論民事司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)配置模式之選擇與完善張龍

1、論民事司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)配置模式之選擇與完善張龍全省法院第二十一屆學(xué)術(shù)討論會(huì)征文論民事司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)配置模式之選擇與完善湖北省漢川市人民法院張 龍二0一一年六月十八日3作者簡介：張龍，男，1979年7月出生，現(xiàn)任漢川市人民法院審判員、 田二河人民法庭副庭長。自1998年4月起，張龍?jiān)谌嗣穹ㄍス?作至今，長期的基層工作經(jīng)歷積累了豐富的審判工作經(jīng)驗(yàn)。電話-mail：論文獨(dú)創(chuàng)性聲明本人鄭重聲明： 所呈交的論文是我個(gè)人進(jìn)行研究工作及取得 的研究成果。盡我所知，除了文中特別加以標(biāo)注和致謝的地方外， 論文中不包含其他人已經(jīng)發(fā)表或撰寫的成果，特此聲明。作者簽名：張 龍 日期：201

2、1年6月20日編號(hào)：4論民事司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)配置模式之選擇與完善【內(nèi)容提要】“經(jīng)驗(yàn)證明，司法鑒定活動(dòng)缺乏規(guī)范性，司法審 判也會(huì)失去規(guī)范性； 司法鑒定很混亂， 司法審判的結(jié)果就會(huì)出現(xiàn) 混亂。”1司法鑒定是現(xiàn)代司法活動(dòng)中被廣泛使用一種證明方法， 它是 指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對訴訟涉及 的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)。 在司法實(shí) 踐中，鑒定結(jié)論2被稱為“證據(jù)之王”，鑒定人被稱為“科學(xué)法官” 或“專家證人，”是捍衛(wèi)司法公正的“科學(xué)衛(wèi)士”。3但是，司法鑒定 程序的隨意啟動(dòng)帶來鑒定結(jié)論存在多頭鑒定、反復(fù)鑒定等問題， 所引發(fā)的就同一鑒定事項(xiàng)的多份鑒定結(jié)論相互矛盾，讓從事

3、民事 審判的法官們頭疼不已。 分析這些問題的產(chǎn)生原因， 主要在于法 院與當(dāng)事人在司法鑒定啟動(dòng)權(quán)上權(quán)利與義務(wù)的設(shè)置不合理， 造成 鑒定程序的壟斷與封閉， 一方當(dāng)事人享有獨(dú)立的司法鑒定程序啟 動(dòng)權(quán)， 而另一方當(dāng)事人卻無法參與到司法鑒定啟動(dòng)程序當(dāng)中。為了解決上述問題， 可以將司法鑒定啟動(dòng)程序分解為司法鑒定程序 啟動(dòng)申請權(quán)、 決定權(quán)、 鑒定人的選任權(quán)與委托權(quán)， 且法院應(yīng)當(dāng)主 導(dǎo)司法鑒定啟動(dòng)程序并依法將這些權(quán)利合理配置給當(dāng)事人， 形成 當(dāng)事人、 法院互動(dòng)制約的司法鑒定啟動(dòng)格局， 從而減少、 甚至避 免前述問題的發(fā)生。筆者收集、 整理了在審判實(shí)踐中的相關(guān)案例， 通過這些案例 實(shí)證分析我國當(dāng)前民事司法鑒定啟

4、動(dòng)權(quán)的主要模式與利弊， 結(jié)合 我國現(xiàn)階段司法需求并借鑒國外有益經(jīng)驗(yàn)和做法， 提出擇用啟動(dòng) 權(quán)配置更合理的鑒定模式與完善的建議。本文共9712字。5一、案例實(shí)證分析鑒定的啟動(dòng)模式。案例一：2009年11月14日10時(shí)許，肖某駕駛蘭某所有 的變型拖拉機(jī) （拖拉機(jī)向某財(cái)保公司投保了機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任 強(qiáng)制保險(xiǎn)）經(jīng)漢川市城區(qū)福星路由南向北行駛至人民大道交叉口 處，不慎與鄭某駕駛的二輪摩托車相撞， 造成鄭某受傷、 摩托車 受損的交通事故。為獲得賠償，鄭某委托S律師事務(wù)所某律師 代理民事訴訟。2010年4月7日，S律師事務(wù)所委托漢川市中 醫(yī)醫(yī)院法醫(yī)司法鑒定所對鄭某作出法醫(yī)鑒定： 構(gòu)成V級(jí)傷殘，多等級(jí)賠償指

