企業(yè)集團； 衣集|才|中，每個成員雖然具有法律上的獨立人格，但由于他們基于資本或者合同的原因而受到控制，在經(jīng) 濟上沒有完全的獨立的決策權(quán)161-162。從上述各國對企業(yè)集團所作的界定，我們可以看到，雖然各國對企業(yè)集團的稱謂有所不同，且沒有形 成統(tǒng)一的定義，但是仍然在以下兒方面達成了

4、共識:第一，任何企業(yè)集團都是由眾多成員企業(yè)結(jié)合而成， 盡管這些或員企業(yè)在法律上仍然保持獨立,并不山此喪失原有的法人資格，但它們在自主經(jīng)營決策上而述 是受到了很大的影響。第二，企業(yè)集團各成員間的聯(lián)合,一般以股份、合同或其他形式（如人事連鎖、表 決權(quán)協(xié)議等）為紐帶，其相互間是一種控制與從屬的關(guān)系。笫三，企業(yè)集團的每個成員雖然具有法律上的 獨立人格，但由于他們基于資本或者合同的原因而受到集團的控制，在經(jīng)濟上沒有完全的獨立的決策權(quán)。限制竟爭協(xié)議是指以排除或妨礙竟爭為目的而由兩個或兩個以上的獨立企業(yè)z間所形成的決議或企 業(yè)聯(lián)合組織的決議或以其他方式實施的排除或妨礙競爭的行為。一般來說，與企業(yè)集團有關(guān)的限

5、制競爭協(xié) 議有兩種：一種是企業(yè)集團和其他企業(yè)或企業(yè)集團之間的外部限制競爭協(xié)議；一種是企業(yè)集團內(nèi)部各成員 z間的限制競爭協(xié)議。前一種情形下的限制競爭協(xié)議完全具備反壟斷法意義上協(xié)議的特征，是屬于反壟斷 法的規(guī)制對象。而后一種情形中的協(xié)議當事人在法律上雖然獨立，在經(jīng)濟地位上卻不是完全獨立的，它們 z間有些存在完全控制關(guān)系，有些存在部分控制關(guān)系，還有些處于同一母公司的控制z下，這類情形下的 協(xié)議是否屬于反壟斷法意義上的限制競爭協(xié)議則值得商榷。本文所探討的就是后一種情形中的限制競爭協(xié) 議。企業(yè)集團限制競爭協(xié)議規(guī)制之必要性考察企業(yè)集團限制競爭i辦議在很大程度上是企業(yè)集團的伴生物。只要有企業(yè)集團，就會有企業(yè)

6、集團限 制競爭協(xié)議。企業(yè)集團簽訂、推行這種協(xié)議的初衷是要在資金的融通、原材料的采購、產(chǎn)品的銷售等方面 都盡可能地消除競爭，以使口身相對其它經(jīng)營者在所從事的產(chǎn)業(yè)上形成壓倒性優(yōu)勢，從而提升企業(yè)的競爭 力和效益。但在經(jīng)濟生活屮也有很多爭實證明，實施這種協(xié)議也導(dǎo)致了各種弊端的發(fā)生?？v觀各國的反壟 斷法，都無一例外地將促進公平自市的竟爭、保護消費者的利益和促進經(jīng)濟的健康發(fā)展作為制定反壟斷法 的立法廿的,因此，讓我們從這三方血來考察企業(yè)集團實施限制競爭i辦議是否符合反壟斷法的立法忖的。首先，企業(yè)集團實施限制競爭協(xié)議的過程中，原本公平自由的競爭關(guān)系往往容易被扭曲，公平自山的 交易也容易變得不再公平和口由。這

