本案能否視為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系

1、本案能否視為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系 案情2002 年 9 月 20 日，張某與某保險(xiǎn)公司簽訂一份人身保險(xiǎn)個(gè)人代理合同。合同約定，保險(xiǎn)公司授權(quán)張某代理銷售人身保險(xiǎn)產(chǎn)品，保險(xiǎn)公司向張某支付津貼及據(jù)實(shí)結(jié)算代理手續(xù)費(fèi)，同時(shí)為張某提供意外傷害險(xiǎn)、意外傷害門診醫(yī)療險(xiǎn)等，除此之外，張某不再享受保險(xiǎn)公司其他任何福利待遇。合同每年或每兩年一簽，合同期限連續(xù)至2005 年 12 月 31日止。2006 年 1 月 1 日，張某與該保險(xiǎn)公司又簽訂了一份勞動(dòng)合同書 ，合同期限至 2006年 12 月 31 日止。保險(xiǎn)公司以貨幣形式按月支付張某勞動(dòng)報(bào)酬， 雙方按國家規(guī)定繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用等，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金按國家有關(guān)法律法規(guī)執(zhí)行。合

2、同簽訂后，張某擔(dān)任了該保險(xiǎn)公司某部副經(jīng)理并主持工作。2006 年底，保險(xiǎn)公司以張某違反單位規(guī)章制度為由單方解除合同，張某離開保險(xiǎn)公司后要求從 2002 年起按 5 年計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金， 保險(xiǎn)公司則主張從2006 年起按 1 年計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，雙方為此發(fā)生爭議。張某為此申請仲裁，勞動(dòng)部門裁決保險(xiǎn)公司給付5年(按5 個(gè)月計(jì)算 ) 的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。保險(xiǎn)公司不服，訴至法院。 分歧對本案如何處理有兩種意見：1第一種意見認(rèn)為，雙方之間自2002 年起簽訂的代理合同是名為代理合同關(guān)系實(shí)為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，故經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)按5 年計(jì)算。第二種意見認(rèn)為， 保險(xiǎn)代理合同關(guān)系不能簡單視為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，對張某應(yīng)按 1 年給予經(jīng)

3、濟(jì)補(bǔ)償金。 評析筆者認(rèn)為，本案保險(xiǎn)代理人與保險(xiǎn)公司之間的法律關(guān)系為代理合同關(guān)系而非事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。根據(jù)我國勞動(dòng)法規(guī)定， 勞動(dòng)合同是指勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，是指勞動(dòng)者與用人單位之間，雖然未簽訂勞動(dòng)合同，但在實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過程中依據(jù)勞動(dòng)法律規(guī)范而形成的事實(shí)上的勞動(dòng)權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。保險(xiǎn)代理制度是民事代理制度的一種，是指保險(xiǎn)代理人根據(jù)保險(xiǎn)委托合同或授權(quán)委托書在授權(quán)范圍內(nèi)，以保險(xiǎn)人的名義，代理保險(xiǎn)義務(wù)，并向保險(xiǎn)人收取報(bào)酬的民事法律行為，代理行為所產(chǎn)生的法律后果直接由保險(xiǎn)人承擔(dān)。保險(xiǎn)代理合同是保險(xiǎn)代理人和保險(xiǎn)人之間為明確雙方權(quán)利和義務(wù)關(guān)系而簽訂的合同。勞動(dòng)關(guān)系與保險(xiǎn)

4、代理關(guān)系在法律特征上存在以下區(qū)別：一、從主體上看，勞動(dòng)法律關(guān)系中的勞動(dòng)者主要是以職工身份從事勞動(dòng)，除特殊部門和特殊崗位外，一般不作資質(zhì)限制，勞動(dòng)者屬于單位編制內(nèi)職工。保險(xiǎn)代理人是以代理人的身份從事業(yè)務(wù)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)具備法律規(guī)定的條件，經(jīng)過考核和政府主管部門的批準(zhǔn)，方能取得代理資格，不屬于保險(xiǎn)公司職工編制之列。2二、從依據(jù)的法律上看，勞動(dòng)合同是根據(jù)勞動(dòng)法和其他有關(guān)勞動(dòng)法規(guī)而簽訂的，權(quán)利義務(wù)集中于勞動(dòng)的付出 ( 獲取 ) 和工資、福利待遇的獲得( 支出 ); 在違約責(zé)任方面，規(guī)定的是獲得 ( 解除 ) 勞動(dòng)的權(quán)利或賠償相關(guān)對應(yīng)的損失; 在合同爭議處理上，明確規(guī)定需到本企業(yè)主管部門或當(dāng)?shù)貏趧?dòng)仲裁機(jī)構(gòu)申請

5、仲裁，不服仲裁可到法院起訴。 保險(xiǎn)代理合同是依據(jù)保險(xiǎn)法和保險(xiǎn)代理人管理暫行規(guī)定簽訂的，在違約責(zé)任方面，規(guī)定的也只是一方給予另一方造成經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，應(yīng)為對方承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失責(zé)任; 發(fā)生爭議時(shí)，雙方應(yīng)協(xié)商解決，若協(xié)商不成時(shí)，可直接到當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟。三、從取得報(bào)酬的方式上看，在勞動(dòng)合同中，勞動(dòng)者只需要按規(guī)定參加用人單位的勞動(dòng)，完成了規(guī)定的工作量，而不論單位的經(jīng)營成果如何，勞動(dòng)者都應(yīng)享受規(guī)定的勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇。 保險(xiǎn)代理人的勞動(dòng)報(bào)酬是按所收取保費(fèi)的一定比例提取手續(xù)費(fèi)( 傭金 ) ，收入的高低完全取決于自己完成的保費(fèi)數(shù)額，即使代理人的業(yè)務(wù)下滑， 保險(xiǎn)公司也無權(quán)降低代理手續(xù)費(fèi)的支付標(biāo)準(zhǔn)。四、從管理方式上看，

6、 在勞動(dòng)法律關(guān)系中， 同一單位盡管每個(gè)勞動(dòng)者的職責(zé)可能不同，但其工作時(shí)間、規(guī)章制度、勞動(dòng)紀(jì)律等都是相同的，工作中需要互相配合、協(xié)作，其管理是有章可尋的。保險(xiǎn)代理人拓展業(yè)務(wù)實(shí)行單兵作戰(zhàn)的形式，代理人可自由掌握工作時(shí)間，保險(xiǎn)公司唯一能夠掌握和考核的就是其工作業(yè)績，即收取保費(fèi)的數(shù)額。 盡管各家保險(xiǎn)公司強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)對保險(xiǎn)代理人的管理，例如實(shí)行早會(huì)制、夕會(huì)制，強(qiáng)化業(yè)務(wù)培訓(xùn)，實(shí)行團(tuán)隊(duì)編制等等，但目前還沒有形成一套完整、規(guī)范的管理模式。本案中，自 2002 年至 2005 年 12 月 31 日這段期間，雙方簽訂的是保險(xiǎn)代理合同，構(gòu)成保險(xiǎn)代理關(guān)系，張某的身份是保險(xiǎn)代理人，其報(bào)酬按合同提取一定比例傭金，其工作時(shí)3間、工作量多少完全由自己掌握，至于保險(xiǎn)公司發(fā)放的工資存折及榮譽(yù)證書等均是為了便于開展工作及鼓勵(lì)代理人工作積極性，并不能說明雙方構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。而自2006 年簽訂勞動(dòng)合同起，雙方構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，張某是保險(xiǎn)公司的職員，必須遵守公司工作時(shí)間、規(guī)章制度、勞動(dòng)紀(jì)律規(guī)定