5、數(shù)為62，誤工120天，后期醫(yī)療費(fèi)為3000元。 同年4月24日，S律師事務(wù)所委托武漢艾格美康復(fù)器材有限公 司出具傷殘人員輔助器具裝配司法鑒定書： 確認(rèn)鄭某需裝配國產(chǎn) 普通適用型大腿假肢，假肢售價(jià)18600元、正常使用年限為二 年、維修保養(yǎng)費(fèi)是假肢價(jià)格的20，初、再次裝配假肢及功能 訓(xùn)練的時(shí)間分別是20天、10天左右， 假肢更換次數(shù)參照湖北省 人均壽命73.6周歲確定。法院審理時(shí)，蘭某和某財(cái)保公司均認(rèn) 為委托鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)該由雙方當(dāng)事人協(xié)商或由法院指定， 兩份司法鑒定書均是S律師事務(wù)所單方委托，違反委托程序不具備合法 性，且蘭某對鄭某的假肢費(fèi)用鑒定結(jié)論申請重新鑒定。2010年6月10日，法院司法鑒

6、定科組織鄭某、 蘭某商定重新鑒定機(jī)構(gòu) 為湖北省假肢矯形技術(shù)中心。2010年6月21日，湖北省假肢 矯形技術(shù)中心接受法院委托出具傷殘人員輔助器具裝配鑒定書： 確認(rèn)鄭某需裝配國產(chǎn)普通適用型大腿假肢， 假肢目前售價(jià)12420元，使用年限為三年。維修費(fèi)是假肢價(jià)格的15，初、再次裝配假肢及功能訓(xùn)練的時(shí)間分別是30天、20天左右， 假肢更換次 數(shù)依當(dāng)?shù)厝司鶋勖_定。 法院再次開庭審理時(shí)， 鄭某不服湖北省 假肢矯形技術(shù)中心6出具的鑒定結(jié)論，要求按照武漢艾格美康復(fù)器 材有限公司確定賠償數(shù)額，蘭某則要求采納湖北省假肢矯形技術(shù) 中心出具的鑒定結(jié)論計(jì)算賠償金額， 雙方當(dāng)事人在庭審中劍拔弩 張，互不相讓。案例二：20

7、07年，福建省華冠鋼結(jié)構(gòu)發(fā)展有限公司武漢分 公司承建武漢市東西湖區(qū)金城時(shí)代石材城工地鋼構(gòu)工程， 將施工 工程以包工不包料的形式轉(zhuǎn)包給白某。2008年10月，白某雇請 嚴(yán)某等人施工，同年12月2日，嚴(yán)某施工時(shí)未系安全帶從4米 高處墜地受傷。 嚴(yán)某在武漢市東西湖區(qū)人民醫(yī)院、 孝感市中心醫(yī) 院共計(jì)住院治療24天，出院時(shí)被診斷為雙足跟骨粉碎性骨折， 用去醫(yī)療費(fèi)19285.96元。截止2009年7月30日，白某賠償嚴(yán) 某48000元。2009年9月5日，經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商后由某律師 事務(wù)所委托漢川市中醫(yī)醫(yī)院法醫(yī)司法鑒定所出具鑒定結(jié)論： 嚴(yán)某 不具備傷殘等級(jí)、誤工時(shí)間180日、需1人護(hù)理90日、后期治 療費(fèi)

8、約9000元。嚴(yán)某對上述鑒定結(jié)論不服，于2009年9月10日單方委托孝感精誠法醫(yī)司法鑒定所出具鑒定結(jié)論為： 嚴(yán)某構(gòu)成 忸級(jí)傷殘、誤工時(shí)間180日、1人護(hù)理90日、后期治療費(fèi)約11000元。此后，嚴(yán)某持孝感精誠法醫(yī)司法鑒定所出具的鑒定結(jié)論主張 賠償遭到白某等拒絕， 遂起訴要求福建省華冠鋼結(jié)構(gòu)發(fā)展有限公 司武漢分公司、白某連帶賠償各項(xiàng)損失10萬余元。以上兩則案例涉及到我國現(xiàn)行民事司法鑒定的三種啟動(dòng)模 式。第一種是一方當(dāng)事人自行決定啟動(dòng)， 一般由原告方的律師事 務(wù)所委托鑒定人做出鑒定結(jié)論， 且鑒定在訴前完成。 如案例一中， 漢川市中醫(yī)醫(yī)院法醫(yī)司法鑒定所和武漢艾格美康復(fù)器材有限公 司受S律師事務(wù)所委托

