試析侵權(quán)行為法中的過錯(cuò)

1、試析侵權(quán)行為法中的過錯(cuò)一、過錯(cuò)的概念 對(duì)過錯(cuò)的概念，作為現(xiàn)行侵權(quán)行為法的重要淵源，民法通則沒有作出詳細(xì)的規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任法中也沒有對(duì)過錯(cuò)作出概念性的規(guī)定。學(xué)界對(duì)于這一問題也有著許多不同的觀點(diǎn)，總體而言，主要有如下三種學(xué)說：客觀過錯(cuò)說、主觀過錯(cuò)說、主客觀結(jié)合過錯(cuò)說。 客觀過錯(cuò)說將過錯(cuò)理解為違反社會(huì)準(zhǔn)則的某種行為，而與行為人的內(nèi)心心理活動(dòng)無關(guān)?？陀^過錯(cuò)說以法國民法典為代表。主觀過錯(cuò)說對(duì)于過錯(cuò)的定義是指是行為人在實(shí)施其侵害行為時(shí)，對(duì)自己的作為及后果應(yīng)受非難性的一種主觀的心理狀態(tài)。主要強(qiáng)調(diào)侵權(quán)行為對(duì)在實(shí)施侵害行為是的主觀心態(tài)。佟樓教授就在其主編的中國民法中指出：“過錯(cuò)是指行為人在實(shí)施加害行為時(shí)的某種主觀

2、意志性” 。由于主觀說與客觀說均有缺陷，就有學(xué)者從主客觀結(jié)合的角度提出折衷性的主客觀結(jié)合的過錯(cuò)說。 該觀點(diǎn)結(jié)合了主觀與客觀兩個(gè)方面，認(rèn)為過錯(cuò)是指支配侵權(quán)行為人實(shí)施法律上應(yīng)受非難的行為的故意或過失的心理狀態(tài)。然而這種說法也遭到了許多學(xué)者的反對(duì)。綜上，我們可以看出，客觀過錯(cuò)說將過錯(cuò)等同于行為，割裂了意志與行為的關(guān)系，否定了人意志對(duì)行為的決定作用，且不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大了過錯(cuò)的內(nèi)容與責(zé)任的范圍，所以，這種說法并不可取。而主客觀結(jié)合過錯(cuò)說，使得過錯(cuò)的判定標(biāo)準(zhǔn)與過錯(cuò)本身的本質(zhì)屬性產(chǎn)生了混淆，其實(shí)并未走出主觀說的影子。所以，主觀過錯(cuò)說是我們應(yīng)該支持的觀點(diǎn)。過錯(cuò)是加害人在實(shí)施加害行為時(shí)的主觀心理狀態(tài)。據(jù)此，我們?cè)诔?/p>

3、認(rèn)過錯(cuò)是主觀的心理狀態(tài)的同時(shí)，也并不否定判斷過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)的客觀化。 二、過錯(cuò)的分類 一般來說，根據(jù)過錯(cuò)的認(rèn)定方法和不同標(biāo)準(zhǔn)的歸責(zé)原則，我們可以將過錯(cuò)分為故意和過失兩種。這個(gè)劃分方法可以以此來了解侵權(quán)行為實(shí)施人在實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)的動(dòng)機(jī)和目的。當(dāng)然，故意與過失的劃分并不能以此減輕侵權(quán)行為人的賠償責(zé)任，在受害人無過錯(cuò)或存在其他不可抗力的情況下，侵權(quán)行為人應(yīng)該就受害人的全部損失承擔(dān)賠償責(zé)任。 （一）故意與過失 1.故意。故意是指侵權(quán)行為人已經(jīng)意識(shí)到自己的行為會(huì)或可能會(huì)發(fā)生某種損害結(jié)果，但其依然希望或放任損害結(jié)果發(fā)生的一種主觀心理狀態(tài)。一方面，行為人對(duì)損害結(jié)果已經(jīng)有了預(yù)見，這種預(yù)見的結(jié)果并不要求與實(shí)際發(fā)生的結(jié)

