第一編商法總論(大綱)

1、 第一編 商法總論第一章 商法的基礎(chǔ)一、商法的概念與特征（一）“商” （commerce）的含義 1、一般常識(shí)上的“商” 早期人們對(duì)“商”的樸素認(rèn)識(shí) ：商品的相互交換和互通有無(wú) 現(xiàn)代人們對(duì)“商”的一般理解：一種以營(yíng)利為目的的活動(dòng)。 2、經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的“商” “商”是指現(xiàn)代社會(huì)生產(chǎn)過(guò)程中的某一部分經(jīng)濟(jì)活動(dòng)（即商品流通活動(dòng)）。它是溝通生產(chǎn)與消費(fèi)的中間環(huán)節(jié) ，或稱買賣。 經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的“商”為狹義上的“商”。 3、法律意義上的“商” 即廣義上的“商”，不僅包括流通領(lǐng)域，也包括生產(chǎn)、消費(fèi)等領(lǐng)域。 法律意義上的“商”：以營(yíng)利為目的，直接或間接從事的、主要表現(xiàn)為經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為總稱?！敖?jīng)營(yíng)活動(dòng)”的主要標(biāo)準(zhǔn)：

2、 第一，包括兩大要素：一是以營(yíng)利為目的；二是營(yíng)業(yè)行為。 第二，通常須商事登記。多數(shù)國(guó)家看經(jīng)營(yíng)活動(dòng)主體是否具有法律所賦予的資格和能力。（二）商法的概念 1、商法的定義 我們認(rèn)為：商法是調(diào)整商事關(guān)系（主要是商事交易主體在其商行為中所形成的關(guān)系）的法律規(guī)范的總稱。 2、商法的分類（1）形式意義上的商法和實(shí)質(zhì)意義上的商法（2）廣義的商法和狹義的商法 我國(guó)尚不存在形式意義上的商法，但實(shí)質(zhì)意義上的商法已經(jīng)大量存在 。 私法中存在公法因素的現(xiàn)象明顯地體現(xiàn)在商法中 ，但不是主流。 德海曼：“這些公法性條款始終處于為私法交易服務(wù)的地位，它還不能從根本上改變商法的私法屬性?！保ㄈ┥谭ǖ奶卣?、規(guī)制對(duì)象的營(yíng)利性

3、商法與民法不同，民法側(cè)重于保護(hù)民事主體的一般利益，而商法側(cè)重于保護(hù)商主體的營(yíng)利。 注意：這種營(yíng)利性特征并不代表著商法指導(dǎo)人們?nèi)绾螤I(yíng)利，也不表現(xiàn)為商法規(guī)范本身的營(yíng)利性，而僅僅只是從法律上構(gòu)建一個(gè)自身營(yíng)利的組織（商人）或規(guī)范其以營(yíng)利為動(dòng)機(jī)的商事行為。 2、復(fù)合性（兼具公法和私法的特性） 即作為私法的商法兼具有某些公法的性質(zhì)，輸入了很多強(qiáng)制性的公法規(guī)范。 德國(guó)法學(xué)家德恩：“商法是一切法律中最為自由，同時(shí)又是最為嚴(yán)格的法律。” 這種復(fù)合性（或稱“商法的公法化”）并不意味著改變了商法的私法屬性 ，只能說(shuō)明私法和公法的相互滲透。 3、技術(shù)性和易變性 民法規(guī)范具有倫理性，而商法規(guī)范具有技術(shù)性。 伴隨商人和商

4、事行為的樣式和內(nèi)容的發(fā)展變化，商法的修改也比較頻繁。 4、國(guó)際性 所謂國(guó)際性，是指商法規(guī)范在國(guó)際范圍趨于統(tǒng)一。表現(xiàn)為： 一是國(guó)際商事立法增多； 二是各國(guó)的商法通過(guò)修改，越來(lái)越趨于統(tǒng)一、協(xié)調(diào)。 二、商法的調(diào)整對(duì)象 （一）商法有無(wú)獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象？ 長(zhǎng)期以來(lái)，商法是否獨(dú)立曾是一個(gè)引起諸多爭(zhēng)論的問(wèn)題。 如今，商法調(diào)整對(duì)象的獨(dú)立性已被各國(guó)包括我國(guó)所公認(rèn)。 應(yīng)該承認(rèn)的是，我國(guó)仍有以下問(wèn)題要解決，否則商法不能真正建立起來(lái)：一是構(gòu)建統(tǒng)一的商法體系；二是應(yīng)否制定一部商法典？如何制定商法典？（二）商法的調(diào)整對(duì)象是什么？ 商法的調(diào)整對(duì)象是商事關(guān)系。 從內(nèi)容上分析，商事關(guān)系可以分為商事組織關(guān)系和商事行為關(guān)系。 商事關(guān)

5、系的具體內(nèi)涵 （見教材第14頁(yè)）。簡(jiǎn)言之，商事關(guān)系主要包括平等的營(yíng)利主體即各種企業(yè)組織，在持續(xù)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中形成的對(duì)內(nèi)、對(duì)外關(guān)系等等。 （三）商法調(diào)整對(duì)象與民法調(diào)整對(duì)象的區(qū)別 民事關(guān)系既包括經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，也包括非經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；而商事關(guān)系僅包括經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。 民事關(guān)系不僅包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系，還包括人身關(guān)系；而商事關(guān)系主要涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不涉及與自然人相關(guān)的人身關(guān)系。 民事關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系主要是商品交換關(guān)系，重點(diǎn)是財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)；而商事關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系不僅包括商品交換，還包含商品生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)關(guān)系，不僅有財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，還有財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)。 民事關(guān)系強(qiáng)調(diào)私法的平等權(quán)；而商事關(guān)系還強(qiáng)調(diào)公法主體國(guó)家對(duì)商主體的管理權(quán)利。三、商

6、法的淵源 商法的淵源包括商事制定法、商事條約、商事習(xí)慣、商事立法司法解釋和商事自治規(guī)則等。商事自治規(guī)則 1、含義：商主體自主制定的有法律效力的規(guī)則。 2、形式：一是公司章程；二是交易所業(yè)務(wù)規(guī)則；三是某些商主體預(yù)先制作的定型的合同條款。 商主體預(yù)先制作的定型的合同條款，又稱“普通交易條款” ，有兩種： 一是格式條款。 王保樹：格式條款僅是合同條款的一部分，效力僅及于合同當(dāng)事人之間，故不是自治法。 二是業(yè)務(wù)條款。即經(jīng)業(yè)界主導(dǎo)作成，并經(jīng)政府主管部門認(rèn)可（審批或備案）的交易條款，如圖書公平交易規(guī)則、各保險(xiǎn)險(xiǎn)種的保險(xiǎn)條款等。 王保樹：這些業(yè)務(wù)條款是一個(gè)行業(yè)或行業(yè)團(tuán)體長(zhǎng)期采用而形成的條款，如不違反強(qiáng)制性法