9、對鄭某損傷分別作出兩份鑒定結(jié)論；案 例二中，孝感精誠法醫(yī)司法鑒定所對嚴(yán)某損傷作出的鑒定結(jié)論。 第二種是雙方當(dāng)事人共同協(xié)商選定鑒定人， 委托選定的鑒定人7出 具鑒定結(jié)論， 一般也是在訴前完成鑒定。 如證據(jù)二中，漢川市中 醫(yī)醫(yī)院法醫(yī)司法鑒定所對嚴(yán)某損傷作出的鑒定結(jié)論。 第三種是當(dāng) 事人向法院申請鑒定或者提出重新鑒定申請， 法院依法通知各方 當(dāng)事人協(xié)商選擇鑒定人（協(xié)商不成時(shí)由法院依法指定） ，再由法 院委托選定的鑒定人作出鑒定結(jié)論， 鑒定程序在訴訟中完成。 如 案例一中湖北省假肢矯形技術(shù)中心接受法院委托對鄭某損傷作 出的鑒定結(jié)論。筆者將上述三種司法鑒定的啟動(dòng)方式， 按照訴訟內(nèi)外的區(qū)別 劃分為兩大類。

10、 一類為訴訟外的司法鑒定， 包括上述第一、 二種 形式的鑒定，這類鑒定程序啟動(dòng)的特點(diǎn)是一般由當(dāng)事人決定并選 任鑒定人， 鑒定程序一般在訴前完成； 另一類為訴訟中的司法鑒 定，即第三種形式的鑒定， 特點(diǎn)是當(dāng)事人申請法院啟動(dòng)鑒定程序， 是否啟動(dòng)由法院決定， 鑒定人的選任由當(dāng)事人協(xié)商， 協(xié)商不成時(shí) 由法院依法指定。 從以上案例中可以看出， 不管是訴訟外還是訴 訟中的鑒定結(jié)論，只要對己方不利， 就會(huì)遭到當(dāng)事人的反對， 最 終不管法院采用那份鑒定結(jié)論，都會(huì)導(dǎo)致案結(jié)事不了。二、我國民事司法鑒定啟動(dòng)制度的歷史沿革。 我國在二十世紀(jì)七十年代末參照蘇聯(lián)以及大陸法系國家的 模式采取司法官委托鑒定制度，其具體表現(xiàn)為

11、：在民事訴訟中， 鑒定人由人民法院委托或指定，是“強(qiáng)職權(quán)主義”訴訟模式下的產(chǎn) 物。如我國民事訴訟法第72條規(guī)定：“人民法院對專門性問 題認(rèn)為需要鑒定的， 應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定； 沒有法定鑒定 部門的， 由人民法院指定的鑒定部門鑒定。 ”在二十世紀(jì)末和本世 紀(jì)初， 為了適應(yīng)時(shí)代的變遷， 我國推行了民事審判方式改革， 適 當(dāng)吸收了英美法系當(dāng)事人主義的合理因素， 庭審中對抗性的增強(qiáng) 促使當(dāng)事人產(chǎn)生了自行聘請8有利于己方的鑒定人的要求。此外， 司法不公、 司法腐敗現(xiàn)象的存在， 使得當(dāng)事人對法院在壟斷鑒定 程序下所作鑒定結(jié)論的信任度下降， 進(jìn)一步刺激了當(dāng)事人在司法 機(jī)關(guān)之外尋找鑒定人的需求。但依照民

12、事訴訟法的規(guī)定，當(dāng) 事人并沒有自行委托鑒定人的權(quán)利，當(dāng)事人即使對“官方”認(rèn)可的 鑒定人及其鑒定結(jié)論存有較大異議， 也只能被動(dòng)地接受對自己的 利益有重大影響的鑒定結(jié)論， 這種狀況難以適應(yīng)新的審判方式的 要求。4為此，最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 （以下簡稱證據(jù)規(guī)定 ）借鑒兩大法系的司法鑒定制度，對民 事司法鑒定啟動(dòng)權(quán)配置進(jìn)行改良， 在三大訴訟法領(lǐng)域率先打破職 權(quán)主義， 并吸收當(dāng)事人主義優(yōu)點(diǎn)， 形成了以當(dāng)事人啟動(dòng)鑒定程序 的積極主動(dòng)權(quán)為主和法院啟動(dòng)鑒定程序的消極被動(dòng)權(quán)為輔的司 法鑒定啟動(dòng)方式，5其改革具有重大意義。具體說來，證據(jù)規(guī)定 第28條規(guī)定：“一方當(dāng)事人自行委托 有關(guān)部門作出的鑒定

13、結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請 重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。 ”該規(guī)定允許當(dāng)事人自行委托鑒 定，在形式一般表現(xiàn)為非法院參與的訴前鑒定。 第25條規(guī)定：“當(dāng) 事人申請鑒定，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。 ”第26條規(guī)定： “當(dāng) 事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定 資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定?！痹诒Ａ魧⑺痉ㄨb定委托權(quán)賦予法院的同時(shí)， 也給予當(dāng)事人以司法 鑒定申請權(quán)， 從而確立了當(dāng)事人申請鑒定和法院委托鑒定相結(jié)合 的方式，形成“當(dāng)事人+法院”的司法鑒定啟動(dòng)模式，這種形式鑒 定是在訴訟中由法院主導(dǎo)完成。 對于鑒定人的選任， 訴訟外的鑒 定一般由負(fù)有舉證