7、主要是因為在交易過程中，由于金業(yè)集團母公司的控制權(quán)及其重大影 響力的存在，決定了它擁有非對稱信息的優(yōu)勢，而為了實現(xiàn)對各種貿(mào)易活動的限制，最終達到控制整個企 業(yè)集團的忖的，在利益的驅(qū)動下，母公司對能濫用其資本和信息等各方血的優(yōu)勢地位，對企業(yè)集才i各成員 間所簽訂的生產(chǎn)、銷售及價格籌協(xié)議進行協(xié)調(diào)和控制，這就勢必導(dǎo)致一方失去平等、自山談判的能力，山 交易一方而非雙方協(xié)商決定交易，這種交易無論是價格還是其他交易條件的形成都不是口由市場競爭的結(jié) 果，也有違公平口由的市場經(jīng)濟原則。其次，企業(yè)集團實施限制競爭協(xié)議的過程中，各成員企業(yè)往往在企業(yè)集團共同利益的驅(qū)動下，更易達 成有關(guān)聯(lián)合限制價格、限制生產(chǎn)數(shù)量、分

8、割銷售市場等協(xié)議以此來謀取壟斷地位，跡而獲取壟斷利潤。這 種結(jié)果對于消費者而言，必將使得其權(quán)利無法充分行使，利益也必將受到損害。例如，在企業(yè)集團限定產(chǎn) 量、統(tǒng)一交易價格等情況下，消費者自由選擇的空間也將大大縮小，自主選擇權(quán)也就無法真止實現(xiàn)，為此 同時,企業(yè)集團在人為制造的缺少競爭的情況下,為追求高額的壟斷利潤,必然也導(dǎo)致產(chǎn)品和消費服務(wù)質(zhì) 量下降，因而無法滿足消費者在購買商品或接受服務(wù)過程屮木應(yīng)享有的質(zhì)量保障等公平交易權(quán)利。尤其是 在某一產(chǎn)品或地域只冇一家或很少的兒家企業(yè)集團存在時，消費者所受到的潛在損害將更為嚴重。最后，從經(jīng)濟健廉發(fā)展的角度來看，企業(yè)集團內(nèi)部成員的這種協(xié)議卻有著積極的效果。它使

9、得原本在 不同市場主體間所進行的交易在企業(yè)集團內(nèi)部即可實現(xiàn)，而這種m場交易的內(nèi)部化，大人地節(jié)約了企業(yè)的 市場交易成本。因此，在經(jīng)濟分析家們看來，企業(yè)集團的這種內(nèi)部交易行為能夠在一定程度上使得原木可能雜亂無章的市場交易在集團內(nèi)部實現(xiàn)有序地運轉(zhuǎn)，防止在某一領(lǐng)域可能出現(xiàn)的過度競爭而帶來的社會資 源的巨大浪費和社會成本的高昂，所以應(yīng)予以一定的鼓勵和保障，使其更好地發(fā)揮作用。山上可見，從反壟斷法的立法目的來看，作為企業(yè)集團成員間實施的協(xié)議在三個方面同樣存在沖突： 一方血企業(yè)集團內(nèi)部特殊的組織形式而導(dǎo)致的交易關(guān)系可以帶來一定的經(jīng)濟利益，另一方血它的存在也有 可能破壞公平口由的市場競爭環(huán)境，損害消費者權(quán)益。

10、因此，在對待企業(yè)集團限制競爭協(xié)議的問題上，我 們應(yīng)具體問題具體分析，盡最衡平兼顧各方的利益，做到既規(guī)制該協(xié)議的危害之處，乂不影響到企業(yè)集團 的規(guī)模發(fā)展。各國在企業(yè)集團限制競爭協(xié)議上的法律規(guī)制由于企業(yè)集團限制競爭協(xié)議造成了實質(zhì)上的壟斷，因此世界各國都予以了法律規(guī)制，而在具體的規(guī)制 方法上，各國的做法也各有不同。先看看美國的情況。美國是kl前世界上反壟斷法最發(fā)達的國家，它所提 供的判例一般都具有廣泛而深遠的影響。由于美國的法律體系屮沒有企業(yè)集團的概念,對心在控制與被控 制關(guān)系的實體一般采用母子公司的說法,因此，限制競爭協(xié)議在美國的反壟斷法中便被稱為共謀。對于企 業(yè)集團成員企業(yè)z間的共謀問題的處理，

