法治視野下行政規(guī)范性文件研究

1、法治視野下行政規(guī)范性文件研究摘要目前，我國行政規(guī)范性文件制定機關眾多，數(shù)量巨大，種類繁多、內(nèi)容龐雜，在彌補法律漏洞方面發(fā)揮著重要作用，在我國法治政府的建設中扮演著不可或缺的角色。但是，由于制度不健全和各種保護主義的存在，行政機關在行使行政規(guī)范性文件制定權(quán)、制定行政規(guī)范性文件的過程中違背法律規(guī)定或者法的精神的現(xiàn)象大量存在，因規(guī)范性文件違法或不合理產(chǎn)生的群體性上訪事件越來越多，影響的范圍越來越廣，處理的難度也越來越大。這不僅嚴重損害了法制統(tǒng)一原則，實際上影響了政府機關的公信力損害了廣大人民群眾的利益，阻礙了和諧行政管理秩序的構(gòu)建。基于此，論文將在剖析行政規(guī)范性文件概念和法源地位的基礎上，全面分析我

2、國行政規(guī)范性文件管理工作中存在的問題及其產(chǎn)生的原因，然后充分吸收中外關于加強行政規(guī)范性文件管理工作的經(jīng)驗，圍繞如何加強行政規(guī)范性文件管理機構(gòu)建設、如何完善行政規(guī)范性文件的制定權(quán)限及程序、如何完善行政規(guī)范性文件備案審查機制、建立行政規(guī)范性文件定期清理責任制進行研究，力求提高行政規(guī)范性文件管理實效最大限度地避免違法和不當行政規(guī)范性文件的產(chǎn)生，提高行政管理效率，保證實現(xiàn)和諧的行政管理秩序。在研究方法上，文章主要運用描述性研究法、歷史方法、經(jīng)驗總結(jié)法同時加以比較方法。描述性研究法及歷史方法主要是通過對行政規(guī)范性文件相關問題以往的發(fā)展進行考察研究，將已有的現(xiàn)象、理論通過自己的分析、總結(jié)描述出來。經(jīng)驗總結(jié)

3、法主要是通過對規(guī)范性文件具體操作實踐中情況進行歸納與分析，使之理論化，系統(tǒng)化，更好地指導行政規(guī)范性文件以后的發(fā)展。比較方法主要是指通過對不同國家或者我國不同地區(qū)規(guī)范性文件的發(fā)展進行比較研究出合適的制定、監(jiān)督等制度。論文以大量的資料和理論為支撐，并以指導實際工作為出發(fā)點，在研究分析過程中，文章創(chuàng)新性的對規(guī)范性文件在執(zhí)行過程出現(xiàn)的問題進行了詳盡的歸納、分析、整理，并結(jié)合工作實際提出一系列可執(zhí)行的行政規(guī)范性文件監(jiān)督和管理制度，探索保證行政規(guī)范性文件合法、合理的制度，為行政規(guī)范性文件的管理機制提供新的思路，為政府法制機構(gòu)工作人員做好行政規(guī)范性文件制定、審查和備案工作提供幫助，為推動法治政府建設提供理論

4、、知識和經(jīng)驗支持。經(jīng)過這次論文寫作，我學到了許多有用的東西，也積累了不少經(jīng)驗。雖然，我法治視野下行政規(guī)范性文件研究盡可能地收集材料，竭盡所能運用自己所學的知識進行論文寫作，但在內(nèi)容表述、論證上還是存在許多不足之處。由于理論水平有限，在論文的某些地方如復議監(jiān)督等方面不能展幵討論，創(chuàng)新之處不多，還有許多問題還有待進行一步思考和探究。借答辯機會，萬分肯切的希望各位老師能夠提出寶貴的意見，我將虛心接受從而不斷進一步深入學習研究，使該論文得到完善和提高。一、行政規(guī)范性文件的概念對規(guī)范性文件進行界定，既是做好規(guī)范性文件管理工作的需要，也是本文進行研究立論的前提。當前，無論是在實踐中，還是在理論上，對于規(guī)范

5、性文件的具體概念還沒有形成統(tǒng)一的認識。行政規(guī)范性文件的定義對行政規(guī)范性文件的定義，立法上沒有明確的界定，學界也沒有統(tǒng)一的定論。在立法方面，我國不同的法律法規(guī)對規(guī)范性文件有著不同的稱謂，憲法將其表述為“行政措施”、“決定”、“命令”，行政訴訟法第條則將其稱為行政機關制定、發(fā)布的“決定”“命令”，行政處罰法第條在排除可以設定行政處罰的文件時就稱為“其他行政規(guī)范性文件”，行政復議法第條描述為行政機關所依據(jù)的“規(guī)定”，行政許可法第條在排除可以設定行政許可的文件時稱其為“其他行政規(guī)范性文件”。在司法審判中，最高院年出臺的關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋則將具有普遍約束力的決定、命令直接解釋

6、為“行政規(guī)范性文件”，而在年印發(fā)的關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要在解決各類法律規(guī)范沖突時，將國務院批準有國務院部門公布的文件稱為“規(guī)范性文件”，而將未經(jīng)國務院批準的稱為“具體應用解釋和其他規(guī)范性文件”。在學界，有的學者根據(jù)規(guī)范性文件使用范圍及特點直接將某一類的文件定義為規(guī)范性文件，比如將具有行政管理權(quán)的地方政府或者部門，為執(zhí)行國家的方針政策或者為細化實施法律法規(guī)及規(guī)章，而制定的具有普遍約束力的政令都稱為行政規(guī)范性文件；而有的學者則通過排除法充分擴大了規(guī)范性文件的范圍，如將行政機關制定的具有普遍約束力的文件排除法律、法規(guī)、規(guī)章后全部定義為行政規(guī)范性文件，甚至也包括了指導、布置工作及