14、責(zé)任的當(dāng)事人自主決定； 訴訟中， 則充分尊重 當(dāng)事人的合意，只有在雙方協(xié)商不成時(shí)才由法9院依法指定。三、司法實(shí)踐中幾種鑒定啟動(dòng)模式的梳理。司法鑒定啟動(dòng)制度的核心問題是鑒定程序的決定權(quán)和對司 法鑒定人的選任權(quán)。學(xué)者們從不同視角來設(shè)計(jì)鑒定啟動(dòng)權(quán)制度， 體現(xiàn)了程序的主體性思想， 具有一定的積極意義。 由于我國自身 的特點(diǎn)以及訴訟文化相互融合的世界潮流的影響， 照抄照搬外國 的模式， 因制度不相融合難以在實(shí)踐中實(shí)施， 外國的經(jīng)驗(yàn)和做法 也不必然是我國設(shè)立此制度的原因。 日本和意大利改革司法鑒定 程序， 形成了所謂混合式訴訟模式的司法鑒定啟動(dòng)程序， 雖然在 訴訟程序上向當(dāng)事人主義邁進(jìn)了一大步， 但在鑒定

15、制度上， 卻保 留了傳統(tǒng)的職權(quán)主義做法， 法官有權(quán)決定是否啟動(dòng)鑒定程序及由 誰進(jìn)行鑒定。我國對過去的職權(quán)主義訴訟模式進(jìn)行改革， 有選擇 地吸收當(dāng)事人主義訴訟模式的優(yōu)點(diǎn)， 符合當(dāng)今大陸法系國家改革 的潮流。 無論大陸法系國家職權(quán)主義下鑒定制度， 還是當(dāng)事人主 義訴訟模式的專家證人制度， 在經(jīng)過了多年的司法實(shí)踐檢驗(yàn)以及 訴訟制度發(fā)展后均暴露一些不足與缺陷。 這些問題在我國司法鑒 定體制改革中， 尤其是鑒定啟動(dòng)權(quán)制度建設(shè)中應(yīng)當(dāng)盡可能避免。筆者根據(jù)審判工作經(jīng)驗(yàn)， 按照訴訟外與訴訟中的分類， 對司 法實(shí)踐中出現(xiàn)的民事鑒定啟動(dòng)模式和鑒定結(jié)論分別進(jìn)行辨析。（一）訴訟外的鑒定啟動(dòng)模式（也稱為訴前鑒定模式） 。

16、 訴訟外的司法鑒定， 鑒定程序主要是在訴訟前完成， 法院未 參與鑒定程序， 一般由當(dāng)事人決定、 委托完成鑒定程序。 包括一 方當(dāng)事人自行委托鑒定、 當(dāng)事人合意共同委托鑒定， 以及一方當(dāng) 事人申請相關(guān)部門委托鑒定等形式。1、一方當(dāng)事人自行委托鑒定。這種形式的鑒定，在實(shí)踐中 多表現(xiàn)為一方當(dāng)事人通過與之簽訂民事案件代理合同的律師事 務(wù)所委托鑒定人或鑒定機(jī)10構(gòu)出具鑒定結(jié)論， 是由一方當(dāng)事人獨(dú)立 行使鑒定的決定權(quán)、 鑒定人選任權(quán)、委托權(quán)等， 程序完全由一方 當(dāng)事人控制。 這種形式的鑒定解決了舉證問題，實(shí)踐中亦為法院 所允許， 所以自行委托鑒定是當(dāng)事人舉證的合法形式， 上述兩則 案例中均存在一方當(dāng)事人自

17、行委托鑒定的方式。 但是， 這種方式 的鑒定排除了對方當(dāng)事人的參與， 在社會(huì)誠信缺失的今天更加難 以確保鑒定結(jié)論的客觀真實(shí)性， 使得法官無所適從， 不利于案件 事實(shí)的認(rèn)定，易導(dǎo)致重復(fù)鑒定，影響訴訟效率。同時(shí)，關(guān)于一方 當(dāng)事人自行委托鑒定的效力， 只要另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁 并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。法律并未明文規(guī)定這里 的“有證據(jù)”指代何種證據(jù)，實(shí)踐中各地法院的做法也不一。漢川 市法院的上訴審法院孝感市中級(jí)法院制定了 關(guān)于審理道路 交通事故損害賠償案件的指導(dǎo)意見，其中第8條規(guī)定，“受害 人及其近親屬為處理交通事故委托鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定結(jié)論應(yīng) 當(dāng)作為證據(jù)在立案時(shí)向人民法院提交， 人