11、美國法院早期堅持的是企業(yè)集團內(nèi)部共謀原則，即認為母子公司 z間聯(lián)合限制競爭的行為違反了謝爾曼法的第1條規(guī)定。換句話說，眾多公司z間即使存在共同的所有權(quán) 或者控制，也不能使得它們z間的限制競爭協(xié)議逃脫謝爾曼法的制裁。但情況是在不斷變化的。1984年copperweld樂發(fā)生后,美國聯(lián)邦最高法院認為，謝爾曼法禁止的是 共同行為，而母公司與其全資子公司z間的一致行為中于沒有導(dǎo)致“具有不同利益追求的經(jīng)濟力量的突然 集中”這一情況的發(fā)生，因此，只能被認定為單獨一方的行為，沒有必要對其進行謝爾曼法第一條意義上 的反壟斷審查。應(yīng)當說，美國聯(lián)邦最高法院的這個裁決意義是十分至大的，因為它確、'/-了母公

12、司與其金資 了公4不可能構(gòu)成共謀行為的原則。正是自茲開始，美國法院判決的多數(shù)案件都遵循了這一原則。但這里還有一個怎樣看待母公司部分持股子公司是否適川copperweld案的原則的問題。對此，學(xué)術(shù) 界有三種不同的觀點。第種觀點認為,需要對母公司控制子公司的程度進行具體的分析，看子公司是否 能夠獨立決策。第一種觀點認為,如果母公司控制子公司的多數(shù)股份，就存在共同行為；反z,則要進行 具體分析。第-種觀點則認為,美國聯(lián)邦最高法院對copperweld 一案判決的核心是母公司對子公司的控 制，因此同樣的結(jié)果應(yīng)當適用于所有母公司對子公司擁有控制權(quán)的情況，即使控制權(quán)不是來口 100%的股份 甚至少于多數(shù)股

13、份。191爭論的結(jié)果是，美國司法部接受了 “企業(yè)集團內(nèi)的經(jīng)營安排（intweoupartangements) ” 的理論,匸張不論是被部分擁有或全部被持有股權(quán)的企業(yè)集團內(nèi)的子公司，都不是反托拉斯法規(guī)制的対象。但需要指出的是，在美國司法實踐中,不論是地方法院還是最高法院,對此仍沒有統(tǒng) 的看法。如在1984年的magmum force distributors v. bon co. ofamerica案件中，地區(qū)法院認為, 在法律上,母公司無法與其持有60%股份的子公司共謀而成立聯(lián)合行為。而在tunisbrosco. v. fordmotorco.一案中，第三巡冋上訴法院則認為，該案中母公司雖然持

14、有子公司79%的股份，但仍然構(gòu)成謝爾曼法上的 共謀。至于在computer identicscorp. v. southern pacific co.案件中，對于被母公司持有80%股份的 子公司與母公司z間的協(xié)議是否符合共謀，法院主張的是視行使控制的本質(zhì)及程度進行具體分析和判斷。再看看歐盟的情況。歐盟禁止限制競爭協(xié)議行為的法律條文是歐盟條約第81條。依照這個條文， 為競爭法規(guī)制的金業(yè)必須是具有口主決策功能的經(jīng)濟實體,金業(yè)最覓要的特點不是其法律上的獨立性而是 其經(jīng)濟上的獨立性，而但經(jīng)濟上的獨立性和法律上的獨立性并非在任何情況下都是同吋存在。在歐盟法學(xué) 界看來，企業(yè)集團內(nèi)部成員之間的協(xié)議是否受到反

15、壟斷法的規(guī)制，關(guān)鍵要看這些企業(yè)之間的管理是否嚴格， 子公司是否完全被母公司所控制，它們到底是兩個或多個獨立的經(jīng)濟實體還是一個經(jīng)濟實體。如杲它們在 經(jīng)濟上是一個實體，則它們之間的協(xié)議就不是反壟斷法意義上的協(xié)議；否則，只能做相反的理解和處置。為美國比較，歐盟委員會對于企業(yè)集團限制競爭協(xié)議的規(guī)制顯然要遲一些，即始于1969年6月19 h christiane&nielscn案。在該案中，歐盟執(zhí)行委員會認為christiane&nielsen與其持有100%股權(quán)的子公 司之間的分割市場的協(xié)議不違反當時歐盟條約關(guān)于限制競爭協(xié)議的禁止性規(guī)定。其理由是該從屬公司并不 能離開控制公司獨立行動，