7、報告情況和交流經(jīng)驗而作出的行政行為等等，由此看出學界對行政規(guī)范性文件的定義只是在語言描述上不盡一樣，但最終涵蓋的思想基本一致，并且都認為行政規(guī)范性文件不包括法律、法規(guī)及行政規(guī)章。綜上，本文認為行政規(guī)范性文件是指行政機關在行政管理過程中，為具體細化實施法律、法規(guī)或規(guī)章，貫徹黨和國家的方針、政策，應付突發(fā)的意外事件，加強對社會治安、經(jīng)濟、文化等管理，依照法律規(guī)定的權(quán)限并依據(jù)相關程序制定并發(fā)布的規(guī)范其管理相對人行為的具有普遍約束力的決定、命令、行政措施等。乂乂縣乂法治視野下行政規(guī)范性文件研究規(guī)定、市暫行辦法或者實施辦法、局關于加強的決定、縣出庭應訴細則等，以及命令、通告等都是通常對其使用的名稱。但是

8、需要區(qū)分的是，并不是以行政機關名義發(fā)布的所有規(guī)定、辦法等文體都是行政規(guī)范性文件，例如行政機關制定的內(nèi)部工作制度也稱為辦法、對具體事項的公布也稱為公告、對具體人事任免等行政處理也稱為決定，但是這些都不屬于規(guī)范性文件。通過以上解釋，什么是行政規(guī)范性文件已明確，那么規(guī)范性文件的制定主體是什么呢？根據(jù)相關法律規(guī)定，其制定主體是行政機關，另需注意的是，通過法律、法規(guī)授權(quán)具有行政管理職能的組織也有行政規(guī)范性文件的制定權(quán)。因為我國有些組織通過法律、法規(guī)的授權(quán)具有行政管理職能，因此，也具有制定行政規(guī)范性文件的權(quán)力。二）行政規(guī)范性文件的特點能將行政規(guī)范性文件稱為“法”嗎？我國立法法第二條明確規(guī)定，只有法律、行政

9、法規(guī)、單行條例等才能使用立法法，行政規(guī)范性文件并不在其中。也就是說，依據(jù)目前立法中行政規(guī)范性文件不屬于嚴格意義方面的法，只是具“法”的某些屬性或能夠產(chǎn)生法”的效果而已。具體表現(xiàn)為：第一，行政規(guī)范性文件的效力是持續(xù)的，即在有效期內(nèi)的適用是不受限制的；其調(diào)整的對象是廣義的、普遍的，不是特定的人或事?？傊?，行政規(guī)范性文件根據(jù)制定主體所界定的范圍規(guī)定一定的規(guī)則和模式，體現(xiàn)“法律面前人人平等”的原則和精神。第二，行政規(guī)范性文件制定的目的是實現(xiàn)一定的行政管理，其以為相對人明確一定的權(quán)利義務內(nèi)容為手段，是現(xiàn)代行政管理機關實現(xiàn)其行政管理目標的方式和手段之一，較之其他手段具有一定的靈活性和人性化。第三，從行政規(guī)

10、范性文件的效力上講，其具有一定的國家強制性，違反其規(guī)定，應承擔相應的責任。但應注意的是，行政處罰法明確規(guī)定規(guī)范性文件不能設定行政處罰，也就是說行政規(guī)范性文件不能直接為公民、法人或者組織設定相應的法律制裁。三）行政規(guī)范性文件與其他文件的頸別、行政規(guī)范性文件與立法性文件的區(qū)別在我國，享有立法權(quán)的國家機關有：全國人大；國務院及下屬部委；省（自治區(qū)）、直轄市的人大和政府；省會、經(jīng)濟特區(qū)的人大和政府；民族自治州的人大和政府。上述享有立法權(quán)的機關為執(zhí)行上位法的規(guī)定事項或履行管理職責需要按照一宋曉玲：論行政規(guī)范性文件的缺陷及其矯治，甘肅政法學院學報，法治視野下行政規(guī)范性文件研究定程序制定的具體措施，視為制定

11、法律的行為。、行政規(guī)范性文件與政策性文件的區(qū)別行政規(guī)范性文件與政策性文件均不屬于我國法律的范疇。行政規(guī)范性文件是行政機關制定的、具有普遍約束力的、除行政法規(guī)和規(guī)章外的文件總稱；政策性文件則是由各級政府、行政機關為達到奮斗目標制定的、在一定時期內(nèi)應完成的任務和所遵循的行動原則的文件。兩者區(qū)別主要在于：行政規(guī)范性文件在制定方式上，一般采取了法律章節(jié)條款的體例，具有嚴密的邏輯結(jié)構(gòu)，行政規(guī)范性文件可在某個時期及地區(qū)作為行政管理的依據(jù)。政策性文件在內(nèi)容上大多比較原則，一般以講話稿或者文章的方式出現(xiàn)，不具有法的嚴格條文的形式，其不具有普遍的約束力。、行政規(guī)范性文件與其他行政管理類公文的區(qū)別實踐中，行政規(guī)范

12、性文件和其他行政管理類公文在形式載體上基本相同，一般均編有文號，并且都有發(fā)文機關名稱，因此被形象地稱為“紅頭文件”，故常被混為一談。但事實上，兩者存在很大的差別，如不注意區(qū)別，很容易降低行政效率。根據(jù)行政行為調(diào)整對象是否特定為標準，可將行政行為分為抽象行政行為和具體行政行為。行政規(guī)范性文件是對某一類人或事產(chǎn)生約束力，適用于將來發(fā)生的同類事件，不具有有特定性，因此從屬于抽象行政行為，其制定需遵循應當有嚴格的程序，行政規(guī)范性文件制定一般須要公布制定主體、聽證、法制審核、集體審議決定和備案等相關程序。而行政規(guī)范性文件以外的其他行政管理類公文屬于具體行政行為，一般發(fā)生在行政機關實施具體行政行為和一些內(nèi)