18、民法院在送達(dá)應(yīng)訴通知 書時(shí)一并向?qū)Ψ疆?dāng)事人送達(dá)，對方當(dāng)事人對此鑒定結(jié)論有異議 的，應(yīng)當(dāng)在舉證期屆滿前向人民法院提出重新鑒定的書面申請并 交納相關(guān)鑒定費(fèi)用?！痹撝笇?dǎo)意見未要求當(dāng)事人對一方自行委托 鑒定提出異議須提供證據(jù)，在實(shí)際執(zhí)行中導(dǎo)致只要有當(dāng)事人提出 異議并申請重新鑒定， 就否定了一方當(dāng)事人自行委托鑒定的證據(jù) 效力，繼而啟動(dòng)重新鑒定重新。 訴訟中， 當(dāng)事人為了最求訴訟利 益的最大化， 往往對另一方當(dāng)事人的自行委托鑒定是“因?yàn)榉磳Γ?所以反對”，根本未提供證據(jù)加以反駁，受專業(yè)知識(shí)的限制也無 法提供相應(yīng)的證據(jù)反駁， 最多是在質(zhì)證時(shí)認(rèn)為自行委托鑒定程序 不合法， 與上述案例一的情形如出一轍。 但是，

19、自行委托鑒定的 程序就真的不合法嗎？這一質(zhì)證意見顯然與證據(jù)規(guī)定第28條的規(guī)定相悖。 法官一方面為了緩解訴訟矛盾， 另一方面也出于 對一11方當(dāng)事人自行委托鑒定的疑慮， 一般未過多要求異議方當(dāng)事 人舉證就啟動(dòng)了重新鑒定程序， 姑且不論訴訟效率如何， 至少已 將一方當(dāng)事人自行委托鑒定的證據(jù)效力予以否定。 如果前后鑒定 差距較大， 不僅利益受損方的當(dāng)事人不服， 也給法官認(rèn)定事實(shí)帶 來困惑。 因此， 一方當(dāng)事人的自行委托鑒定， 缺乏各方當(dāng)事人之 間的互動(dòng)制約， 可采性較低， 當(dāng)事人應(yīng)慎重啟動(dòng)自行委托鑒定程 序。2、各方當(dāng)事人合意委托鑒定。這種鑒定在啟動(dòng)程序上表現(xiàn) 為各方當(dāng)事人事先約定鑒定事項(xiàng)，委托共同

20、選任的鑒定人或鑒定 機(jī)構(gòu)出具鑒定結(jié)論，因法院未參與鑒定程序， 其鑒定一般也是在 訴前完成。對于這種鑒定結(jié)論，法律和司法解釋雖無明文規(guī)定， 但從程序上也確保了各方當(dāng)事人的知情權(quán)、參與權(quán)和決定權(quán)， 通 常能獲得當(dāng)事人的認(rèn)同。 雙方當(dāng)事人能夠在訴前進(jìn)行協(xié)商的情況 下，采用當(dāng)事人合意共同委托鑒定進(jìn)行舉證， 不失為鑒定啟動(dòng)方 式的一種有效補(bǔ)充形式。3、一方當(dāng)事人申請相關(guān)部門委托鑒定。這是實(shí)踐中廣泛存 在的一種司法鑒定啟動(dòng)模式， 其形式表現(xiàn)為一方當(dāng)事人申請正在 處理案件的相關(guān)部門委托鑒定人或鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定結(jié)論， 這里 的相關(guān)部門是指除人民法院以外的其他職能部門， 如處理交通事 故案件中公安交警部門。 筆

21、者在審判中遇到大量的受害人申請交 警部門委托鑒定人或鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定結(jié)論，這種鑒定結(jié)論雖 然從一定程度上限制了申請方當(dāng)事人完全自主的鑒定程序啟動(dòng)權(quán)，如對鑒定人或鑒定機(jī)構(gòu)的任意選擇權(quán)， 同樣在程序上排除了 對方當(dāng)事人的參與， 鑒定結(jié)論往往導(dǎo)致對方當(dāng)事人不接受， 繼而 調(diào)解不能進(jìn)入訴訟程序。 而且， 交警部門接受當(dāng)事人申請后， 更 多地向公安機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機(jī)構(gòu)出具委托書。 全國人民代表大 會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問12題的決定 第7條規(guī)定，“偵查 機(jī)關(guān)根據(jù)偵查工作的需要設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)，不得面向社會(huì)接受委 托從事司法鑒定業(yè)務(wù)。 ”因此，公安機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論 應(yīng)用于刑事訴訟， 而交通事