16、該協(xié)議是在集團內(nèi)部，而非在能夠獨立決定經(jīng)濟活動的單位之間；由于從屬公 司受到控制公司的控制，因而它們之間的協(xié)議僅僅是同一經(jīng)濟實體的勞力分配而已，不應(yīng)當受到第81條 的調(diào)整。經(jīng)由此案，歐盟姿員會形成了“集團經(jīng)濟單位原則”,并受到了歐洲法院的支持，不斷發(fā)揮作用。 如在1991年的martel 1-dmp案中，針對法國上等白蘭地酒制造商martell與其持有50%股份的子公司批發(fā) 商dmp共同約定不將該酒類輸出到價格髙的意人利的舉動。歐盟執(zhí)行委員會對參與雙方均處以了罰款。對 于來自執(zhí)行委員會的懲罰，該協(xié)議的雙方當事人予以了接受，它們承認自己是個別而非相同的經(jīng)濟單位， 如martell在dmp的監(jiān)督理

17、事會中不享有決策優(yōu)勢，而dmp則口j以獨立地決定購買其在法國所要出售的貨 品。二者并非屈于單一集團中的經(jīng)濟單位，因此，歐盟執(zhí)行委員會認為二者間的上述共謀屬于違法行為是 有法律依據(jù)的門334-335o最后看看英國的情況。英國公平交易局1999年第401號令規(guī)定，限制競爭協(xié)議行為“不適用只有一 個企業(yè)情況下的協(xié)議，也就是說，不適用構(gòu)成一個單-經(jīng)濟單位的企業(yè)之間的協(xié)議。該令還特別指岀，如 果子公司沒有決定自己市場行為的真止的自山，也就是說，盡管它具有獨立的法人資格但卻不能做到經(jīng)濟 上的獨立,那么，一個母公司與其子公司之間的協(xié)議，或者處于第三者控制之下的兩個公司之間的協(xié)議， 便不能被認為是兩個企業(yè)之間

18、的協(xié)議。企業(yè)是否構(gòu)成-個單一-的經(jīng)濟單位要靠每一個案件的具體事實來判 定。” <118英國公平交易局的這種態(tài)度，表明它在處理企業(yè)集團內(nèi)部協(xié)議的問題上采取了務(wù)實的做法， 即主帳耍對每一個案件中成員企業(yè)之.間的關(guān)系耍全部地臺無例外地進行ii體分析,以決定是否予以法律規(guī) 制。通過以上對一些發(fā)達國家有關(guān)反壟斷的立法、判例的考察，可以發(fā)現(xiàn)，在處理企業(yè)集團內(nèi)部協(xié)議是否 受反壟斷法規(guī)制的問題上，美國與歐盟的做法基本一致，他們均肯定地認為母公司與其全資子公司z間的 協(xié)議不屬于反壟斷法的調(diào)幣范圍，而對于母公司與非全資子公司以及姊妹公司之間的協(xié)議的處理，則是在 實踐中具體問題具體分析，視案件中母子公司之間的

19、控制關(guān)系以及子公司的經(jīng)濟地位而定。相比美國、歐 盟，英國的做法則比餃保守，因為它要求對企業(yè)集團內(nèi)部各種類型的限制協(xié)議都進行個案分析，以杳明集 團內(nèi)企業(yè)的真實控制關(guān)系。應(yīng)當說，這種做法的出發(fā)點是好的，但在實踐中操作起來卻有相當?shù)碾y度，余 且不論，至少會增加反壟斷執(zhí)法機關(guān)的工作量。對規(guī)制企業(yè)集團限制競爭協(xié)議幾點建議我國新頒務(wù)的反壟斷法對于限制競爭協(xié)議的規(guī)定是:兩個或者兩個以上的經(jīng)營者以協(xié)議、決議或 者其他方式實施的排除或妨礙山場競爭的行為是非法的，應(yīng)以壟斷的罪名予以規(guī)制。由此可見，反壟斷 法対于限制競爭協(xié)議的條文設(shè)定主要體現(xiàn)在限制競爭協(xié)議的具體衣現(xiàn)形式上，而對于競爭主體的界定， 尤其是企業(yè)集團這種