7、律規(guī)范和公序良俗、社會(huì)公共利益就具有一般的效力，可以成為自治法。 （3）效力條件 一是不得違反強(qiáng)制性法律規(guī)范； 二是不得違反公序良俗、社會(huì)公共利益。即不得違反社會(huì)公認(rèn)的道德規(guī)范。思考：各類商法淵源的適用順位問(wèn)題 四、商法與其他法律部門的關(guān)系 （一）商法與民法的關(guān)系 民法是一般法，商法是特別法。 民法是純私法，商法則以私法為主體，兼有公法性內(nèi)容。 民商法并行但不完全兼容。 （二）商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系 （狹義）經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整在國(guó)家協(xié)調(diào)本國(guó)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。主要包括反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、反壟斷法、宏觀調(diào)控法和國(guó)家參與法。 1、商法與經(jīng)濟(jì)法的共同性 商法與經(jīng)濟(jì)法都是規(guī)范有關(guān)企業(yè)經(jīng)濟(jì)活

8、動(dòng)的法律 。 商法與經(jīng)濟(jì)法存在共同的因素，即公法因素。 2、商法與經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別 調(diào)整對(duì)象不同。商法的調(diào)整對(duì)象主要為平等主體之間的商事關(guān)系；經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象為國(guó)家協(xié)調(diào)本國(guó)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程中發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。 調(diào)整方法不同。商法注重私法中的意思自治原則，強(qiáng)調(diào)主體的自我調(diào)節(jié)機(jī)制；而經(jīng)濟(jì)法具有公法性質(zhì)，信守國(guó)家統(tǒng)治原則，強(qiáng)調(diào)社會(huì)的整體調(diào)節(jié)機(jī)制 。 2、商法與經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別 規(guī)范的屬性不同。商法是以商人（主要是企業(yè)）為本位的私法，以任意性規(guī)范為主，強(qiáng)制性規(guī)范為輔；而經(jīng)濟(jì)法是以國(guó)家為本位的公法，以強(qiáng)制性規(guī)范為主，同時(shí)存在少量的任意性規(guī)范 。 體系構(gòu)成不同。商法主要包括商人和商行為的原則規(guī)定、公司法、破產(chǎn)法、證券法

9、、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、海商法等；經(jīng)濟(jì)法則主要包括經(jīng)濟(jì)法主體及其經(jīng)濟(jì)職能的原則規(guī)定、反壟斷法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、宏觀調(diào)控法等。 （三）商法與行政法1、商法與行政法的聯(lián)系 商法中存在的公法性規(guī)范主要為行政性法律規(guī)范。 其作用在于輔助商法對(duì)商事關(guān)系和相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)整，是行政法對(duì)商法的補(bǔ)充。2、商法與行政法的區(qū)別 調(diào)整對(duì)象及其性質(zhì)不同。商法調(diào)整對(duì)象是商事關(guān)系，主要具有平等性；行政法的調(diào)整對(duì)象是行政關(guān)系，具有隸屬性。 主體不同。商法的主體主要是平等主體，行政法的主體中一方必然為國(guó)家行政機(jī)關(guān)。 保護(hù)的利益不同。商法主要是保護(hù)商事主體的個(gè)體利益。行政法則主要保護(hù)國(guó)家利益。 規(guī)范的屬性和調(diào)整方法不同。 五、商法的歷

10、史（略） 近代商法起源于中世紀(jì)。 歐洲早期的成文商法。 現(xiàn)代商法的發(fā)展，三大商法法系的形成。 中國(guó)商法的發(fā)展及商法典展望。 六、商法的基本原則 （一）商主體嚴(yán)格法定原則 1、商主體類型法定 是指可以進(jìn)行商行為的商主體類型由法律予以明確設(shè)定，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)法定類型之外的組織形式。 依照我國(guó)目前的立法，商事主體的類型依組織形式，可分為個(gè)體工商戶、獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司等；依所有制，可分為國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、混合所有制企業(yè)和個(gè)體工商戶等類型。2、商主體內(nèi)容法定 這是指各類商主體的組織關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系在法律中予以明確規(guī)定，當(dāng)事人不得擅自創(chuàng)設(shè)或者變更其組織關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。 3、商主體程序法定

11、這是指設(shè)立、變更和終止商主體，必須遵守商事法律規(guī)定的程序。 （二）鼓勵(lì)交易原則 商法鼓勵(lì)的交易應(yīng)當(dāng)具備兩大條件：一是交易必須是合法、正當(dāng)?shù)?；二是交易必須是自愿的?鼓勵(lì)交易原則在商法中的體現(xiàn)：一是確立其他基本原則而促成交易；二是最大可能維護(hù)交易的有效性 ；三是盡可能為交易人提供補(bǔ)救機(jī)會(huì)。 （三）促進(jìn)交易便捷原則 1、交易規(guī)則的定型化。包括交易方式的定型化和交易客體的定型化。 所謂交易方式定型化，是指商事法律中預(yù)先規(guī)定若干類型的典型交易方式（強(qiáng)行性規(guī)定），從而使商事交易的方式定型化。 所謂交易客體的定型化，是指商事法律對(duì)交易客體的商品化與證券化。 2、短期時(shí)效主義 這是指商法對(duì)各類商事請(qǐng)求權(quán)規(guī)定

12、的時(shí)效期間較一般民事請(qǐng)求權(quán)為短，可以迅速解決商事交易糾紛，促進(jìn)交易迅捷。（四）保障交易明確、安全原則 1、交易明確原則（1）采告知或者通知主義 即交易各方有義務(wù)充分提示交易內(nèi)容，并將交易活動(dòng)進(jìn)展和變更情況及時(shí)通知對(duì)方。（2）禁止欺詐或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為2、交易安全原則 （1）強(qiáng)制主義 又稱干涉主義或者要式主義，是指國(guó)家通過(guò)公法手段對(duì)商事關(guān)系予以強(qiáng)制性規(guī)定。 表現(xiàn)為：一是通過(guò)公法性規(guī)范直接調(diào)控商事管理關(guān)系；二是日益偏重于使用強(qiáng)制性規(guī)范控制商事活動(dòng)；三是形成多種法律責(zé)任并存的法律調(diào)整機(jī)制。 （2）公示主義 所謂公示主義是指商法要求交易當(dāng)事人對(duì)于涉及到利害關(guān)系人利益的客觀事實(shí)必須向公眾顯示。 商法中有

13、關(guān)公示的制度主要有：一是登記制度；二是公告制度；三是上市公司的信息披露制度。（3）外觀主義 外觀主義是指以交易當(dāng)事人行為的外觀為準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定商事交易行為的效果。 依據(jù)外觀主義，交易行為完成后，出于對(duì)交易安全的保護(hù)，即使外觀表示與真實(shí)情況可能不一致，原則上不得撤銷。這也是對(duì)信賴該外觀事實(shí)而有所作為之人的一種保護(hù)。 商法中關(guān)于不實(shí)登記的責(zé)任 ，字號(hào)借用人、表見經(jīng)理人、表見代理董事的責(zé)任 ，票據(jù)的文義性 等規(guī)定，都體現(xiàn)了外觀主義的要求。 （4）嚴(yán)格責(zé)任主義 所謂嚴(yán)格責(zé)任主義，是指在商事交易中，不論債務(wù)人有無(wú)過(guò)錯(cuò)都應(yīng)該對(duì)債權(quán)人負(fù)責(zé)。 我國(guó)公司法中關(guān)于股份有限公司的發(fā)起人在公司不能成立時(shí)，對(duì)認(rèn)股人已繳納的股