22、故賠償案件屬于民事案件， 其司法鑒 定應(yīng)當(dāng)委托列入鑒定人名冊的鑒定機(jī)構(gòu)作出。 不管交警部門委托 的鑒定人或鑒定機(jī)構(gòu)是否具有鑒定資格， 因這種鑒定方式的固有 缺陷，也不宜廣泛采用?！叭嗣袢罕姷膭?chuàng)造是無限的”，當(dāng)事人在證據(jù)規(guī)定無明文 規(guī)定的情況下， 拓展出“各方當(dāng)事人合意委托鑒定”和“一方當(dāng)事人 申請相關(guān)部門委托鑒定“兩種鑒定啟動(dòng)模式， 為民事訴訟鑒定制 度的重構(gòu)提供了新思路。筆者認(rèn)為， 對于上述三種形式的訴訟外鑒定， 只有各方當(dāng)事人合意委托鑒定人出具的鑒定結(jié)論，在訴訟中的爭議較小， 當(dāng)事人在訴前舉證時(shí)可以積極選用， 其他形式的 訴前鑒定缺陷較多， 尤其是一方當(dāng)事人訴前自行委托鑒定， 從程 序上看

23、幾乎不受任何限制，在中國這個(gè)“人情濃厚的社會(huì)關(guān)系”中 膨脹，極易出現(xiàn)英美法系中“當(dāng)事人花重金借用鑒定人或?qū)＜易C 人那具有權(quán)威性的嘴巴來發(fā)表利己專業(yè)意見”的弊端。6 2、訴訟內(nèi)的鑒定。 鑒定程序啟動(dòng)權(quán)的分配，學(xué)者們普遍熱衷于配置給當(dāng)事人?！爱?dāng)事人沒有啟動(dòng)鑒定程序權(quán)和選擇鑒定人的權(quán)利，不僅打破了 對抗式庭審中雙方的平衡，也使得鑒定制度的正當(dāng)性出現(xiàn)偏向。 法律應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人自行委托鑒定人的權(quán)利。 ”7可惜，實(shí)踐中當(dāng) 事人自行委托鑒定的認(rèn)同度不高， 鑒定人的中立性在我們這個(gè)人 情社會(huì)濃厚的國家里確實(shí)受到了嚴(yán)重破壞， 甚至有的當(dāng)事人抓住 了部分鑒定人的利益驅(qū)動(dòng)因素， “購買”到滿意的鑒定結(jié)論。所以， 采

24、用單純的當(dāng)事人自行委托鑒定方式并不可取， 這也13不是說我們 應(yīng)當(dāng)退回到改革前的“超職權(quán)主義”模式。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行法律賦 予當(dāng)事人鑒定程序啟動(dòng)權(quán)， 是對法官鑒定程序啟動(dòng)權(quán)一定程度的 限制。當(dāng)事人向法院申請鑒定， 法院通知各方當(dāng)事人選擇鑒定機(jī) 構(gòu)，使得鑒定啟動(dòng)通過鑒定的申請程序、 鑒定的決定程序、 鑒定 的委托程序在當(dāng)事人與法院互動(dòng)制約下完成， 這種訴訟中鑒定啟 動(dòng)方式對法院來說是妥當(dāng)?shù)模?能最大限度地減少當(dāng)事人與法院的 對抗，是能使當(dāng)事人信服地解決糾紛的最優(yōu)化的鑒定啟動(dòng)方式。四、模式之選擇與完善。 鑒定程序啟動(dòng)權(quán)的權(quán)屬是屬于當(dāng)事人訴權(quán)范疇， 還是屬于法 院的職權(quán)范圍， 或兩者兼而有之， 這是確

25、定鑒定程序由法院壟斷 還是與當(dāng)事人共享的關(guān)鍵?！坝捎谶@個(gè)問題在很大程度上決定著 一個(gè)國家鑒定活動(dòng)的基本特征， 所以它是司法鑒定制度的核心。 ”8對于我國司法鑒定程序啟動(dòng)權(quán)的現(xiàn)狀， 眾多學(xué)者不僅進(jìn)行了反 思、追問和批判，還設(shè)計(jì)了諸多重構(gòu)方案。 證據(jù)規(guī)定制定時(shí) 廣泛征求各方面意見，吸取兩大法系國家司法鑒定制度的優(yōu)點(diǎn)，對我國民事司法鑒定制度進(jìn)行重構(gòu)設(shè)計(jì)。在鑒定程序啟動(dòng)權(quán)領(lǐng) 域，一方面賦予當(dāng)事人自行委托鑒定的權(quán)利， 另一方面限制了法 院依職權(quán)啟動(dòng)鑒定程序的權(quán)利，即使是當(dāng)事人申請法院鑒定，法院也無權(quán)自由地行使鑒定委托權(quán)， 并受到當(dāng)事人對鑒定人或鑒定 機(jī)構(gòu)選擇權(quán)的限制。這種制度設(shè)計(jì)強(qiáng)調(diào)了對當(dāng)事人合意的尊重