20、特殊主體的界定，仍處于空白狀態(tài)。從邏輯上講，限制競爭行為在主體要件上明確要 求主體為復(fù)數(shù)，即達成限制競爭協(xié)議的經(jīng)營者必須為兩個或者兩個以上，但是在我國現(xiàn)行的市場經(jīng)濟條件 下，隨著企業(yè)資木組織結(jié)構(gòu)不斷地變化，企業(yè)集團這種組織形態(tài)已經(jīng)普遍存在于經(jīng)濟生活屮。這就使得我 們不可能一味地在立法中冋避，而將法院的自由裁量權(quán)無限地擴人。在規(guī)制企業(yè)集團內(nèi)部成員限制競爭協(xié) 議的問題上，我們應(yīng)止視現(xiàn)階段的國情以及壯界反壟斷法的趨勢，充分考慮到我國對經(jīng)濟壟斷法律規(guī)制的 雙至性，即既要對限制競爭協(xié)議進行制裁，又要鼓勵企業(yè)健康地規(guī)模發(fā)展。也止是因此，本文認為，在規(guī) 制限制競爭協(xié)議的時候，反壟斷法不能在任何情況下都將企業(yè)

21、集團視為一個整體，而是應(yīng)當借鑒美國、歐 盟的做法，分不同的情況具體處理。（一）對母公司和全資子公司z間限制競爭協(xié)議的規(guī)制在對待企業(yè)集團母公司和全資子公司之間協(xié)議的處理上，我們可以借鑒美國和歐盟的做法，即無須考 察母公司是否對其實施了控制，就可以真接將母公司為其全資子公司z間的協(xié)議排除在反壟斷法的調(diào)整范 圍z外。至于理由，乃是因為在企業(yè)集團里，母公司和全資子公司z間存在著完全的控制和被控制的關(guān)系。 盡管根據(jù)公司法的規(guī)定，子公司可以口己獨立的財產(chǎn)承擔獨立的法律責任，但無可否認的是，母公司是金 資子公司啡一的股東，它的最高決策機關(guān)股東大會以及執(zhí)行機關(guān)董事會的組成人員完全由母公司甄選，全 資子公司貫徹

22、和代表的完全是母公司的意志和利益，而這就意味著，母公司與全資子公司之間簽訂的限制 競爭協(xié)議與其說是減少或消滅了競爭，不如說因為其代表了母公司乃至企業(yè)集團單方血的意志而體現(xiàn)出企 業(yè)集團內(nèi)部合理的分工安排。如果法院認為它們之間的協(xié)議違反了反壟斷法的限制競爭條款，只會在實踐 中促使母公司將子公司轉(zhuǎn)變?yōu)闆]有獨立法人人格的分支機構(gòu)，以此來規(guī)避反壟斷法的制裁，這樣做無非是 通過反壟斷法的“激勵”措施來客觀改變表面上的公司治理形式，對反壟斷法的真正限制競爭的廿的的實 現(xiàn)并沒有任何實質(zhì)的幫助。（二）對母公司與其非全資子公司之間限制競爭協(xié)議的規(guī)制非全資子公司和全資子公司最大的區(qū)別就是非全資子公司擁有兩個或兩個以

23、上的股東，母公司并不一 定擁有對子公司的完全的控制權(quán)，它只能部分地影響子公司的意志和決策。對于這種情況，我們主張對母 公司控制子公司的程度進行具體的分析。至于說到反壟斷法對于控制的理解，乂不在于絕對地看相互之間 持有股份數(shù)量的多少，而是強調(diào)以多種方式形成對某一公司財務(wù)、人事以及經(jīng)營上的控制權(quán)并實際行使了 該控制權(quán)的事實狀態(tài)。具體來說，可以從以下幾個方而來辨別：1、必須有控制子公司的意思。2、控制的 對象是子公司的經(jīng)營決策機構(gòu)，即董事會或類似權(quán)力機構(gòu)。只要母公司控制了子公司的經(jīng)營決策機構(gòu)就可 以對子公司的牛產(chǎn)經(jīng)營活動實施口己實質(zhì)和重大的影響。3、控制的方式主要是股權(quán)聯(lián)結(jié)的方式，但存在 企業(yè)控制合