4、果完全一致，也不要求行為人認(rèn)識(shí)到行為本身的違法性。另一方面，行為人主觀上對(duì)于損害結(jié)果持希望或放任態(tài)度，即惡意的追求。只有這兩方面條件都滿足，才能構(gòu)成故意。 2.過失。過失是指行為人對(duì)損害結(jié)果應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見或已經(jīng)預(yù)見但輕信能夠避免，最終導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生的心理狀態(tài)。也就是說，行為人本身并不是積極的追求損害結(jié)果的發(fā)生。當(dāng)然這種預(yù)見能力是正常人所能預(yù)見的范疇，如果超出一般人所能預(yù)見的范圍，則我們稱之為意外事故。為了準(zhǔn)確地劃分責(zé)任范圍，在我國，一般將過失分為：輕微過失、一般過失與重大過失。 三、過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn) 由于對(duì)過錯(cuò)的本質(zhì)有著不同的看法，相應(yīng)的對(duì)于判斷過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)也有不同的理論，主要有主觀標(biāo)準(zhǔn)和

5、客觀標(biāo)準(zhǔn)兩種理論。我們這里僅從主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)上，在過錯(cuò)的故意與過失的這兩種分類上展開討論。 （一）故意的判斷標(biāo)準(zhǔn) 對(duì)于大多數(shù)故意的判斷，我們采用主觀標(biāo)準(zhǔn)。這種判斷方法主要是根據(jù)行為人的具體情況，來判斷行為人對(duì)損害結(jié)果是否預(yù)見，如果有預(yù)見，則確定他對(duì)結(jié)果的態(tài)度，如果有希望或放任的心理狀態(tài)，即為故意。與過失相比，故意的主觀惡性和應(yīng)受非難性的程度更大，相較也更為明顯，比較好認(rèn)定。且使用主觀標(biāo)準(zhǔn)不至于使受害人的權(quán)利無法獲得充分救濟(jì)，例如，對(duì)于故意傷害他人身體，故意侵害他人人身自由，故意毀壞他人名譽(yù)等皆可使用主觀衡量方法。 （二）過失的判斷標(biāo)準(zhǔn) 對(duì)過失的判斷，一般主張以客觀的標(biāo)準(zhǔn)判斷。主要因?yàn)檫^失的表現(xiàn)應(yīng)

6、當(dāng)預(yù)見或者預(yù)見到但輕信能夠避免，一般表現(xiàn)為行為人違反了某種行為準(zhǔn)則，對(duì)其判斷主要側(cè)重對(duì)侵權(quán)行為人外部行為考量。與故意相對(duì)，主要不判斷侵權(quán)行為人在實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)的主觀心態(tài)。但對(duì)客觀標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容方面，學(xué)界也存在著多種具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。 1.注意義務(wù)違反說。在英美法系，判斷過失的方法主要看被告是否違反了法定的某項(xiàng)注意義務(wù)和是否造成了相對(duì)人的損害。該注意義務(wù)的來源主要有三個(gè)方面，即法律規(guī)定、司法判例確定、社會(huì)道德規(guī)范。義務(wù)確定來源的廣泛性，使得過失的判斷變得具體且簡(jiǎn)單。許多大陸法系國家的立法和司法實(shí)踐也采納該種觀點(diǎn)。 2.行為標(biāo)準(zhǔn)違反說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為過錯(cuò)的本質(zhì)在于行為人違反了某種特定的行為標(biāo)準(zhǔn)。在當(dāng)今學(xué)界有三

7、種分類：一是法定的行為標(biāo)準(zhǔn)；二是合理人標(biāo)準(zhǔn)；三是社會(huì)共同生活的一般行為準(zhǔn)則。 （1）法定的行為標(biāo)準(zhǔn)。法定的行為標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)用的領(lǐng)域頗廣，一是為了保護(hù)當(dāng)事人自身的法律所確定的標(biāo)準(zhǔn)，再者行政法規(guī)，行業(yè)規(guī)范等各種規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)也是包含在內(nèi)。德國學(xué)者認(rèn)為，法律的有關(guān)規(guī)定再確定了行為人權(quán)利的同時(shí)也確定其行為標(biāo)準(zhǔn)。從法定的絕對(duì)權(quán)角度上講，侵犯其權(quán)利的同時(shí)也違反了法律所賦予的義務(wù)，也導(dǎo)致其本身行為具有違法性。 （2）合理人標(biāo)準(zhǔn)。合理人標(biāo)準(zhǔn)即是大陸法系為良家父準(zhǔn)則。這種標(biāo)準(zhǔn)是通過建立一個(gè)擬制的參照準(zhǔn)則來規(guī)范自身的行為，當(dāng)然，這種準(zhǔn)則會(huì)考慮到各個(gè)方面，并非十全十美，對(duì)制定者而言，這種標(biāo)準(zhǔn)可以容忍的是社會(huì)認(rèn)知可以原諒的缺點(diǎn)