13、部行政的場合，對特定的人或事采取相應的措施，如執(zhí)法檢查通知、人事任免和整改命令等，一般按照國家行政機關公文處理辦法規(guī)定辦理即可。四）行政規(guī)范性文件的作用行政規(guī)范性文件能有效的彌補法律漏洞。“法律作為一種基本的社會規(guī)范，它不可能、也不應該對有關的一切事物都做出詳盡無遺的規(guī)定，因為客觀事物是無限的、多態(tài)的，而法律規(guī)范是有限的、定型的”。由此，可看出法律規(guī)范的只是典型社會現(xiàn)象，不可能對社會旳方方面面作窮盡的規(guī)定。另外，隨著社會的發(fā)展，新情況、新問題不斷出現(xiàn)，法律的制定者也不可能太超前的制定出新形勢下的相關規(guī)范。但行政管理者對經(jīng)濟和社會的管理是方方面面、不可間斷的，因此，為彌補法律的漏洞，適應日益復雜

14、、多變的行政管理形勢，行政規(guī)范性文件的制定是有必龍利勇，聲學林行政規(guī)范性文件的義務設定邊界探析法治視野下行政規(guī)范性文件研究要的。行政規(guī)范性文件是對相關法律法規(guī)的進一步明確和細化。我國的立法原則之一是“宜粗不宜細”，因此，總體來說，法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定都很原則、很抽象，涉及的面大多很廣，但具體執(zhí)行內(nèi)容不夠具體、明確，對原則性內(nèi)容進一步細化。行政管理者結(jié)合本地實際實際情況進行細化和明確后制定的行政規(guī)范性文件，利于本地管理者進行行政管理時有據(jù)可依，也利于規(guī)范和約束具體執(zhí)行者的自由裁量，使行政管理進一步規(guī)范和統(tǒng)一。二、行政規(guī)范性文件的法源地位在界定了行政規(guī)范性文件的概念之后，我們必然就要面對另外一個

15、尚無定論的問題一行政規(guī)范性文件是否具有法源地位？按照我國當前主要的行政法學教材中所采用的通說，各級行政機關制定的行政法規(guī)和規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件不具有法源地位，所載行政規(guī)范也不屬于“法”。然而，行政法實踐中，這些規(guī)范性文件大量存在，基層行政機關在實際執(zhí)法中所依據(jù)的“法”，通常都不是立法上所講的“法”，而是各地結(jié)合實際制定的行政規(guī)范性文件，因為這些規(guī)范性文件往往更具有指導性和有針對性。與此相應的是，公民、法人及其他組織在生活及各類經(jīng)濟活動中也是更多地按照當?shù)刂贫ǖ男姓?guī)范性文件的要求和指引進行而司法機關在行政訴訟中肯定也要考慮被告做出具體行政行為時所依據(jù)的這些規(guī)范性文件，尤其是在相關法律法規(guī)沒

16、有規(guī)定或沒有具體詳細的操作規(guī)范時。實際操作中，司法機關也將這些行政規(guī)范性文件作為審查被訴具體行政行為合法性的依據(jù)。正是由于這些客觀情況的存在，一些學者試圖借助西方啟蒙時期的政治思想來論證，立法權(quán)只能由民意代表機關來行使：行政機關并不享有“固有的立法權(quán)”，而只是被立法機關“授權(quán)行使立法權(quán)”無論是行政法規(guī)、規(guī)章，還是行政規(guī)范性文件，都屬于“授權(quán)立法”。有的學者嘗試借鑒英美國家區(qū)分“立法性規(guī)則”與“非立法性規(guī)則”的現(xiàn)代經(jīng)驗確定行政規(guī)范性文件是否屬于“法源”，認為行政規(guī)范性文件，只要在授權(quán)范圍內(nèi)并經(jīng)過相應程序，就可以認定為“立法性規(guī)則”，屬于“法源”。有些學者借鑒德國、日本和臺灣地區(qū)“法規(guī)命令”與“行

17、政規(guī)則”的區(qū)分，認為只有法規(guī)命令是法源，行政規(guī)則不是法源。這些學說雖然能夠在某種程度上解決行政規(guī)范性文件“法源”地位問題，但是又都在某種程度上擴大或者縮小了法源金自寧：再論其他規(guī)范性文件的法源地位，公法研究，金自寧：再論其他規(guī)范性文件的法源地位，公法研究，法治視野下行政規(guī)范性文件研究的范圍，與我國現(xiàn)行有效法律體系中的“實然”規(guī)定都存在著較大差距。法律必須反映和尊重現(xiàn)實。與其借鑒他國的學說，不如研究中國的現(xiàn)狀，在界定行政規(guī)范性文件概念的基礎上，直接承認行政規(guī)范性文件的法源地位。之所以有如此主張，主要基于兩個原因。一是現(xiàn)實生活中，各行政管理者制定了大量的行政規(guī)范性文件，這些文件都是具體執(zhí)法人員的執(zhí)

18、法依據(jù)，具有法律規(guī)范的實際效果，如果不承認行政規(guī)范性文件的法源地位，行政管理部門的執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中的行政行為將失去依據(jù)，執(zhí)法過程將會無所適從，造成無法執(zhí)法或執(zhí)法過程中濫用職權(quán)的后果。二是現(xiàn)實生活中各行政管理者制定的大量行政規(guī)范性文件在實際上具有“法”的效力，如果輕易否定其法源地位，不僅會給行政管理工作造成困擾，給行政相對人也會造成極為不好影響。給行政相對人造成不好影響分為兩個方面。一方面，如果行政規(guī)范性文件的相關規(guī)定增加行政相對人的義務而限制了權(quán)利，為保護自身利益有的行政相對人會因選擇不遵從行政規(guī)范性文件的相關規(guī)定，這些不遵從行政規(guī)范性文件的行政相對人可能會因而獲得好處，而有些行政相對人可