24、同的情況下也能夠通過契約的形式實施控制。4、控制不僅包括直接方式，而ii包括間接方式。 5、控制權(quán)應(yīng)當實際行使，如杲僅僅持冇股票而不行使該股票的表決權(quán)則不能認定為實施了控制，也就是 說母公司應(yīng)當是作為一個枳極的股東而存在的。6、控制必須是明顯的、公開的、眾所周知的。我們可以 把以上這幾個方面結(jié)合起來綜合考慮作為判斷母公司是否對其非全資子公司擁有控制權(quán)的標準。當然，對于母、子公司之間的協(xié)議是否受到反壟斷法的規(guī)制，母公司所持子公司股份的比例還是可以 作為一個根據(jù)的。一般認為，母公司所持子公司持股比例過半時不會構(gòu)成限制競爭協(xié)議，相反則會構(gòu)成。 但這僅僅是人們的假定。實際情況是，盡管母公司持有子公司過

25、半的股份，但只要原告如果能夠證明母公 司并沒有實際行使對子公司的控制權(quán)，就可以此作為對上述假定的反駁。同理，如果母公司所持子公司有 表決權(quán)的股份沒有過半，則應(yīng)當由被告提出證據(jù)來證明母、子公司間具有實際的控制與被控制的關(guān)系，即 它們己經(jīng)構(gòu)成同一經(jīng)濟主體，否則母、子公司之間的協(xié)議應(yīng)當受到反壟斷法的規(guī)制。（三）對于姊妹公司之間限制競爭協(xié)議的規(guī)制姊妹公司在法律上是獨立的，它們z間并沒有直接的投資關(guān)系。如果說母公司全資子公司及非全資 子公司之間的關(guān)系是直系關(guān)系的話，則姊妹公司之i'可的關(guān)系就是旁系關(guān)系。它們之間關(guān)系的基本特征是共 同控制的存在。根據(jù)與母公司之間控股程度的不同，乂可以將它們分為兩類

26、，-類為己經(jīng)被母公創(chuàng)達到全 資控制的姊妹公訶,另類則為沒有被母公司達到全資控制的姊妹公司。對于前者，由于它們均受到同一 母公司的嚴格控制，可以說均代表和執(zhí)行著母公司的意志和決策，因此可被視為同一經(jīng)濟丄體,而它們之 間的協(xié)議也理所當然地排除在反壟斷法的限制竟爭協(xié)議之外。這一點，誠如美國反托拉斯法權(quán)威areeda 教授認為的那樣，copperweld案件判決中的原則適用于全資姊妹公司的情況。也就是說，最高法院在其 判決中強調(diào)了這一條：“企業(yè)集團的全部同一性并h.不以法人行為委決定因索，這對全資子公司和全資姊 妹公司來說都是相同的?！眎%而這也是美國blumberg教授所指出的，“雖然企業(yè)集團內(nèi)各分

27、子公司缺 乏經(jīng)濟上的關(guān)聯(lián)，一般而言，較有可能適用反托拉斯法的有關(guān)規(guī)定，但是，copperweld案例中所建立的共 同控制的存衣才是考慮是否為單獨行為或雙方行為的主要因索?！?2對于后者，則可以參照母公司與非 全資子公司的規(guī)制標準，按照他們受母公司控制的程度來決定其協(xié)議是否會構(gòu)成限制競爭協(xié)議。當然，也 同樣允許反駁假定理山的成立。（四）對于我國國有企業(yè)z間限制競爭協(xié)議的處理值得注意的是，我國和西方國家不同，我國存在大量的國有企業(yè)，即他們的最終所有權(quán)屬于國家，但 不能因此就片血認為國有企業(yè)實際受到國家的共同控制從而能夠豁免任何兩個國有企業(yè)z間實施的聯(lián)合 限制競爭協(xié)議的行為。因為，雖然國有企業(yè)的最終