14、款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任的規(guī)定；票據(jù)法上匯票的出票人、承兌人、背書人及其他票據(jù)債務(wù)人對(duì)持票人均承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定等，就是嚴(yán)格責(zé)任主義的集中體現(xiàn)。（五）維護(hù)交易公平原則 交易公平原則是指商事主體應(yīng)從公平的觀念出發(fā)從事交易行為，以均衡交易主體之間的利益。 該原則主要體現(xiàn)在平等交易原則、誠(chéng)實(shí)信用原則和情勢(shì)變更原則三個(gè)方面。 最高院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見2009.7.7 慎重適用情勢(shì)變更原則，合理調(diào)整雙方利益關(guān)系 1、當(dāng)前市場(chǎng)主體之間的產(chǎn)品交易、資金流轉(zhuǎn)因原料價(jià)格劇烈波動(dòng)、市場(chǎng)需求關(guān)系的變化、流動(dòng)資金不足等諸多因素的影響而產(chǎn)生大量糾紛，對(duì)于部分當(dāng)事

15、人在訴訟中提出適用情勢(shì)變更原則變更或者解除合同的請(qǐng)求，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)公平原則和情勢(shì)變更原則嚴(yán)格審查。 2、人民法院在適用情勢(shì)變更原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分注意到全球性金融危機(jī)和國(guó)內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)變化并非完全是一個(gè)令所有市場(chǎng)主體猝不及防的突變過(guò)程，而是一個(gè)逐步演變的過(guò)程。在演變過(guò)程中，市場(chǎng)主體應(yīng)當(dāng)對(duì)于市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)存在一定程度的預(yù)見和判斷。人民法院應(yīng)當(dāng)依法把握情勢(shì)變更原則的適用條件，嚴(yán)格審查當(dāng)事人提出的“無(wú)法預(yù)見”的主張，對(duì)于涉及石油、焦炭、有色金屬等市場(chǎng)屬性活潑、長(zhǎng)期以來(lái)價(jià)格波動(dòng)較大的大宗商品標(biāo)的物以及股票、期貨等風(fēng)險(xiǎn)投資型金融產(chǎn)品標(biāo)的物的合同，更要慎重適用情勢(shì)變更原則。 3、人民法院要合理區(qū)分情勢(shì)變更與商業(yè)

16、風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)屬于從事商業(yè)活動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)，諸如尚未達(dá)到異常變動(dòng)程度的供求關(guān)系變化、價(jià)格漲跌等。情勢(shì)變更是當(dāng)事人在締約時(shí)無(wú)法預(yù)見的非市場(chǎng)系統(tǒng)固有的風(fēng)險(xiǎn)。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢(shì)變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意衡量風(fēng)險(xiǎn)類型是否屬于社會(huì)一般觀念上的事先無(wú)法預(yù)見、風(fēng)險(xiǎn)程度是否遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常人的合理預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)是否可以防范和控制、交易性質(zhì)是否屬于通常的“高風(fēng)險(xiǎn)高收益”范圍等因素，并結(jié)合市場(chǎng)的具體情況，在個(gè)案中識(shí)別情勢(shì)變更和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。 4、在調(diào)整尺度的價(jià)值取向把握上，人民法院仍應(yīng)遵循側(cè)重于保護(hù)守約方的原則。適用情勢(shì)變更原則并非簡(jiǎn)單地豁免債務(wù)人的義務(wù)而使債權(quán)人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調(diào)

17、整雙方利益關(guān)系。在訴訟過(guò)程中，人民法院要積極引導(dǎo)當(dāng)事人重新協(xié)商，改訂合同；重新協(xié)商不成的，爭(zhēng)取調(diào)解解決。為防止情勢(shì)變更原則被濫用而影響市場(chǎng)正常的交易秩序，人民法院決定適用情勢(shì)變更原則作出判決的，應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院關(guān)于正確適用中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋（二）服務(wù)黨和國(guó)家工作大局的通知（法2009165號(hào)）的要求，嚴(yán)格履行適用情勢(shì)變更的相關(guān)審核程序。第二章 商主體一、商主體的概念、特征和構(gòu)成要素（一）商主體（商人）的概念 我們認(rèn)為：商主體，是指嚴(yán)格法定經(jīng)登記，從事商事行為，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，包括個(gè)人和組織。 商主體即經(jīng)登記從事營(yíng)業(yè)性商行為的人?！吧讨黧w” “商事法律關(guān)系主體” 商事

18、法律關(guān)系主體包括嚴(yán)格法定經(jīng)登記的商主體，也包括非商主體。他們參加商事法律關(guān)系的情形有三種： 一是雙方都是商主體，從事的都是營(yíng)業(yè)類商行為； 二是一方是商主體，另一方為非商主體，但從事營(yíng)利類商行為等； 三是一方是商主體，另一方為非商主體，也非從事商行為但參加商事法律關(guān)系等。 （二）商主體的特征 必須是商法上規(guī)定的人。 是實(shí)施商行為的人。 是享有商事權(quán)利和承擔(dān)商事義務(wù)的人。即商主體必須具有商事能力。 商 事 能 力 （1）商事能力與民事能力的關(guān)系 聯(lián)系：商事能力一般應(yīng)以具備民事能力為前提。區(qū)別： 商事能力表明了商主體的特殊資格和地位，而一般民事能力不表達(dá)這種特權(quán)。 商事能力是一種附加于民事能力之上的

19、能力，具備一般民事能力并不必然具備商事能力。 商事能力以法律授權(quán)為前提，以授權(quán)起止為權(quán)利存續(xù)期限，而一般民事能力更多地與自然人的生命和意思成熟程度密切相關(guān)。 （2）商事能力的特別限制 公務(wù)人員商事能力的限制： 須注意的是，禁止公務(wù)人員從事商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)僅僅是禁止他們“經(jīng)商、辦企業(yè)”，而不是禁止他們從事證券投資等活動(dòng)。外國(guó)人商事能力的限制： 在任何國(guó)家，完全的國(guó)民待遇是不存在的，對(duì)外資進(jìn)入范圍和規(guī)模有一定限制。（WTO規(guī)則中承諾的除外） （三）商主體的構(gòu)成要素 成員 資產(chǎn) 財(cái)產(chǎn)責(zé)任制度 法律人格 二、商主體的類型 （一）按照組織形態(tài)劃分 商個(gè)人，又稱商個(gè)體。 商法人，又稱營(yíng)利性法人、企業(yè)法人。 商