19、能會因為不遵從行政規(guī)范性文件的相關規(guī)定而受到相關行政機關的懲罰。另一方面，如果行政規(guī)范性文件的相關規(guī)定對減少了行政相對人的義務，但因為行政規(guī)范性文件本身不確定的法源地位，造成行政相對人的利好之處依然處于不確定狀態(tài)，因為其本身無法源地位，這種情況下行政相對人享有的被保護權(quán)利或給付無法得到法律支持。因此我認為承認其法源地位更有利于相對人選擇。三、當前我國行政規(guī)范性文件存在的問題近些年來，隨著我國經(jīng)濟社會的深入發(fā)展，各級政府、各部門為進一步加快政府職能轉(zhuǎn)變，促進經(jīng)濟建設和社會的協(xié)調(diào)發(fā)展，在圍繞規(guī)范市場秩序、加強信用建設、環(huán)境保護等，正不斷的制定更多有特色、具有操作性的行政規(guī)范性文件。以膠南市人民政府

20、為例，年審查各部門、各鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政規(guī)范性文件件，上報青島市法制辦備案審查的行政規(guī)范性文件件，年審查各部門、各鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政規(guī)范性文件件，上報青島市法制辦備案審查的行政規(guī)范性文件件，年審查各部門、各鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政規(guī)范性文件件，上報青島市法制辦備案審查的行政規(guī)范性文件件，年審查各部門、各鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政規(guī)范性文件件，上報青島市法制辦備案審查的行政規(guī)范性文件件。行政規(guī)范性文件的大量增加，一方面滿足了行政機關加強經(jīng)濟社會管理的需要，另一方面也凸顯了大量的問題。年月法治視野下行政規(guī)范性文件研究舉行的全國地方規(guī)范性文件備案審查示范點工作會議就指出，在規(guī)范性文件制定中存在主體比較混亂、程序缺乏規(guī)則、依據(jù)不夠正當、內(nèi)容違法較多、越權(quán)

21、情況嚴重等問題，在規(guī)范性文件備案審查中存在認識有差距、機構(gòu)不健全、監(jiān)督質(zhì)量不高等問題。規(guī)范性文件制定中存在的問題、行政規(guī)范性文件的制定多從地方或部門利益出發(fā)，缺少為民服務理念截至目前，我國政府和部門都出臺了一系列行政規(guī)范性文件，這些文件的制定目的從表面上看都是為了維護大眾的利益或者維護社會公共秩序，強化對社會事務的管理而制定。實際上，在制定中大多數(shù)制定者都首先從地方利益和部門利益出發(fā)，都在一定程度上擴大和強化了本部門的權(quán)力。對于有利益的事情，各相關部門爭相出臺行政規(guī)范性文件，甚至沒有權(quán)限的行業(yè)協(xié)會都想分一杯羹，導致出現(xiàn)文件之間互相打架、甚至違法的情況。對于只有責任沒有利益的事情，各相關部門之間

22、踢來踢去，沒有部門管理，也沒有部門負責，造成無人管理的狀態(tài)?，F(xiàn)實生活中，這樣的例子比比皆是，工商、衛(wèi)生等幾個部門都管不了毒豆芽等都是典型是實例。奧斯本和蓋布勒在其改革政府一書中指出，“大多數(shù)同政府打交道的經(jīng)驗中，最大的刺激是官僚政治的傲慢。今天人民期望著被當作顧客受到尊重甚至政府的尊重”。我國當下的行政管理者經(jīng)常體現(xiàn)出這種傲慢，有利益各部門蜂擁而上，為民服務的事情推來推去，這樣的理念和事情充分體現(xiàn)在了行政管理者所制定的行政規(guī)范性文件當中。、行政規(guī)范性文件內(nèi)容存在“重復”或違法較多在我國，幾乎所有的行政主體都能在其權(quán)限范圍內(nèi)制定規(guī)范性文件，不僅包括各級人民政府、縣級以上地方人民政府的各工作部門，

23、還包括法律法規(guī)授權(quán)的組織等。各政府和部門間制定的行政規(guī)范性文件經(jīng)常出現(xiàn)內(nèi)容重復的現(xiàn)象，只要是“有利可圖”的方面，各政府和部門爭相出臺相關行政規(guī)范性文件，這些文件不僅內(nèi)容重復，甚至出現(xiàn)內(nèi)容“打架”的情況。另外，有些行政管理部門為了狹溢的部門利益，置國家法律法規(guī)于不顧，出臺的行政規(guī)范性文件內(nèi)容與法律法規(guī)相背離的情況也時有發(fā)生。行政規(guī)范性文件的制定必須嚴格遵守憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章，不僅不能有與之相沖突的內(nèi)容，且不能違背其立法的精神。但在實際操作中，各地各部門制定的行政規(guī)范性文件與上述法律法規(guī)相違背的情況時有發(fā)生，尤其是涉及部門日鹽野宏：行政法，楊建順譯，法律出版社年版，第、頁。法治視野下行政規(guī)范性

24、文件研究利益和經(jīng)濟利益時，相關行政規(guī)范性文件與法律法規(guī)相背離的情況更是嚴重。例如，年，膠南某部門出臺了一份文件，文件的制定一是，沒有相關法律法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)，二是沒有經(jīng)過法制部門的審查和備案。文件規(guī)定經(jīng)該行政管理部門審批后，可對所轄區(qū)域的農(nóng)村信息服務站增加某項上網(wǎng)收費業(yè)務。這樣的案例肯定不是個例，在現(xiàn)實生活中，全國各地各行各業(yè)這種情況時有發(fā)生，在對行政規(guī)范性文件內(nèi)容違反相關法律法規(guī)的調(diào)查統(tǒng)計中，違規(guī)違法內(nèi)容最多的是行政許可，部門很隨意的將某些非許可的審批事項設置為許可項目或者為了對付出現(xiàn)的問題對許可項目增加許可條件；其次是行政處罰，一般表現(xiàn)為在不增加處罰項目的的前提下降低處罰條件即加大處罰范圍