28、出資者是國家，但是國家作為出資者在實踐中是通過各 級國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門具體形成的，各個國有企業(yè)z間并不因此構(gòu)成母子公司關(guān)系， 其各口仍然是具有獨立的法律人格，在競爭中也仍舊保持口己獨立的競爭地位。因此，筆者認為對待國有 企業(yè)也應(yīng)像詢述的一般企業(yè)集團一樣具體問題具體分析。結(jié)語發(fā)達國家的實踐說明，反壟斷法在對企業(yè)集團內(nèi)部限制競爭協(xié)議的規(guī)制問題上的做法是很靈活的。一 方面，既要對企業(yè)集團成員間的限制競爭協(xié)議進行一定的規(guī)制，另一方面，乂要鼓勵企業(yè)的規(guī)模發(fā)展。筆 者認為，我國反壟斷法在對待企業(yè)集團內(nèi)部限制競爭的協(xié)議問題上，不能在任何情況下均將企業(yè)視為一個 整體，而應(yīng)當具體問題具體分析，

29、即對于母公司和全資子公司之間、母公司和絕對控股子公司之間以及全 資姊妹公司之間的限制竟爭協(xié)議不予干預(yù)，而對于其他的內(nèi)部協(xié)議則要通過具體分析控制關(guān)系和控制關(guān)系 的程度來決定是否沖以規(guī)制。【注釋】【作者簡介】張靖(1980-),女，湖南長沙人，湖南大學(xué)法學(xué)院講師,博士研究生?！緟⒖嘉墨I】11 ztim frazer. monopoly, competition and the lawmj.harvester whcatshcaf(sccond edition).2 王長斌.企業(yè)集團法律比較研究m.北京：北京大學(xué)出版社，2004.3 孔祥俊仮壟斷法原理m.北京：中國法制出版社,2(x)1.i英約翰亞

30、格紐.競爭法mj.徐海等，譯.南京：南京大學(xué)出版社，1992.施天濤.關(guān)聯(lián)企業(yè)法律比較研究m.北京：法律出版社，1998.公司集團的法律規(guī)制：一個比較法的分析一一摘口：王保樹著商事法論集.2008年第2卷.總第15卷/商事法論集【正文】從世界范圍來看，各國對于公司集團的法律規(guī)制互不相同，但是，根據(jù)規(guī)制的總體模式，它們大致可 以分為兩類：類是將公司集團中的各組成公司視為法律上的獨立實體,相互之間分離，遵循所謂的宜 離實體'(scmralcdcnlilics)模式:另一類是將公司集團視為一個單個的企業(yè),各組成公司不再具有獨立性， 遵循所謂的“單個企業(yè)”(single en血drise)模式

31、。當然，有些國家的法律同時糅合了這兩個模式。英美法系主耍采用了“分離實體”模式，此模式實際上包含了三個相互聯(lián)系的原則：第一，集團中的各 個組成公司都具有獨立的法人格；第二，各組成公司中的股東都承擔有限責任；第三，各組成公司中的董 事都只對本公司負責。因此，雖然公司集團中的各組成公司被其他公司控制，與其他公司共同從事集團的 業(yè)務(wù)，但是，它們都是分離的個體，獨立地亭受權(quán)利和承擔義務(wù)，其法律地位與單個孤立存在的公司并無 太大差別。顯然，這個模式玄接決定了公司集i才i的有關(guān)法律規(guī)則。比如，各組成公司的債務(wù)都是該公司自己的債 務(wù)，而不是公司集團的債務(wù)，與其他公司和整個集團無關(guān)。其次，在沒有明確規(guī)定的情況

