法構(gòu)想刑事證人出作證制度的立

1、刑事證人出庭作證制度的立法構(gòu)想陳鳳英 周廣平1997年1月1日施行的刑事訴訟法，確立了刑事審判控辯式的模式，刑事案件中證人是刑事訴訟活動中的重要參與人，證人當(dāng)庭作證顯得尤為重要。但是當(dāng)前司法實(shí)踐中，證人拒不出庭作證(簡稱拒證)的現(xiàn)象普遍存在。由于此現(xiàn)象的存在，制約刑事審判庭審功能的發(fā)揮，困擾了刑事審判工作的正常開展。當(dāng)然，證人拒證的原因是多方面的，但筆者認(rèn)為這與我國刑事訴訟的立法不足有重要的因果關(guān)系，本文試從分析立法現(xiàn)狀，建議建立強(qiáng)制刑事證人作證制度的角度，給解決證人拒證現(xiàn)象提供一些參考，并與同仁共同探討。一、我國當(dāng)前刑事證人出庭作證制度的立法現(xiàn)狀及缺陷(一)法律規(guī)定之間存在矛盾刑事訴訟法第4

2、7條規(guī)定：證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。這就要求證人必須出庭作證，但是刑事訴訟法又在第157條中規(guī)定：對未到庭的證人的證言筆錄，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋(以下簡稱解釋)第58條第2款就更加明確的規(guī)定：未出庭證人的證言宣讀后經(jīng)當(dāng)庭查證屬實(shí)的，可以作為定案的根據(jù)。這一規(guī)定使解釋第141條關(guān)于“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”的規(guī)定就顯得蒼白無力。上述法律規(guī)定之間、最高院司法解釋之間明顯存在選擇性矛盾，一方面規(guī)定證人必須出庭作證，另一方面又規(guī)定未出庭的證言可以“出示”的方

3、式進(jìn)行質(zhì)證，并能作為定案依據(jù)，這樣在當(dāng)今取證困難、辦案經(jīng)費(fèi)緊張的情況下，必然導(dǎo)致在司法實(shí)踐中偵查、起訴、審判機(jī)關(guān)以書面證言、詢問筆錄代替出庭證言，以宣讀證言代替證人出庭作證。(二)證人不出庭作證的法律責(zé)任不明確刑事訴訟法第48條規(guī)定：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。因此，證人作證是法定義務(wù)，但是如果證人堅決不履行這一法定義務(wù)，司法機(jī)關(guān)能依據(jù)什么規(guī)定對其進(jìn)行處罰呢?通觀刑事訴訟法和最高院、最高檢的司法解釋均沒有明文規(guī)定對拒證的制裁條款。而刑事訴訟法在第47條只是規(guī)定：法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應(yīng)當(dāng)依法處理。解釋第142條也只是規(guī)定審判人員應(yīng)告知證人應(yīng)當(dāng)如實(shí)地提供證言和有意作

4、偽證或者隱匿罪證要負(fù)法律責(zé)任。 由此可見，只要證人不作偽證或隱匿罪證，拒不出庭作證仍不需要承擔(dān)任何法律責(zé)任。解釋第141條規(guī)定：證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，符合一定情形經(jīng) 人民法院準(zhǔn)許，證人可以不出庭作證。在一定程度上確立了“證人出庭作證為原則，不出庭作證為例外”的證人作證模式，但是證人無正當(dāng)理由拒不出庭作證，證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任，解釋沒有規(guī)定。人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(以下簡稱規(guī)則第337條第2款規(guī)定：對證人證言筆錄存在疑問，確實(shí)需要證人出庭陳述的，公訴人應(yīng)當(dāng)要求延期審理，由人民法院再次通知證人到庭提出證言和接受質(zhì)證。據(jù)此規(guī)定，如果法院再次通知證人，而證人仍拒不出庭作證，該如何處理，規(guī)則及有關(guān)解釋均未作

5、規(guī)定。如此，反而會導(dǎo)致訴訟成本增加，訴訟資源浪費(fèi)。由于法律規(guī)定缺乏對證人拒證的強(qiáng)制性規(guī)定及懲罰措施，導(dǎo)致證人應(yīng)當(dāng)作證和到庭作證的制度顯得形同虛設(shè)。(三)保證證人出庭的責(zé)任沒有落實(shí)刑事訴訟法第47條規(guī)定證人證言必須在法庭上質(zhì)證才能作為定案的根據(jù)。解釋第141條規(guī)定：證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，例外情形應(yīng)當(dāng)經(jīng)人民法院準(zhǔn)許。那么由誰通知證人出庭作證及對證人出庭的費(fèi)用由誰承擔(dān)，法律及解釋均沒有規(guī)定，規(guī)則第337條規(guī)定：證人應(yīng)當(dāng)由人民法院通知并負(fù)責(zé)安排出庭作證。但是從控辯訴訟模式來看，法官在法庭上是居中裁判，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由公訴人和辯護(hù)人承擔(dān)，才符合“誰主張誰舉證”的訴訟原則。司法實(shí)踐中，通知證人出庭由法院負(fù)責(zé)，但

6、保證證人出庭的責(zé)任由誰來承擔(dān)卻無法確定，所以在法院發(fā)生通知后，證人出不出庭，則完全由證人本人決定，沒有制裁和管理的機(jī)構(gòu)。(四)證人出庭作證的責(zé)、權(quán)、利規(guī)定不均衡權(quán)利和義務(wù)相一致，是立法的一項(xiàng)基本要求。刑事訴訟法及解釋、規(guī)則只是單方強(qiáng)調(diào)證人出庭作證的義務(wù)，但對證人應(yīng)享有的權(quán)利及因作證造成的經(jīng)濟(jì)損失由誰補(bǔ)償，卻未見任何規(guī)定，因?yàn)闄?quán)利和義務(wù)的不平衡，法定義務(wù)和拒證的責(zé)任相脫節(jié)，自然就會導(dǎo)致證人對作證持消極態(tài)度，互相推諉，甚至拒絕作證，因此，立法的疏漏給證人拒證提供了合理的借口。(五)對證人及其家屬的保護(hù)措施不完善，使證人心有余悸。刑事訴訟法第49條規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其