25、。由于行政許可和處罰與我們每個人的生活都密切關聯(lián)，因此，國家的相關法律法規(guī)對行政處罰的種類、方式和程序都做了明確規(guī)定，立法本意是任何人和任何部門不能隨意設定行政處罰，也不能隨便進行行政處罰。國家的相關法律法規(guī)對行政許可的范圍和種類也都有明確的規(guī)定，立法本意是既能規(guī)范和保障發(fā)展，又要可能方便群眾的生活，減輕群眾的負擔。但在實際生活中，各地區(qū)和各行業(yè)中像上述案例中隨意增加許可項目或隨意進行行政處罰的事件時有發(fā)生。產(chǎn)生這種行政規(guī)范性文件“重復”或違法較多的原因是多方面的，其中，重要的一點與我國行政管理的現(xiàn)狀是密不可分的。我國的行政管理涉及的領域廣而雜，而且有些領域行政管理部門間的管理界限沒有明確界定

26、導致部分領域的行政規(guī)范性文件“重復”嚴重，有利益時各部門都是主管部門，有責任時各行政管理部門都不擔責。再次就是官僚作風造成，為了突擊應付一些檢查、考核，凸顯對某些事情的重視。有的行政機關只是簡單地將法律法規(guī)抄錄一部分，并不對法律法規(guī)或者規(guī)章進行細化；有的直接將上級部門或者外地的行政規(guī)范性文件沒有針對性引進來，偏離了實際不具有操作性。、行政規(guī)范性文件的制定沒有嚴格按照程序進行法律、法規(guī)和規(guī)章的制定都有嚴格的法律程序，有法律議案的提出、審議、表決和公布四個階段，每個階段都有嚴格的程序要走。相比之下，行政規(guī)范性文件的出臺就顯得太過于簡單，沒有具體的嚴格的程序規(guī)定。國家行政機關公文處理辦法在制定程序方

27、面為行政規(guī)范性文件提供了一定的參考，但是專門針對行政規(guī)范性文件規(guī)定詳細的制定程序。雖然許多省市專門制定了適合本區(qū)域的行政規(guī)范性文件的制定程序，但是往往存在許多盲點，規(guī)定的普遍不具體、不明確、不嚴格。這法治視野下行政規(guī)范性文件研究就造成各地區(qū)和各部門出臺的行政規(guī)范性文件的出臺太隨意、太輕率，出臺之前沒有進行充分調(diào)研，出臺過程沒有進行充分論證，文件內(nèi)容沒有進行充分推敲，導致出現(xiàn)文件內(nèi)容違法、侵犯公民合法權(quán)益等事情。二）規(guī)范性文件備案審查中存在的問題備案審查制度的建立對于加強行政規(guī)范性文件的監(jiān)督管理起了非常重要的作用。雖然備案審查制度日趨成熟，但是我們必須看到我國現(xiàn)行的備案審查制度還是不夠健全和完善

28、的，存在缺乏審查原則、缺乏審查的統(tǒng)一標準等諸多問題。、缺乏明確而統(tǒng)一的審查原則和標準既然要對行政規(guī)范性文件進行備案審查，就要首先確立備案審查的原則和標準，這種原則和標準是相關工作人員在對行政規(guī)范性文件進行備案審查的依據(jù)，能夠有效的保障相關工作人員對備案審查工作認真負責，做到對行政規(guī)范性文件進行審查時有據(jù)可依，也必須依據(jù)原則和標準進行審查。只有確立了明確而統(tǒng)一的備案審查原則，各地區(qū)各部門的行政規(guī)范性文件的備案審查工作才能規(guī)范統(tǒng)一。但我國的憲法、立法法、法規(guī)規(guī)章備案條例等相關法律法規(guī)和地方各級人民政府出臺的文件都沒有對這一方面做出規(guī)定，造成現(xiàn)在的行政規(guī)范性文件審查備案工作處于一種很不規(guī)范的狀態(tài)。、

29、缺乏專門法律規(guī)定及專業(yè)人才應該說對行政規(guī)范性文件進行審查備案讓法制部門的專業(yè)工作人員對行政規(guī)范性文件進行把關，審查文件的內(nèi)容是否違法違規(guī)等是很有必要的。立法法對備案審查有詳盡的規(guī)定，但該法針對的是行政法規(guī)和行政規(guī)章，不涉及行政規(guī)范性文件。許多地區(qū)在在行政規(guī)范性文件的備案審查方面做了有益的嘗試，并取得了一定的效果，積累了寶貴的經(jīng)驗。但迄今為止，還沒有特別明確的法律法規(guī)來規(guī)定行政規(guī)范性文件的備案審査事宜。年，國務院法制辦發(fā)表了在規(guī)范性文件備案審查工作座談會上的總結(jié)講話，座談會精神及講話內(nèi)容成為全國各地加強行政規(guī)范性文件備案審查工作的契機。年青島市制定了關于加強規(guī)范性文件備案審查工作的意見，年月山東

30、省制定實施了山東省行政程序規(guī)定，這些文件成為我國行政規(guī)范性文件審查監(jiān)督制度的重要的組成部分。另外，行政管理涉及到經(jīng)濟和生活的方方面面，各地區(qū)和各部門出臺的行政規(guī)范性文件自然也涉及的領域非常廣泛，有的方面還非常專業(yè)，例如質(zhì)檢、農(nóng)業(yè)、高科技等等，沒有專業(yè)性的人才，很難對這些專業(yè)性較強的行政規(guī)范性文件做出有效法治視野下行政規(guī)范性文件研究的備案審查。因為專業(yè)人才的廣乏，導致許多地區(qū)的備案審查工作流于形式。、缺乏法定的專門審查機關在我國現(xiàn)行體制下，各級人大及其常委會和各級政府是有權(quán)對行政規(guī)范性文件進行審查備案的主體。但在現(xiàn)實生活中，人大及其常委會的備案審查因為各種實際原因都流于了形式，有些可能會在這些部