20、合伙，又稱商事合伙。（二）按照經(jīng)營(yíng)規(guī)模劃分 大商人。也稱完全商人。 小商人。也稱不完全商人。三、商主體的主要形態(tài)（一）商個(gè)人 1、商個(gè)人的概念和特征 商個(gè)人，是指按照法定構(gòu)成要件和程序取得特定的商事主體資格，獨(dú)立從事商事行為，依法承擔(dān)商法上的權(quán)利和義務(wù)的個(gè)體。 商個(gè)人的法律特征： 須經(jīng)法定核準(zhǔn)登記，并在核準(zhǔn)登記的范圍內(nèi)從事商行為。 享有的是商法上的權(quán)利，而不享有與自然人人身相關(guān)的許多權(quán)利。 所從事的是商事行為。 對(duì)經(jīng)營(yíng)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。 2、商個(gè)人的種類 （1）個(gè)體工商戶（2）農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶 （3）個(gè)人獨(dú)資企業(yè)（與外商獨(dú)資企業(yè)有區(qū)別） 值得注意的是，個(gè)人經(jīng)營(yíng)形式的個(gè)體工商戶與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)

21、獨(dú)資企業(yè)并無(wú)本質(zhì)上的不同。3、商個(gè)人的價(jià)值 （1）優(yōu)點(diǎn)： 經(jīng)營(yíng)靈活； 法律規(guī)制相對(duì)寬松； 可以充分保持營(yíng)業(yè)秘密。（2）缺點(diǎn)： 資金少，籌資受到限制； 經(jīng)營(yíng)范圍受到法律嚴(yán)格限制； 出資人負(fù)無(wú)限責(zé)任，風(fēng)險(xiǎn)很大。（二）商法人 1、商法人的概念和特征 商法人是指按照法定構(gòu)成要件和程序設(shè)立的，擁有法人資格，參與商事法律關(guān)系，依法獨(dú)立享有權(quán)利和義務(wù)的組織。 法律特征： 依法設(shè)立，具有獨(dú)立人格。 具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。 具有統(tǒng)一的組織機(jī)構(gòu)。 承擔(dān)有限責(zé)任。 2、商法人的種類 （1）國(guó)有商法人（2）集體商法人 （3）合營(yíng)或合資商法人 （4）私營(yíng)商法人 （5）外商投資商法人3、商法人的價(jià)值 （1）優(yōu)點(diǎn)： 商主

22、體可以有效地積聚和利用人力財(cái)力物力資源； 法人資格不受自然人生死影響，有永續(xù)性，可以經(jīng)營(yíng)長(zhǎng)期性事業(yè)； 投資者可以得到最大的利益而只承擔(dān)最小的風(fēng)險(xiǎn)。（2）缺點(diǎn)： 受國(guó)家法律的嚴(yán)格干預(yù)，設(shè)立程序復(fù)雜； 規(guī)模一般較大，缺乏靈活性； 因法律干預(yù)，不能充分保持營(yíng)業(yè)上的秘密。 （三）商合伙 1、商合伙的概念和特征 商合伙，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人，按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定，共同出資、合伙經(jīng)營(yíng)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享收益，對(duì)合伙經(jīng)營(yíng)所產(chǎn)生的債務(wù)一般承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的商事組織。 商合伙的法律特征： 必須由兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人共同組建。 設(shè)立的基礎(chǔ)是合伙協(xié)議。 財(cái)產(chǎn)為合伙人共有。 合伙人一般是共同經(jīng)營(yíng)關(guān)系。 各合伙

23、人對(duì)合伙的債務(wù)一般承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。 2、商合伙的種類 （1）個(gè)人合伙 （2）合伙企業(yè)2006年新合伙企業(yè)法的內(nèi)容簡(jiǎn)評(píng)第一，對(duì)普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)分別予以規(guī)定；第二，規(guī)定國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人。第三，增加了許多“合伙協(xié)議另有約定的除外”條款。3、商合伙的價(jià)值 （思考） 介于商個(gè)人和商法人二者之間 （四）商中間人 商中間人從事的主要是“輔助商”行為，本身是獨(dú)立的商主體 。 商中間人包括代理商、居間商和行紀(jì)商三類。1、代理商 （1）概念和特征 代理商是一種獨(dú)立的商事經(jīng)營(yíng)者，接受委托，固定地為他人促成交易或以他人的名義締結(jié)交易。 法律特

24、征： 行為方式是促成交易或締結(jié)交易；固定地接受委托行事；是獨(dú)立的商事經(jīng)營(yíng)者。 （2）法律淵源：民法通則關(guān)于民事代理的規(guī)定（3）種類：?jiǎn)我淮砩獭^(qū)域代理商、獨(dú)家代理商和總代理商。 2、居間商（1）概念和特征 居間商是指為獲取傭金而從事契約締結(jié)之促成活動(dòng)的商人。 法律特征：行為方式是傳達(dá)或介紹；對(duì)商事促成活動(dòng)及其結(jié)果不負(fù)有義務(wù)；基于傭金請(qǐng)求權(quán)從事居間行為；是獨(dú)立的完全商人；（2）法律淵源：合同法關(guān)于居間合同的規(guī)定 （3）價(jià)值：具有靈活性和專門性的優(yōu)點(diǎn)。 3、行紀(jì)商（1）概念和特征 行紀(jì)商是指以自己的名義為他人（委托人）購(gòu)買或銷售貨物、有價(jià)證券并以其作為職業(yè)性經(jīng)營(yíng)的人。法律特征： 以自己的名義履行

25、行為； 與交易活動(dòng)的結(jié)果密切相關(guān)，與第三人發(fā)生直接權(quán)利義務(wù)關(guān)系； 行為費(fèi)用由委托人承擔(dān)，最后交易結(jié)果轉(zhuǎn)讓給委托人； 從事職業(yè)性的行紀(jì)經(jīng)營(yíng)。 （2）法律淵源：合同法關(guān)于行紀(jì)合同的規(guī)定（3）價(jià)值：有利于國(guó)際貿(mào)易或異地交易。 代理商、居間商和行紀(jì)商的區(qū)別： 代理商 居間商 行紀(jì)商 行為方式促成交易或締結(jié)交易 促成交易（傳達(dá)介紹） 促成交易或締結(jié)交易行為名義被代理業(yè)主的名義 自己的名義 自己的名義 與第三方的關(guān)系 無(wú)直接權(quán)利義務(wù)關(guān)系 無(wú)直接權(quán)利義務(wù)關(guān)系 直接權(quán)利義務(wù)關(guān)系 與委托方的關(guān)系法律和經(jīng)濟(jì)結(jié)果都?xì)w被代理業(yè)主 委托方之間交易，與己無(wú)關(guān) 法律結(jié)果歸自己，經(jīng)濟(jì)結(jié)果歸委托方 費(fèi)用支出自己費(fèi)用

26、自己費(fèi)用 委托方費(fèi)用 傭金請(qǐng)求權(quán) 依習(xí)慣或代理事項(xiàng)獲取傭金成功才有傭金，委托方各付一半 完成才有傭金（習(xí)慣例外） （五）商輔助人 1、概述 商輔助人，又稱商使用人，是指在商事交易過(guò)程中，從屬于商主體，受商主體委任或支配，輔助商主體開展商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人。 商輔助人本身不是獨(dú)立的商主體，以商主體名義行為，后果由商主體承擔(dān) 。 商輔助人與商主體存在兩類關(guān)系：一是委任關(guān)系，如經(jīng)理人、代辦人；二是雇傭關(guān)系，如特別授權(quán)的雇員。2、商輔助人的種類 （1）經(jīng)理人經(jīng)理權(quán)的特點(diǎn)： 是典型的直接代理權(quán)； 權(quán)利行使的形式是要將簽名附加在商號(hào)上； 權(quán)限為管理商主體的事務(wù)并簽名； 小商人無(wú)經(jīng)理權(quán)； 應(yīng)明示與登記； 受到法