32、下，各紐成公司 都是以自己的名義與第三人簽訂契約，其母公司并不自動地成為締約方。同理，母公司在計算自己的利潤 吋，不能將其子公司的留存利潤包括在內(nèi)。最后，如果某個組成公司將第三方的秘密信息傳遞給其母公司， 則可能違背其對于第三方的保密義務(wù)。對于各組成公司的無擔保債權(quán)人而言，這個模式有利有弊。一方而，此模式能夠有效地保護無擔保債 權(quán)人。山于各組成公司都是分離實體，因此，一家公司的無擔保債權(quán)人無須擔心其他公司的財務(wù)狀況。反 z,如果各公司承擔相互的連帶債務(wù)責任，那么，債權(quán)人承擔的風險就增大，需要調(diào)查和監(jiān)控各個公司的 財務(wù)狀況，從而增加貸款成本。當然，現(xiàn)實中，債權(quán)人通常會要求提供扌ji保，從而降低了

33、該模式保護債權(quán) 人的重要性。另一方面，該模式也有可能不利于無擔保的債權(quán)人。公司集團之間各公司可以合法地相互轉(zhuǎn) 移資產(chǎn)，以使得整個集團的商業(yè)利益最大化，這正是前一節(jié)中談到的利川公司集i才i形式進行經(jīng)營的一人優(yōu) 勢。但是，這顯然會影響無擔保債權(quán)人的利益一一公司可以輕易地將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到其他公司，從而規(guī)避自己 的債務(wù)償還責任。當然，債權(quán)人可以通過要求擔保獲得保護；對于無擔保的債權(quán)人而言，可以求助于“揭 開公司面紗"規(guī)則，否認某家具體公司的法人格而要求其控股公司償還債務(wù)。以德國為代表的一些大陸法系國家采用了“單個企業(yè)”模式。與“分離實體"模式不同，“單個企業(yè)”模式 將公司集團視為一個單

34、一的經(jīng)濟體，該經(jīng)濟體的tl標是捉升集團的整體財富，各組成公司需要服務(wù)丁這個 總體利益。根據(jù)“單個企業(yè)“模式，公司集團的法律規(guī)制呈現(xiàn)以下兒個特征：第一，從管理上看，公司集團 總部可以為了集團的整體利益而統(tǒng)一協(xié)調(diào)部署下屬公司的經(jīng)營，其至可以要求某些下屬公司作出犧牲。第 二，各組成公司的董事對公司集團總部或整體承擔信義義務(wù)，而不是對于自己任職的具體公司負責。第三, 母公司對于其破產(chǎn)的子公司的債務(wù)承擔連帶責任，無論該子公司是否被全資控股。從現(xiàn)實角度看，與“分離實體”模式相比，“單個企業(yè)”模式更加準確地反映了那些治理結(jié)構(gòu)高度集中的 公司集團的經(jīng)濟運營和組織架構(gòu)。有些公司集團總部的經(jīng)理將集團作為一個單一企

35、業(yè)而運營，從集團整體 的角度出發(fā)制定經(jīng)營目標和策略，規(guī)劃各紐成公司的設(shè)置和角色，而各組成公司被視為總部的下屬部門而 己，執(zhí)行總部派發(fā)的任務(wù)，服務(wù)于集團的整體利益。在商業(yè)運營中，他們以公司集團的名義對外借款，然 后總部進行協(xié)調(diào)，將款項分派給具體的公司；出于集團整體戰(zhàn)略的考慮，總部可能允許某些下屬公司虧損 運營，或者注資不足；如果需要，總部可以在各下屬公司z間轉(zhuǎn)移資產(chǎn)和債務(wù)，當然，轉(zhuǎn)移的手段和名1=1 繁多，比如以“利息”、呀i潤”以及“管理費”等名義轉(zhuǎn)移，或者干脆在集團內(nèi)部以非商業(yè)的條款相互提供貸 款，擔保和進行其他相關(guān)的財務(wù)安排。另外，“單個企業(yè)”模式也更好地反映了與公司集團進行交易的債權(quán)人的預(yù)期。這些債權(quán)人通常都認為 自己是在與整個集團進行交易，而不是具體的組成公司，從而可以依賴集團整體的信用。但是，該模式也存在重大問題。首先，如上所述，母公司需要為破產(chǎn)子公司承擔債務(wù)責任，但是，如 果此規(guī)則在適用時被絕對化