31、門備案，但這些部門因為缺乏專業(yè)人才，缺乏時間和精力來專門審查這些備案的文件，造成這些行政規(guī)范性文件在人大及其常委會的備案審查沒有發(fā)揮出審核實際意義。另外，實際生活中，各地行使行政規(guī)范性文件備案審查的部門大多是當?shù)卣姆ㄖ茩C構(gòu)，但法制機構(gòu)也是政府的一個職能部門，與出臺行政規(guī)范性文件的行政管理部門都是同一級別，這就造成法制機構(gòu)即使對送審備案的行政規(guī)范性文件審查出來不合法合規(guī)的地方，因其地位不髙，缺乏法定的審查地位而導致意見不一定能被充分尊重。同時，政府法制機構(gòu)受編制人員數(shù)量的限制，無法保證有備必審，目前除了少數(shù)較大地級市的政府法制機構(gòu)設有專門的備案審查機構(gòu)外大部分市法制機構(gòu)沒有成立專門的備案審査

32、機構(gòu)，一般由執(zhí)法監(jiān)督機構(gòu)兼任，而到了縣級政府連執(zhí)法監(jiān)督機構(gòu)都沒有配備的地方，只能根據(jù)工作人員工作經(jīng)歷、專業(yè)、學歷等情況指定人員擔任以上任務。以膠南市政府為例，政府各部門部門及下級政府每年報送備案的行政規(guī)范性文件都在件左右，而承擔審查工作的工作人員僅有人，僅憑人之力很難把所有審查備案的行政規(guī)范性文件進行全面詳盡的審查。、行政規(guī)范性文件的備案審查主要是被動審查根據(jù)國務院關于加強市縣政府依法行政的決定，現(xiàn)階段，許多地區(qū)都把法制部門作為行政規(guī)范性文件備案審查部門，要求各行政管理部門出臺的行政規(guī)范性文件都要報備當?shù)胤ㄖ妻k，由法制部門負責審查報備行政規(guī)范性文件的合法性，但這種報備審查是被動的無法保證所有行

33、政管理部門都把自己出臺的行政規(guī)范性文件到法制部門報備，那么，對這些行政規(guī)范性文件的審查就無從談起了。造成這種情況的原因有兩方面，一是國家沒有行政規(guī)范性文件報備的明確而具體的強制性規(guī)定有些行政管理本門即使不報備本部門出臺的行政規(guī)范性文件，也不會受到懲罰，也不會影響文件的效力（年山東省政府出臺了未經(jīng)審查的規(guī)范性文件不能作為行政管理依據(jù)的強制性規(guī)定）。二是一些行政管理部門或是鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府來說，他們很難區(qū)分出所出臺的文件是否是行政規(guī)范性文件。、行政規(guī)范性文件清理工作不到位法治視野下行政規(guī)范性文件研究對各地區(qū)和各部門出臺的行政規(guī)范性文件的清理根據(jù)清理的特點分兩種，一種是定期清理，一種是動態(tài)清理。制定機關在主

34、動在一定時間對轄區(qū)現(xiàn)行的行政規(guī)范性文件進行清理，對違法、超期或是有新的文件代替的行政規(guī)范性文件宣告廢止，對有效的予以保留，對部分內(nèi)容不適當或是部分條款與法律法規(guī)相違背的予以糾正修改的稱為定期清理。行政相對人認為有效實行的行政規(guī)范性文件存在不合法或是有失公平的地方，向法制機構(gòu)提出書面申請，最終由法制機構(gòu)審查核實，確定對相關行政規(guī)范性文件予以保留、修改或是廢止的行為稱為動態(tài)清理。實際生活中，由于行政規(guī)范性文件的數(shù)量多，法制機構(gòu)專業(yè)人員人員的缺乏以及專業(yè)知識的匱乏，導致行政規(guī)范性文件不能定期清理，清理不徹底不及時，或是舊的行政規(guī)范性文件與新的行政規(guī)范性文件沖突的情況時有發(fā)生?？蓮妥h的抽象行政行為的方

35、式局限性太大制定行政規(guī)范性文件是政府是實現(xiàn)行政管理的一個重要手段。為了保證該手段的合法化，行政復議法規(guī)定在行政復議的過程中可一并對部分行政規(guī)范性文件進行審查。但在現(xiàn)實操作中，由于法律細化不到位，使得在具體的行政復議案件中對行政規(guī)范性文件的附帶審查的功能無法落實到位，難以實現(xiàn)對規(guī)范性件的監(jiān)督?！靶姓?guī)范性文件行政復議在我國行政法制度中的確立并不是一個非常簡單的問題，因為它牽涉到行政法的制度變革，牽涉到我國行政法治發(fā)展的走向”。根據(jù)行政復議法第條的規(guī)定行政相對人認為行政機關在實施具體具體行政行為時所依據(jù)的規(guī)定有棒法律法規(guī)時，在對具體行政行為提起行政復議時，可以一并就該依據(jù)向行政復議機關提出審查申請

36、。該條規(guī)定明確了行政機苯可以對行政規(guī)范性文件是否合法進行審查。同時也賦予了公民提請審查的權(quán)利。這樣既保證規(guī)范行政范性文件的制定和實施，又保證了公民權(quán)利的行使。也就是說公民只能在行政規(guī)范性文件違法并且實際侵害其權(quán)益時才能附帶提出審查。導致了如果通過復議糾正違法的行政規(guī)范性文件，必然是在侵害公民的權(quán)益時發(fā)生的。這嚴重損害了公民的利益。四、完善行政規(guī)范性文件管理工作的措施雖然行政規(guī)范性文件可以根據(jù)實際需要確立法源地位，但是與法源通說的中的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章相比，無論是在制定上，還是在監(jiān)督管理上，張淑芳規(guī)范性文件行政復議制度，法學研究法治視野下行政規(guī)范性文件研究都還存在認識、制度設計上的