27、律或章程權(quán)限范圍的限制； 不具有單一性和排他性。 經(jīng)理人與代理商的區(qū)別： 經(jīng)理人 代理商 主體性質(zhì) 民事主體 商主體 主體類型 自然人 不受限制 公示與否 登記 不登記 權(quán)限 法律或章程限定 特別授權(quán)限定 營(yíng)業(yè)支出 業(yè)主費(fèi)用 自己費(fèi)用 報(bào)酬 薪金 傭金 （2）代辦人 代辦權(quán)與經(jīng)理權(quán)的區(qū)別： 權(quán)限更窄，局限在一定的業(yè)務(wù)范圍； 小商人也有代辦權(quán)； 不需商主體親自授予； 可以默示授予； 簽字只能附有代理關(guān)系的標(biāo)記； 不必履行工商登記； 代辦權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。 經(jīng)理權(quán)與代辦權(quán)的區(qū)別： 經(jīng)理權(quán) 代辦權(quán) 授予主體 大商人（親自） 大小商人（或其經(jīng)理人） 授予形式 明示 明示、默示 權(quán)限產(chǎn)生

28、法定·公示 意定·不公示 權(quán)限范圍 總括性代理權(quán) 特定范圍的部分代理權(quán) 轉(zhuǎn)讓與否 否 可以 兩種特殊的代辦權(quán) 商店店員代辦權(quán)； 商事雇員代辦權(quán)。四、我國(guó)商主體立法存在的問(wèn)題及其完善 （略） 重要的法律法規(guī)有：民法通則、個(gè)體工商戶條例、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法、合伙企業(yè)法、公司法、私營(yíng)企業(yè)暫行條例、全民所有制工業(yè)企業(yè)法、城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例、鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法、中小企業(yè)促進(jìn)法、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、外資企業(yè)法等 。 第三章 商行為 一、商行為概述（一）商行為的概念 商行為（又稱商事行為、商業(yè)行為） ,是商法中另一個(gè)基本概念。大陸法系各國(guó)商法和國(guó)內(nèi)學(xué)者

29、對(duì)其也未達(dá)成共識(shí)。 差異的焦點(diǎn)在于：商行為是商主體從事的行為，還是一般主體從事的行為。 1、各國(guó)商法的不同解釋 規(guī)定“商行為是商人從事其商事經(jīng)營(yíng)的全部行為”。（1900年德國(guó)商法典第334條第一款 ） 沒有定義商行為，但列舉了三類商行為的范圍。 （1807年法國(guó)商法典第632、633條 ） 分別對(duì)“絕對(duì)商行為” 和“營(yíng)業(yè)商行為” 作了詳細(xì)的列舉式規(guī)定；并就附屬商行為作出規(guī)定。 （1999年日本商法典第501、502、503條 ）2、國(guó)內(nèi)學(xué)者的不同觀點(diǎn) 范?。荷绦袨槭巧讨黧w所從事的以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)行為。（第二版教材） 董安生：商行為是指任何主體所從事的以營(yíng)利為目的的營(yíng)業(yè)行為。 王保樹：商行為是

30、營(yíng)利性或營(yíng)業(yè)行為，前者商人以外的人可實(shí)施，而后者只能是商人才能從事。 方嘉民：商行為是商事法律行為的簡(jiǎn)稱，是商主體為了設(shè)立、變更或終止商事法律關(guān)系而實(shí)施的營(yíng)業(yè)行為。 3、個(gè)人觀點(diǎn) 雖然定義不同，但學(xué)者在揭示商行為的內(nèi)涵時(shí)，都確認(rèn)它的營(yíng)利性。 個(gè)人認(rèn)為，商行為主要是指商主體所從事的營(yíng)業(yè)行為，也包括一般主體依法律特別規(guī)定從事的營(yíng)利行為。 （二）商行為的特征 1、商行為是以營(yíng)利為目的的法律行為。商行為的營(yíng)利性應(yīng)從行為的目標(biāo)來(lái)考察，而不在于行為的結(jié)果 。 在實(shí)踐中，對(duì)營(yíng)利性的判斷一般采取推定原則。一是根據(jù)主體來(lái)推定；二是根據(jù)行為來(lái)推定。 （二）商行為的特征2、商行為一般是經(jīng)營(yíng)性（營(yíng)業(yè)性）行為。 除法律

31、有特別規(guī)定外，一般民事主體偶爾從事營(yíng)利活動(dòng)，不屬于商行為。 3、商行為一般是商主體所為的行為。 商行為主要是商主體所為的行為，但也有非商主體從事商行為的例外。 4、商行為是體現(xiàn)商事交易特點(diǎn)（包括技術(shù)性、公開性、注重效率和外觀主義等）的行為。（三）商行為的分類 1、絕對(duì)商行為和相對(duì)商行為 按照大多數(shù)國(guó)家商法的規(guī)定，票據(jù)行為、證券行為、保險(xiǎn)行為和海商行為等均屬于絕對(duì)商行為。 絕對(duì)商行為通常由法律列舉限定，不能作推定解釋。 只有在行為主體是商人且行為具有營(yíng)利性時(shí)，才能認(rèn)定為相對(duì)商行為。 相對(duì)商行為不需要立法作限定性羅列，范圍廣泛。 2、單方商行為與雙方商行為 單方商行為是指行為人一方為商主體而另一方

32、為非商主體所從事的交易行為。 “另一方為非商主體”有兩種情況：一是另一方為非商主體，從事商行為；二是另一方為非商主體，從事非商行為。 單方商行為的法律適用問(wèn)題，有爭(zhēng)議。 雙方商行為是指行為人雙方均為商主體所從事的營(yíng)利性營(yíng)業(yè)行為。直接適用商法 。 3、基本商行為與輔助商行為（略） 基本商行為是指直接從事營(yíng)利性活動(dòng)的商行為。如買賣等行為。 輔助商行為。是指雖不具有直接營(yíng)利性的內(nèi)容，但卻能起到協(xié)助基本商行為實(shí)現(xiàn)營(yíng)利目的的輔助行為。如廣告、代理、居間、行紀(jì)等行為。 4、固有商行為和推定商行為（略） 固有商行為是指依據(jù)法律列舉或法律規(guī)定可以直接認(rèn)定的商事行為。包括絕對(duì)商行為和商人的營(yíng)業(yè)行為。 推定商行為