8、和弱點(diǎn)。在同樣的外部環(huán)境下，將行為人的行為與合理人的標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)比，如果行為人超越合理界限，即是過錯(cuò)。 （3）社會(huì)共同生活的判斷標(biāo)準(zhǔn)。若是法律上沒有明確相應(yīng)的法律法規(guī)作為行為人的標(biāo)準(zhǔn)，法官則可以通過社會(huì)共同生活的習(xí)慣和一般行為準(zhǔn)則作為依據(jù)判斷當(dāng)事人是否具有行為上的過失。 3.經(jīng)濟(jì)效率理論。一些法學(xué)家認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)效益成本是否經(jīng)濟(jì)來判斷行為本身是否過失。行為人拒絕支付較小的成本來避免較大的經(jīng)濟(jì)損失，或者支付較大的成本去避免較小的損失的作法均都不可取。“美國法官漢德提出了著名的“漢德公式”：P=損害發(fā)生的可能性，L=可能造成的損失，B=避免損失所付出的成本。若L，P>B，即損害發(fā)生的可能性較大，

9、且可能造成較大的損失時(shí)，行為人為避免損失發(fā)生所必須支付的成本較少而沒有采取措施，導(dǎo)致?lián)p失發(fā)生的，行為人即有過錯(cuò)。”當(dāng)然，這種作法完全按照市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的角度，按照利益的大小來衡量過錯(cuò)，并不完全可取，因?yàn)槔娴拇笮〔⒉煌耆拷?jīng)濟(jì)、效益可以衡量，經(jīng)濟(jì)效率標(biāo)準(zhǔn)在每個(gè)人的心中的地位不同，雖然漢德公式給出了計(jì)算的方法，但是實(shí)踐中，可能性的估量也并不穩(wěn)定，按照此標(biāo)準(zhǔn)采取的避免損失的行為也可能損害法律的規(guī)定。 四、過錯(cuò)歸責(zé)原則和過錯(cuò)推定原則 過錯(cuò)歸責(zé)原則，是侵權(quán)行為法歸責(zé)原則中一條普遍使用的原則。過錯(cuò)歸責(zé)原則是以侵權(quán)行為人在實(shí)施侵權(quán)行為是是否具有過錯(cuò)，以此來考量侵權(quán)行為人是否應(yīng)對(duì)其行為造成的損害或者損失承擔(dān)相應(yīng)的

10、賠償責(zé)任的一條原則。過錯(cuò)歸責(zé)原則是侵權(quán)行為法中最基本的歸責(zé)方法。過錯(cuò)是侵權(quán)行為人承擔(dān)賠償責(zé)任的基本要件之一，缺少這一要件，即使行為人的行為造成了損害事實(shí)，并且行為與損害結(jié)果具有因果關(guān)系，也不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。過錯(cuò)歸責(zé)原則是一種主觀歸責(zé)原則，它以行為人的心理狀態(tài)作為確定和追究責(zé)任的依據(jù)。當(dāng)然，對(duì)過錯(cuò)的認(rèn)定要結(jié)合客觀的標(biāo)準(zhǔn)。過錯(cuò)歸責(zé)原則的舉證責(zé)任，根據(jù)“誰主張誰舉證“的原則，應(yīng)由受害人負(fù)擔(dān)。如不能舉證或舉證不能證明加害人過錯(cuò)，則其主張不能成立。在過錯(cuò)歸責(zé)原則中，根據(jù)法律推定行為人有過錯(cuò)，行為人不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，這種方法叫做過錯(cuò)推定。我國侵權(quán)行為法中規(guī)定的過錯(cuò)推定主要是物件致人損害責(zé)任、動(dòng)物園的飼養(yǎng)動(dòng)物責(zé)任和無民事行為能力學(xué)生校園事故責(zé)任，對(duì)于適用過錯(cuò)推定的侵權(quán)行為都有法律的明確規(guī)定。 五、結(jié)語 著名的德國法學(xué)家耶林曾以一句經(jīng)典的話剖析了過錯(cuò)在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的決定性地位。耶林指出：“使人負(fù)損害賠償?shù)模皇且驗(yàn)橛袚p害，而是因?yàn)橛羞^失，其道理如同化學(xué)上的原則，使蠟燭燃燒的，