37、不足，需要我們根據(jù)行政規(guī)范性文件特點采取更有效、更有針對性的措施，來保障行政規(guī)范性文件的有效性，確保其合法、合理。一）加強對行政規(guī)范性文件重要性的認識在現(xiàn)實生活中，各地區(qū)各部門出臺了大量的行政規(guī)范性文件，這些文件和經(jīng)濟生活的方方面面密切相關，與每個人的生活也都息息相關，引導著經(jīng)濟生活的發(fā)展，也規(guī)范著人民的社會行為。如果這些行政規(guī)范性文件的相關內(nèi)容與憲法、法律法規(guī)相背離，一是會擾亂經(jīng)濟和社會生活的正常秩序，使人們無所適從；二是同樣是政府部門出臺的文件相互打架，會使政府部門的公信力喪失；三是因為行政規(guī)范性文件相關內(nèi)容與憲法、法律法規(guī)相背離，經(jīng)常使政府成為被訴訟的對象。總之，因行政規(guī)范性文件存在的諸

38、多問題，造成的社會影響是很大的，也很廣泛，因為，行政規(guī)范性文件所約束的不是特定人的特定行為，會深刻影響到一個地區(qū)、一個行業(yè)或是社會的某個方面。有些部門出臺的行政規(guī)范性文件從自私的、狹險的部門利益出發(fā)，不僅與憲法和法律法規(guī)相背離，還嚴重損害人民群眾的利益，久而久之，必會引起群眾的不滿，有些地方出現(xiàn)的群眾性群起事件有些就是因為政府出臺的行政規(guī)范性文件損害了群眾利益的后果。因此，不管是從規(guī)范的法治社會的建設角度，還是從維護群眾合法利益的角度，都要提高對行政規(guī)范性文件重要性的認識，盡快規(guī)范行政規(guī)范性文件的備案審查和出臺。二）完善行政規(guī)范性文件的制定權(quán)限及程序行政規(guī)范性文件是具有法定行政管理職能的部門在

39、本單位職權(quán)范圍內(nèi)，依法依規(guī)制定的文件。制定主體是法定的行政管理部門，其制定的依據(jù)是憲法和法律、法規(guī)章，并且明確在部門職權(quán)范圍內(nèi)。這其中行政規(guī)范性文件的制定權(quán)限有兩個限定因素，一是制定者必須是具有法定行政管理職能的部門，二是制定的行政規(guī)范性文件必須在本單位的職權(quán)范圍內(nèi)。也就是說并不是任何單位制定的文件都可以叫行政規(guī)范性文件，并不是任何具備制定行政規(guī)范性文件單位制定的行政規(guī)范性文件都是合法有效的，必須限定在本部門的職權(quán)范圍內(nèi)。我國法律法規(guī)的出臺都有嚴格的程序，以確保其合法性，既然行政規(guī)范性文件有一定的法定性，對經(jīng)濟和生活起到規(guī)范和約束作用，就應該和法律法規(guī)的出臺一樣，也遵循嚴格的程序，以確保其合法

40、性。程序是“法律生命的表現(xiàn)”“是法律的法治視野下行政規(guī)范性文件研究母胎”。年月實施的山東省行政程序規(guī)定將規(guī)范性文件的“三統(tǒng)一”制度法定化，為合法有效出臺規(guī)范性文件的制定提供了依據(jù)。國家也應盡快出臺相關規(guī)定，使行政規(guī)范性文件的制定程序成為一項重要的行政法律制度。同時與建立行政規(guī)范性文件的制定程序制度相配套，制定相對統(tǒng)一和明確具體的其他行政規(guī)范性文件技術標準，使之成為一項具有強制力的國家標準。三）確立行政規(guī)范性文件備案審查的原則、維護社會主義的法制的統(tǒng)一性原則我國憲法第五條規(guī)定，要維護社會主義法制的統(tǒng)一性，由此可見法制統(tǒng)一的重要性，這一法制統(tǒng)一原則是現(xiàn)代法治國家的必須遵守的重要原則。因為法律本身是

41、一種依靠國家強制力保護下的行政規(guī)范，有其法定性、強制性和普適性。同時，要求各項法律法規(guī)之間要具有完整的邏輯性、一致性。要求對行政規(guī)范性文件進行備案審查的目的，也是遵循這一原則，確保行政規(guī)范性文件的內(nèi)容與相關法律法規(guī)一致。這就要求審查行政規(guī)范性文件時遵循以下三個方面：一是行政規(guī)范性文件必須合法；二是行政規(guī)范性文件不得與相關上位法相抵觸；三是行政規(guī)范性文件之間不得相抵觸。、審查備案機關的協(xié)調(diào)和指導原則行政管理部門對經(jīng)濟生活的管理涉及到方方面面，隨著社會的發(fā)展，出現(xiàn)了許多新問題、新情況，行政規(guī)范性文件隨著行政管理部門觸角的延伸、新情況的出現(xiàn)而不斷增多。因行政管理部門法律專業(yè)人員的缺乏，所制定的行政規(guī)

42、范性文件存在的問題也是層出不窮，如果審查機關只是單一的進行合格即審查備案通過，存在不合理或不合規(guī)的就撤消后放任不管，容易造成部分行政管理部門行政規(guī)范性文件的“難產(chǎn)”，會因為相關文件的缺位造成行政管理不及時、不到位的后果。因此，作為專門的法制部門，有具備專業(yè)知識的專業(yè)人員要對所審查的存在問題的行政規(guī)范性文件給予指導，幫助存在問題的備案審查文件盡快通過審查。、落實“有件必備、有備必審、有錯必糾”原則這一原則源自國務院年出臺的全面推進依法行政實施綱要，綱要將強對規(guī)范性文件的監(jiān)督作為推進依法行政的重要手段并對行政規(guī)范性文件的審查提出了具體要求，一是要求行政規(guī)范性文件必須備案，二是備案審查部門必須對送審