33、是指不能直接根據(jù)法律的規(guī)定來(lái)加以確認(rèn)，而必須通過(guò)推定來(lái)確認(rèn)其行為性質(zhì)的商行為。二、一般商行為 （一）商法上的物權(quán)行為 在內(nèi)容上，商事物權(quán)主要包括：商事所有權(quán)、商事質(zhì)權(quán)和商事留置權(quán)等。 商事物權(quán)與民事物權(quán)在法律上有一定的差異。商事所有權(quán) 如商事交易中財(cái)產(chǎn)所有權(quán)之取得、財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、公司法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)、股東權(quán)等。 其中，公司法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)、股東權(quán)能充分體現(xiàn)商事所有權(quán)和民事所有權(quán)的差別。商事質(zhì)權(quán)與民事質(zhì)權(quán)的差別 商事質(zhì)權(quán)允許流質(zhì)契約存在。即合同中可以約定，質(zhì)權(quán)人未受清償時(shí)，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有。 商事質(zhì)權(quán)質(zhì)物的出售警告到實(shí)際變價(jià)出售的等待期限更短。 商事留置權(quán)與民事留置權(quán)的不同 商事留置權(quán)的成立更

34、容易，條件更低。 民事留置權(quán)的行使必須存在牽連關(guān)系，即只有因該物產(chǎn)生債權(quán)而不獲清償時(shí)，才能行使對(duì)該物的留置權(quán) ；而在商事留置權(quán)中，對(duì)這種牽連關(guān)系沒有特別要求。 （二）商法上的債權(quán)行為 商事債權(quán)行為的構(gòu)成要件以民事法律行為的構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，同時(shí)適用商法的特殊規(guī)定，這些特殊的規(guī)定在法律效力上優(yōu)先于民法的規(guī)定。 商事債權(quán)的特殊性主要表現(xiàn)在商事合同締結(jié)過(guò)程中沉默的效力等內(nèi)容。商法上沉默的效力 德國(guó)商法典第362條規(guī)定：如果受要約人是商人，而其業(yè)務(wù)涉及對(duì)他人事務(wù)的管理，那么在其不打算接受要約時(shí)，必須作出明確表示；否則沉默將構(gòu)成承諾。 在商法上,沉默可能構(gòu)成承諾的條件：一是商人必須與要約人已經(jīng)存在業(yè)務(wù)關(guān)系

35、；二是商人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)必須是為他人處理事務(wù)（默示承諾僅限于提供服務(wù)的行為）；三是要約內(nèi)容涉及商人所經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)，即不得超出商人的正常業(yè)務(wù)范圍。 思考：商法上默示承諾存在的基礎(chǔ)是什么？（三）商事交互計(jì)算 商事交互計(jì)算，是指把在一定期間內(nèi)由商事交易所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行一次性結(jié)算的特殊商事合同。 其特征在于：當(dāng)事人中至少有一方是商人；交互計(jì)算合同屬于諾成合同；當(dāng)事人雙方之間必須有經(jīng)常性、持續(xù)性的金錢債權(quán)債務(wù)關(guān)系。 三、特殊商行為（略） 商事買賣 商事代理、商事居間、商事行紀(jì) 商事信托 商事信用 商事期貨交易 融資租賃 商事倉(cāng)儲(chǔ) 商事運(yùn)輸 第四章 商事登記 一、商事登記概述（一）商事登記的概念和特征 商事

36、登記，也稱商業(yè)登記，是指商主體或商主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或終止商事主體資格，依照法律法規(guī)的規(guī)定，向登記機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn),并將登記事項(xiàng)記載于登記簿的法律行為。 公司登記管理?xiàng)l例第20條：“設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。設(shè)立國(guó)有獨(dú)資公司，應(yīng)當(dāng)由國(guó)務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)的本級(jí)人民政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)作為申請(qǐng)人，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。”第21條：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記?！?商事登記的三大特征 創(chuàng)設(shè)性（目的特征） 要式性（行為特征） 包括：法定程序、法定機(jī)關(guān)、法定內(nèi)容、法定格式、法定生效條

37、件 。 公法性（本質(zhì)特征） （二）商事登記的意義 確認(rèn)商主體的商事活動(dòng)資格 。（保護(hù)商人的權(quán)益） 公示交易信息，保障交易安全 。（保護(hù)第三人的利益） 便于國(guó)家監(jiān)督管理，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控 。（保護(hù)社會(huì)公共利益 ）（三）商事登記的對(duì)象與管理機(jī)關(guān) 1、商事登記的對(duì)象 各國(guó)法律一般不對(duì)商事登記的范圍進(jìn)行具體列舉，往往以排除法加以規(guī)定。 我國(guó)2002年的無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法規(guī)定：農(nóng)民在集市貿(mào)易或者地方人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)的農(nóng)副產(chǎn)品除外。 我國(guó)商事登記的對(duì)象（P70） 主要有三分法和兩分法。 三分法（僅從企業(yè)角度）：公司、非公司企業(yè)、外商投資企業(yè) 兩分法：法人企業(yè)、非法人企業(yè)或者其他經(jīng)營(yíng)個(gè)人、組織。

38、 2、商事登記的管理機(jī)關(guān) 我國(guó)商事登記機(jī)關(guān)是特定行政機(jī)關(guān)-工商行政管理局。二、商事登記立法 （一）立法體例 公司：公司登記管理?xiàng)l例 非公司企業(yè)：企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例合伙企業(yè)登記管理辦法個(gè)人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法等 外商投資企業(yè)：中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法關(guān)于商事登記的規(guī)定 個(gè)體工商戶：個(gè)體工商戶登記管理辦法。（二）商事登記的立法原則1、強(qiáng)制登記主義和任意登記主義 強(qiáng)制登記主義 ：登記是商主體成立的必要條件，產(chǎn)生創(chuàng)設(shè)效果 。 任意登記主義 ：登記非商主體成立的要件，僅產(chǎn)生宣告效果。 我國(guó)目前立法采用強(qiáng)制登記主義。 相關(guān)法條： 公司登記管理?xiàng)l例第2條 企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例

39、施行細(xì)則第2條、第4條 企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例第3條2、商事登記的立法原則 自由設(shè)立原則 特許原則 核準(zhǔn)（或稱行政許可）原則 準(zhǔn)則原則 嚴(yán)格準(zhǔn)則原則 我國(guó)目前采取核準(zhǔn)和嚴(yán)格準(zhǔn)則的混合原則。三、商事登記種類和程序 （一）設(shè)立登記 設(shè)立登記的主要內(nèi)容見教材第71-72頁(yè)。 公司“企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照”上標(biāo)明的登記內(nèi)容有：名稱、住所、法定代表人、注冊(cè)資本（實(shí)收資本）、公司類型、經(jīng)營(yíng)范圍、成立日期及營(yíng)業(yè)期限等。設(shè)立登記的五大程序： 名稱預(yù)先核準(zhǔn)登記 申請(qǐng)與受理 審查 核準(zhǔn)發(fā)照 公告1、名稱預(yù)先核準(zhǔn)登記 “應(yīng)當(dāng)”申請(qǐng)名稱預(yù)先核準(zhǔn)登記和“可以”申請(qǐng)名稱預(yù)先核準(zhǔn)登記的不同情形。 例：“設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)名稱預(yù)先核準(zhǔn)