26、， 打破了法院壟斷鑒定程序程序啟動(dòng)和委托鑒定人的權(quán)力格局， 使 法院鑒定程序啟動(dòng)權(quán)的行使受制于當(dāng)事人的訴權(quán)， 即通過訴權(quán)來 約束法院的鑒定程序啟動(dòng)權(quán)。9然而，繼承大陸法系司法官鑒定 程序啟動(dòng)權(quán)的中立模式與吸收英美法系當(dāng)事人鑒定啟動(dòng)權(quán)的對 立模式， 在制度融合上需整合制度主體。 鑒定人與專家證人兩種 不同制度主體，都有不可為對方所代替的功能與優(yōu)點(diǎn)。10證14據(jù)規(guī)定第61條的規(guī)定引進(jìn)了專家證人制度，將兩種制度糅合 在一起，在實(shí)踐運(yùn)用中不可避免地產(chǎn)生了鑒定結(jié)論與專家證言相 互沖突， 導(dǎo)致鑒定結(jié)論或?qū)＜易C言不僅不能讓當(dāng)事人信服， 也給 法官認(rèn)定案件事實(shí)帶來諸多困惑。 因此， 如何借鑒和吸收兩種制 度的

27、優(yōu)勢來改良我國啟動(dòng)鑒定程序的權(quán)利結(jié)構(gòu)， 是理論與實(shí)踐需 要解決的難題。重構(gòu)制度的前提是重大理論創(chuàng)新， 民事司法鑒定啟動(dòng)權(quán)存在 的問題又亟待解決，司法實(shí)踐已經(jīng)無法等待漫長的理論創(chuàng)新過 程。筆者認(rèn)為， 行之有效的改革措施是立足現(xiàn)有制度， 完善司法 鑒定啟動(dòng)權(quán)制度， 改良當(dāng)事人與法院在民事司法鑒定啟動(dòng)程序問 題上權(quán)利義務(wù)的設(shè)置不合理， 一方當(dāng)事人享有獨(dú)立的司法鑒定程 序啟動(dòng)權(quán)， 而另一方當(dāng)事人卻無法參與到司法鑒定啟動(dòng)程序當(dāng)中 的現(xiàn)狀。 所以， 解決目前民事司法鑒定啟動(dòng)制度存在問題的著力 點(diǎn)，是對實(shí)踐中四種啟動(dòng)模式的取舍與完善， 哪一種模式的鑒定 結(jié)論能夠“獲得各方當(dāng)事人的認(rèn)同，減少當(dāng)事人之間、與法院

28、之 間的對抗”，就應(yīng)當(dāng)提倡這種模式，反之則慎用，甚至摒棄。（一）程序優(yōu)化的鑒定啟動(dòng)模式。司法實(shí)踐證明， 首次司法鑒定選擇啟動(dòng)權(quán)配置優(yōu)化的鑒定模 式，能有效減少重新鑒定程序的啟動(dòng)。 為提高訴訟效率， 民事訴 訟司法鑒定啟動(dòng)程序可以主要采用以下模式：1、訴前各方當(dāng)事人合意委托鑒定模式。這種模式的優(yōu)點(diǎn)是當(dāng)事人之間互動(dòng)制約， 此不再贅述。 訴前 各方當(dāng)事人合意委托鑒定， 能解決當(dāng)事人的舉證問題， 但實(shí)踐中 一方當(dāng)事人要求合意鑒定事項(xiàng)時(shí)， 會(huì)出現(xiàn)另一方當(dāng)事人逃避的現(xiàn) 象，導(dǎo)致無法完成合意啟15動(dòng)鑒定程序。解決這種情況的對策是， 當(dāng)事人訴前不要單方申請鑒定， 在提交起訴狀同時(shí)申請法院委托 鑒定，由法院主導(dǎo)

29、完成鑒定程序。一方當(dāng)事人申請相關(guān)部門委托鑒定人出具的鑒定結(jié)論， 可以 針對這種模式缺乏當(dāng)事人互動(dòng)制約的缺陷進(jìn)行改良， 增加各方當(dāng) 事人合意鑒定事項(xiàng)、共同選任有資質(zhì)鑒定人等內(nèi)容， 使鑒定的啟 動(dòng)程序在各方當(dāng)事人的互動(dòng)制約下完成， 程序的公開、 透明能減 少當(dāng)事人的疑慮，提高糾紛的解決效率。2、訴訟中法院委托鑒定模式。 這種由當(dāng)事人、法院互動(dòng)互制約完成的司法鑒定啟動(dòng)程序， 是世界各國司法鑒定制度發(fā)展趨勢， 順應(yīng)了我國訴訟制度改革的 精神與方向， 在最大程度上保證了公平與效率原則。 法院在鑒定 程序?qū)嵤┻^程中， 應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照當(dāng)事人申請、 法官審核確定鑒定 事項(xiàng)、當(dāng)事人合意選擇鑒定人 （協(xié)議不成時(shí)采用