43、的文件嚴格審查，嚴格按照“有件必備、有備必審、有錯必糾”十二字原則進郭道暉：法理學精義，湖南人民出版社版，第頁法治視野下行政規(guī)范性文件研究行審查。此后，各省份都對該綱要進行了落實，積極開展了行政規(guī)范性文件的備案審查工作，部分地方政府做到了“有備必審、有錯必糾”，對其中存在的問題都明確指出，并要求送審部門糾正。但還是有部分地區(qū)的備案審查流于形式，存在只“備”不“審”的情況，使這一備案審查制度沒有發(fā)揮其應有的作用。還存在的主要問題是部分地區(qū)和部門沒有做到“有件必備”，沒有認識到進行備案審查的重要性，也沒有單位和人員因為文件的未備案審查而受任何影響。因此，存在行政規(guī)范性文件報備率太低的問題。所以，除

44、了落實國務院的全面推進依法行政實施綱要，還要嚴格執(zhí)行各地有關規(guī)范性文件備案審查的制度，從而加強和落備案審查工作，確保行政行為所依據(jù)的行政規(guī)范性文件都是進行備案的，所有備案的文件法制部門都進行了嚴格的審查，對審查出的所有問題都進行了糾正。確保所有執(zhí)行的行政規(guī)范性文件都符合程序又不與法律法規(guī)真相抵觸。四）出臺行政規(guī)范性文件管理專門法律我國對行政規(guī)范性文件的備案審查起步較晚，現(xiàn)在對規(guī)范性文件進行管理的主要依據(jù)就是國務院出臺的全面推進依法行政實施綱要，以及各級地方政府據(jù)此出臺的規(guī)章或文件規(guī)定較為詳細的是年月實施的山東省行政程序規(guī)定，其在行政規(guī)范性文件的概念、制定主體、程序、決策和有效期、備案、清理、監(jiān)

45、督等問題作出明確具體的統(tǒng)一要求。國家應該有一部法律專門對行政規(guī)范性文件的相關情況及備案審查情況進行規(guī)定，具體要包括：什么是行政規(guī)范性文，行政規(guī)范性文件審查備案的原則和程序，審查備案機關的責任義務，行政管理部門不送審、不聽從審查機關的指導意見的的相關措施。使行政規(guī)范性文件的備案審查工作有法可依，讓審查機關和送審的行政管理部門也都有法必依、違法必究。山東省行政程序規(guī)定將行政規(guī)范性文件的相關制度法定化是一個很好的嘗試，為國家今后出臺相關的法律法規(guī)提供了實踐依據(jù)。五）加強行政規(guī)范性文件管理機構(gòu)建設現(xiàn)在，我國各地行政規(guī)范性文件的備案審查工作大多是由政府的法制機構(gòu)負責。隨著社會的發(fā)展，政府部門出臺的行政規(guī)

46、范性文件涉及的領域越來越廣，這就需要進行審查的人員要有很強的專業(yè)知識，同時，隨著社會的進步，民眾的法治意識也是越來越強，這就要求出臺的行政規(guī)范性文件務必嚴謹。這些都要求加強行政規(guī)范性文件管理機構(gòu)的建設，對這一機構(gòu)的建設筆者認為應從兩個方面進行加強。法治視野下行政規(guī)范性文件研究一是提高法制機構(gòu)的地位，確保法制機構(gòu)對審查的行政規(guī)范性文件有充分的話語權(quán)，對發(fā)現(xiàn)和清理出的不規(guī)范文件能夠及時叫停、能夠責令相關部門進行修正。二是加強法制機構(gòu)的內(nèi)部建設。專業(yè)的工作離不了專業(yè)的人才，必須有足夠?qū)I(yè)的人才才能確保審查工作的準確性和權(quán)威性。但是現(xiàn)在我國政府的法制機構(gòu)大多不被重視，筆者所在地區(qū)的法制機構(gòu)以前與大多數(shù)

47、行政管理機構(gòu)平級，是政府的一個獨立組成部門，年的一次機構(gòu)改革后，反倒地位下降，被劃歸政府辦管理。地位不升反而下降。另外，法制機構(gòu)的人員普遍很少，而且缺乏專業(yè)知識，沒有法律專業(yè)人才，也沒有專業(yè)工作背景，很難很好的承擔起轄區(qū)范圍內(nèi)的行政規(guī)范性文件的備案審查工作。六）全面加強對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督管理、啟動前置審查機制實踐中，對行政規(guī)范性文件的備案審查，一般是行政規(guī)范性文件出臺后，報法制機關對該文件進行審查，是一種事后審查（年之前絕大多數(shù)地方都是這種審查方式，年之后也僅有山東、湖南進行了相關改變。既然文件都由相關部門出臺了，法制機關再提意見進行修改，制定機關肯定不會樂意積極主動的配合。而且出臺的文件

48、如果存在不合法的地方，出臺文件和法制辦備案審查文件會有一個時間差，如果出臺的文件有重大紙漏或違法情況存在，可能因為存在的時間差易造成一定的后果。因此，這種時候備案審查存在極大的不合理性和隱患。應該把這種事后審查改為前置審查，防止行政管理部門隨意出臺行政規(guī)范性文件，也能有效防止出臺的行政規(guī)范性文件因存在的不合法因素造成惡劣后果。例如年山東省行政程序規(guī)定就明確了沒有經(jīng)過統(tǒng)一登記、編號及公布（即三統(tǒng)一”）的文件，不能作為行政管理的依據(jù)，這就做到了從源頭上規(guī)范了行政行為。、完善公民啟動審查機制我國立法法規(guī)定，個人可以對與憲法和法律相抵觸的行政規(guī)范性文件提出審查的要求。這一規(guī)定賦予了公民對行政規(guī)范性文件進行審查的權(quán)力，但是缺乏具體可操作的措施。公民啟動審查機制在國外的行政立法中非常普遍，許多國家的公