40、。 法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報(bào)經(jīng)審批或公司經(jīng)營(yíng)范圍中有法律、行政法規(guī)規(guī)定必須報(bào)經(jīng)審批的項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)在報(bào)送審批前辦理公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)，并以公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的名稱報(bào)送審批?！保ü镜怯浌芾?xiàng)l例第17條） “設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)由全體股東指定的代表人或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)名稱預(yù)先核準(zhǔn)；設(shè)立股份有限公司則應(yīng)當(dāng)由全體發(fā)起人指定的代表人或共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)名稱預(yù)先核準(zhǔn)?！保ü镜怯浌芾?xiàng)l例第18條） 登記機(jī)關(guān)發(fā)給申請(qǐng)人企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書。預(yù)先核準(zhǔn)的企業(yè)名稱保留期為6個(gè)月，在保留期內(nèi)，不得用以從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，不得轉(zhuǎn)讓。 2、申請(qǐng)與受理 登記機(jī)關(guān)收到申請(qǐng)人提交的符合規(guī)

41、定的全部文件后，應(yīng)發(fā)給申請(qǐng)人登記受理通知書。 3、審查 審查可分為三種： 形式審查 實(shí)質(zhì)審查 折衷審查 我國(guó)目前采取形式審查為主 ，實(shí)質(zhì)審查為輔的原則 。4、核準(zhǔn)發(fā)照 登記機(jī)關(guān)在收到申請(qǐng)人的申請(qǐng)及相關(guān)的材料并予以審核之后，應(yīng)在法定期限內(nèi)將審核結(jié)果（即核準(zhǔn)登記或不予登記的決定）及時(shí)通知申請(qǐng)人。但也有“當(dāng)場(chǎng)登記”的規(guī)定。 企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照 、（分公司）營(yíng)業(yè)執(zhí)照；個(gè)體工商戶營(yíng)業(yè)執(zhí)照；個(gè)人獨(dú)資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照及個(gè)人獨(dú)資企業(yè)分支機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)執(zhí)照 ；合伙企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照及合伙企業(yè)分支機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)執(zhí)照 ；農(nóng)民專業(yè)合作社營(yíng)業(yè)執(zhí)照；企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照（事業(yè)單位、科研單位等）等 。5、公告 企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例和公司登記管理?xiàng)l例設(shè)置有

42、公告登記的規(guī)則。 企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例第23條規(guī)定：“企業(yè)開業(yè)、變更名稱、注銷，由登記主管機(jī)關(guān)發(fā)布企業(yè)法人登記公告。未經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，其他單位不得發(fā)布企業(yè)法人登記公告。” 公司登記管理?xiàng)l例第57條：“公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將登記的公司登記事項(xiàng)記載于公司登記簿上，供社會(huì)公眾查閱、復(fù)制?！?#160;第58條：“吊銷企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照和營(yíng)業(yè)執(zhí)照的公告由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)布。” （二）變更登記 變更登記事項(xiàng)涉及營(yíng)業(yè)執(zhí)照載明事項(xiàng)的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)換發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。 （三）注銷登記 商主體終止?fàn)I業(yè)時(shí)（包括解散、歇業(yè)、被撤銷、宣告破產(chǎn)等），應(yīng)當(dāng)向原登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理注銷登記。 注銷同時(shí)應(yīng)撤銷注冊(cè)號(hào)，收繳執(zhí)照正、副本和公章

43、，并通知開戶銀行。 四、 商事登記的效力（一）對(duì)商主體的效力（略） 商事登記是商法人獲得法律人格的必要條件 。 商事登記不是商主體資格取得的必要條件 。（二）對(duì)第三人的效力 應(yīng)登記事項(xiàng)，未經(jīng)登記或公告，不得以之對(duì)抗善意第三人。 應(yīng)登記事項(xiàng)已登記或公告后，皆可對(duì)抗第三人（客觀不知的除外）。 已登記事項(xiàng)錯(cuò)誤公告后對(duì)善意第三人的保護(hù)。深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例第20條：“與登記事項(xiàng)不一致的公告事項(xiàng)，不能對(duì)抗他人；因過(guò)錯(cuò)造成公告錯(cuò)誤，造成善意第三人損失的，應(yīng)對(duì)善意第三人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！?五、商事登記的改革 （略）（一）我國(guó)商事登記制度的弊端 立法極度分散 立法重交易安全，忽視效率 立法空白或重疊 （二

44、）商事登記制度的改革路徑 統(tǒng)一商事登記立法 立法價(jià)值強(qiáng)調(diào)效率，也注重安全 具體制度的改革（三）橫琴、南沙的商事登記改革試點(diǎn)“寬進(jìn)嚴(yán)出” 第五章 商號(hào) 一、商號(hào)概述（一）商號(hào)的概念 商號(hào)又稱商事名稱、商業(yè)名稱，是指商主體在從事商行為時(shí)為區(qū)別于其他商人而使用的文字性名稱。商號(hào)和字號(hào) 、企業(yè)名稱的關(guān)系1、商號(hào)作為高位階的概念，除了包括企業(yè)名稱以外，還包括個(gè)體工商戶等非企業(yè)商主體的名稱等。2、通常商號(hào)中的核心部分，稱其為字號(hào)。3、字號(hào)也具有重大的商業(yè)價(jià)值，法律應(yīng)該對(duì)字號(hào)有專門的保護(hù)。（二）商號(hào)的不同表示 （1）個(gè)體工商戶或個(gè)人合伙的名稱（或“字號(hào)”） 可以選用“廠”、“店”、“館”、“部”、“行”、“

45、中心”等字樣，但不得使用“企業(yè)”、“公司”和“農(nóng)民專業(yè)合作社”字樣 （2）公司名稱 （3）其他非法人企業(yè)（包括合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、其他非法人經(jīng)營(yíng)組織等）的名稱 可以選用“廠”、“店”、“館”、“部”、“行”、“中心”和“企業(yè)”等字樣；有的還可以選用“分店”、“分廠”、“分公司”、“公司集團(tuán)”等字樣。（三）商號(hào)與其他商事標(biāo)記的區(qū)別1、商號(hào)有別于商人的姓名、雅號(hào)等 2、商號(hào)有別于商店招牌（行號(hào)）3、商號(hào)有別于商標(biāo) 表彰對(duì)象不同 構(gòu)成要素不同 必備與否不同（注意：個(gè)體工商戶可以不起名稱） 調(diào)整的法律依據(jù)不同 法律保護(hù)的范圍不同 （四）有關(guān)商號(hào)的法律規(guī)范 最主要的是國(guó)家工商行政管理局1991年發(fā)布

46、的企業(yè)名稱登記管理規(guī)定、1999年制定2004年修訂的企業(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法和2008年出臺(tái)的個(gè)體工商戶名稱登記管理辦法。此外，在民法通則、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、公司登記管理?xiàng)l例、企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例及其實(shí)施細(xì)則中也存在少量關(guān)于商號(hào)的規(guī)定。二、商號(hào)的取得與廢除（一）選用商號(hào)的原則 1、兩種立法主義（1）真實(shí)主義（商號(hào)真實(shí)原則） 德國(guó)商法典第18條：禁止附加使人誤解其營(yíng)業(yè)的種類或范圍以及其營(yíng)業(yè)主體的文字。無(wú)限公司的商號(hào)應(yīng)有公司成員商人的姓名，可以一人為代表，其他人省略。非法人商主體的商號(hào)與營(yíng)業(yè)主的民事名稱以及營(yíng)業(yè)種類彼此相符。商號(hào)中附加的字樣足以引起第三人誤會(huì)，法律一概禁止。 （2）自由主義（商號(hào)自