30、搖號(hào)等隨機(jī)產(chǎn)生 方式確定）、出具委托書的程序遞進(jìn)完成，做到程序的公開、透 明。當(dāng)然， 以上兩種程序優(yōu)化的民事司法鑒定啟動(dòng)模式， 也不盡 然能確保鑒定結(jié)論的絕對準(zhǔn)確無誤， 鑒定結(jié)論的客觀公正還要受 到技術(shù)水平等因素的制約， 但程序公正是實(shí)體公正的前提， 做到 程序公正，實(shí)體公正才有保障。對于以上兩種方式的鑒定結(jié)論，如果一方當(dāng)事人不服要求重新鑒定的，應(yīng)當(dāng)依照 證據(jù)規(guī)定 第27條規(guī)定的情形，遵循從嚴(yán)審查、從嚴(yán)控制的原則，除非既有 的鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足， 或者鑒定之效力與證明效力高低無法 認(rèn)定，否則不應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)重新鑒定程序。（二）民事司法鑒定啟動(dòng)制度的完善設(shè)想。 “當(dāng)事人權(quán)利與法官職權(quán)存在此消彼長的關(guān)

31、系，當(dāng)事人啟動(dòng) 鑒定權(quán)利的享有同時(shí)意味著法官職權(quán)從鑒定啟動(dòng)上的退出。 法院 在啟動(dòng)鑒定職權(quán)上的全面收縮顯然不利于司法實(shí)質(zhì)公正的實(shí) 現(xiàn)?！?116為應(yīng)對民事司法鑒定隨意啟動(dòng)帶來的鑒定結(jié)論混亂問題， 筆 者認(rèn)為鑒定啟動(dòng)權(quán)還是應(yīng)當(dāng)理性回歸法院， 杜絕當(dāng)事人的隨意啟 動(dòng)。為制約法官對鑒定啟動(dòng)權(quán)的壟斷可能產(chǎn)生的司法不公與司法 腐敗問題，應(yīng)當(dāng)賦予各方當(dāng)事人平等的鑒定啟動(dòng)申請權(quán)和對鑒定 人的選任權(quán)等。第一，當(dāng)事人提出鑒定申請后，法院是否準(zhǔn)予， 應(yīng)當(dāng)采用書面決定并附理由。 當(dāng)事人對決定不服的，可以向上一 級(jí)法院申請復(fù)議。此外，為保護(hù)當(dāng)事人利益， 避免本應(yīng)進(jìn)行鑒定 的案件由于司法人員故意或過失不啟動(dòng)鑒定程序而影

32、響案件的 公正及時(shí)處理， 可考慮借鑒必要鑒定規(guī)則， 由法律明確必須交付 鑒定的案件類型及情況12。第二，法院決定啟動(dòng)鑒定后，應(yīng)當(dāng) 責(zé)令各方當(dāng)事人提交鑒定資料， 且送檢資料應(yīng)由雙方當(dāng)事人共同 確認(rèn)或經(jīng)雙方認(rèn)可， 以求避免一方當(dāng)事人對送檢材料進(jìn)行傾向性 篩選或擅自篡改， 而使鑒定結(jié)論失去其可信任的事實(shí)基礎(chǔ)。 同時(shí)， 在聽取各方當(dāng)事人意見的前提下依法確定鑒定事項(xiàng)。第三， 對鑒定人或鑒定機(jī)構(gòu)的選任， 應(yīng)該組織各方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商， 當(dāng)事人 協(xié)商一致達(dá)成的意見對法院具有約束力。 只有在各方當(dāng)事人協(xié)商 不成時(shí)，法院才能依法在鑒定人名冊中指定適格的鑒定機(jī)構(gòu)為鑒 定主體，最優(yōu)的做法是采用搖號(hào)或者當(dāng)事人抽簽等隨機(jī)產(chǎn)生方式 確定。 第四， 對法院指定或隨機(jī)方式產(chǎn)生的鑒定主體， 任何一方 當(dāng)事人均可以參照 民事訴訟法 第45條的規(guī)定提出回避申請。 確有充足理由的，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并按照前述程序重新委托鑒定 人。結(jié)語鑒定