47、由原則） 日本商法典第16條：商人可以以其姓、姓名或其他名稱作為商號(hào)。 此原則并非絕對(duì)，也有限制。如： A 不允許非法人營(yíng)業(yè)體冒稱公司等商法人。 B 公司名稱須標(biāo)明公司種類，不許只稱公司。 （日本商法典第17條：公司的商號(hào)，應(yīng)按照其種類，使用無(wú)限公司、兩合公司或股份公司字樣。） C 同類業(yè)務(wù)公司不得使用相同或類似的名稱。 D 不允許用國(guó)名、國(guó)際、聯(lián)邦等字樣和可能造成公眾誤解或有欺騙性的字樣，以及法律明文禁止的其他字樣。2、我國(guó)立法采真實(shí)主義 我國(guó)在商號(hào)的選定問(wèn)題上奉行何種立法主義，學(xué)者之間觀點(diǎn)不一（范?。赫鎸?shí)原則；王保樹：自由原則），但根據(jù)企業(yè)名稱登記管理規(guī)定，我國(guó)原則上采用的應(yīng)是真實(shí)主義。

48、（二）商號(hào)結(jié)構(gòu)的規(guī)制 1、商號(hào)類型不同，商號(hào)結(jié)構(gòu)亦不同。 2、企業(yè)名稱的結(jié)構(gòu)要求 四段式：所在地行政區(qū)劃名稱+字號(hào)+行業(yè)（經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)）+組織形式 “四段式”的三大例外 一是經(jīng)國(guó)家工商行政管理局核準(zhǔn)，可以不冠以所在地行政區(qū)劃名稱的情況： 法律規(guī)定可以在名稱中冠以“中國(guó)”“中華”“全國(guó)”“國(guó)家”“國(guó)際”字詞的商主體 ； 歷史悠久、字號(hào)馳名的商主體； 外商投資的商主體。 企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第7條第3款 二是具備下列條件的企業(yè)法人，可以將名稱中的行政區(qū)劃放在字號(hào)之后，組織形式之前： 使用控股企業(yè)名稱中的字號(hào)； 該控股企業(yè)的名稱不含行政區(qū)劃。 企業(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法第12條 三是企業(yè)集團(tuán)的名稱，其構(gòu)成

49、為：行政區(qū)劃+字號(hào)+行業(yè)+“集團(tuán)”字樣。 企業(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法第45條第一項(xiàng)（三）選用商號(hào)的具體規(guī)則 1、商號(hào)單一規(guī)則 2、商號(hào)文字規(guī)則3、商號(hào)正當(dāng)規(guī)則4、商號(hào)選用的特殊規(guī)則（略）商號(hào)正當(dāng)規(guī)則 企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第9條：“企業(yè)名稱不得含有下列內(nèi)容和文字：（一）有損于國(guó)家、社會(huì)公共利益的；（二）可能對(duì)公眾造成欺騙或者誤解的；（三）外國(guó)國(guó)家（地區(qū)）名稱、國(guó)際組織名稱；（四）政黨名稱、黨政軍機(jī)關(guān)名稱、群眾組織名稱、社會(huì)團(tuán)體名稱及部隊(duì)番號(hào)；（五）漢語(yǔ)拼音字母（外文名稱中使用的除外）、數(shù)字；（六）其他法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的。 （四）商號(hào)的登記及其效力 我國(guó)企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第3條規(guī)定：“企業(yè)名

50、稱在企業(yè)申請(qǐng)登記時(shí)，由企業(yè)名稱的登記主管機(jī)關(guān)核定。企業(yè)名稱經(jīng)核準(zhǔn)登記注冊(cè)后方可使用，在規(guī)定的范圍內(nèi)享有專用權(quán)。” 商號(hào)登記的雙重效力：（1）排他效力。（包括登記和使用方面） 企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第25條規(guī)定：“兩個(gè)以上的企業(yè)因已登記注冊(cè)的企業(yè)名稱相同或者近似而發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，登記主管機(jī)關(guān)依照注冊(cè)在先原則處理?！保?）救濟(jì)效力。（包括行政救濟(jì)和司法救濟(jì) ） 企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第27條規(guī)定，“擅自使用他人已經(jīng)登記注冊(cè)的企業(yè)名稱或者有其他侵犯他人企業(yè)名稱專用權(quán)行為的，被侵權(quán)人可以向侵權(quán)人所在地登記主管機(jī)關(guān)要求處理。登記主管機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，賠償被侵權(quán)人因該侵權(quán)行為所遭受的損失，沒收非法所

51、得并處以五千元以上、五萬(wàn)元以下罰款。對(duì)侵犯他人企業(yè)名稱專用權(quán)的，被侵權(quán)人也可以直接向人民法院起訴?！?三、商號(hào)權(quán)（商業(yè)名稱權(quán)） （一）商號(hào)權(quán)的概念和內(nèi)容 商號(hào)權(quán)是指商主體依法對(duì)其商號(hào)享有的權(quán)利。 包括： 1、商號(hào)使用權(quán) 包括：專有使用權(quán)和許可使用權(quán)。 “商號(hào)出借問(wèn)題” 借用商號(hào)的原因 商號(hào)出借的方式 商號(hào)出借的立法 企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第26條“違反本規(guī)定的下列行為，由登記主管機(jī)關(guān)區(qū)別情節(jié)，予以處罰：（三）擅自轉(zhuǎn)讓或者出租自己的企業(yè)名稱的，沒收非法所得并處以一千元以上、一萬(wàn)元以下罰款；” 商號(hào)出借的法律責(zé)任 2、商號(hào)變更權(quán)3、商號(hào)轉(zhuǎn)讓權(quán) 商號(hào)權(quán)人可以轉(zhuǎn)讓其商號(hào)，但多數(shù)國(guó)家規(guī)定商號(hào)不得脫離營(yíng)業(yè)而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。 我國(guó)企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第23條規(guī)定：“企業(yè)名稱可以隨企業(yè)或者企業(yè)的一部分一并轉(zhuǎn)讓。企業(yè)名稱只能轉(zhuǎn)讓給一戶企業(yè)。企業(yè)名稱的轉(zhuǎn)讓方與受讓方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同或者協(xié)議，報(bào)原登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)。 企業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓方不得繼續(xù)使用已轉(zhuǎn)讓的企業(yè)名稱?！?（二）商號(hào)權(quán)的特征1、地域性。 企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第6條規(guī)定，企業(yè)只準(zhǔn)使用一個(gè)名稱，在登記主管機(jī)關(guān)轄區(qū)內(nèi)不得與已登記注冊(cè)的同行業(yè)企業(yè)名稱