7、近親屬的安全。對證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任;尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰?！钡?，由于沒有具體的保護(hù)措施，沒有專職的保護(hù)人員以及行之有效的保護(hù)機(jī)制，對證人的保護(hù)只停留在事后保護(hù)、人身保護(hù)、宣言式保護(hù)范圍內(nèi)，忽視了對證人事前預(yù)防性及財產(chǎn)方面的保護(hù)，一旦證人及其近親屬遭到打擊報復(fù)，無論是追究刑事責(zé)任還是給予治安管理處罰，這對證人及其近親屬來說，已經(jīng)于事無補(bǔ)。這樣，無法調(diào)動證人出庭作證的積極性、主動性。二、健全和完善我國證人作證制度的必要性分析證人證言作為言詞證據(jù)、直接證據(jù)，是刑事訴訟法規(guī)定的七種證據(jù)之一，對于查明案件事實(shí)具有重要意義。證人

8、出庭作證也是刑事訴訟法的一項(xiàng)重要原則，但由于立法的缺陷，導(dǎo)致證人拒證現(xiàn)象十分嚴(yán)重，嚴(yán)重危害了我國刑事訴訟，導(dǎo)致控辯式庭審方式?jīng)]有真正的建立，削弱了庭審效果，并在社會上產(chǎn)生了極壞的影響，法律權(quán)威嚴(yán)重受損，因此，健全和完善證人作證制度就成為審判方式改革的迫切需要，現(xiàn)具體分析如下：(一)證人出庭作證，有利于查清犯罪事實(shí)，準(zhǔn)確打擊犯罪活動。刑事案件的被告人通常是被追究刑事責(zé)任的人員，即被剝奪人身自由乃至生命的人員，一旦出現(xiàn)錯判現(xiàn)象，就會對被告人造成不可逆轉(zhuǎn)的嚴(yán)重后果，因此，證人出庭作證對司法機(jī)關(guān)查清案情真相有其特殊重要意義，特別是在被告人與被害人雙方各執(zhí)一詞的時候，證人出庭接受控辯雙方的詢問質(zhì)證，闡明

9、案件客觀事實(shí)，有利于減少執(zhí)法過程中的偏差，減少偽證的概率，增加庭審?fù)该鞫?，避免冤假錯案的發(fā)生，促進(jìn)司法公正目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。(二)證人出庭作證，有利于控辯雙方對證人證言的質(zhì)證。刑事訴訟法第47條規(guī)定證人證言必須在法庭上經(jīng)過控辯雙方詢問、質(zhì)證，經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的依據(jù)。同時，刑事訴訟法第156條、157條都賦予了控辯雙方庭審質(zhì)證權(quán)。證人出庭能夠彌補(bǔ)證人書面證言中，由于詢問人的業(yè)務(wù)素質(zhì)和記錄知識水平的差異，造成的證言筆錄在某些細(xì)節(jié)上、表述內(nèi)容上難免出現(xiàn)的模棱兩可的語言。這樣，即使是證人說出表達(dá)不清的言語，也可以通過當(dāng)庭審查、判斷、核實(shí)，進(jìn)而使其得以準(zhǔn)確的理解。另外，證人出庭作證，還可以減少金錢、

10、利益等因素的干擾和誘惑，增加證人證言的真實(shí)性。反之，如果證人不出庭作證，就不能進(jìn)行有效的控辯對抗，也就難?？剞q的平衡和法律的執(zhí)行。(三)證人出庭作證，有利于庭審方式的改革。證人出庭作證，使原來國家職權(quán)主義變成了控辯式的當(dāng)事人主義，增大了控辯雙方的舉證責(zé)任，是庭審改革的重要內(nèi)容。從某種程度上講，證人不出庭作證，刑事訴訟法就不能正確貫徹執(zhí)行，庭審方式的改革就會成為一句空話。三、健全和完善我國刑事證人出庭作證制度的立法構(gòu)想針對證人拒證現(xiàn)象的泛濫，應(yīng)當(dāng)健全和完善證人作證制度，盡量使證人自愿提供證言和到庭作證，同時也有必要建立強(qiáng)制證人作證制度，借鑒國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，完善我國立法，把證人的責(zé)、權(quán)、利三者

11、結(jié)合起來。(一)明確規(guī)定證人作證是法定義務(wù)，避免立法上的矛盾與沖突證人出庭作證是控辯式庭審方式的一項(xiàng)基本原則，除特殊情況外，證人到庭作證是法定義務(wù)，證人應(yīng)當(dāng)在法庭上陳述自己的證言，并接受控辯雙方的詢問和質(zhì)證，證言經(jīng)查證屬實(shí)后，才能作為定案的根據(jù)。證人在接到司法機(jī)關(guān)的傳喚通知后，應(yīng)按時到庭作證。(二)借鑒國外的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，明確證人拒證的責(zé)任由于對證人拒證法律未作出任何制裁性規(guī)定，形成了證人拒證的立法真空，故應(yīng)借鑒外國立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合國情，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟法或司法解釋中明文規(guī)定拒證是一種妨害訴訟秩序的行為，并給予相應(yīng)的制裁。對于拒證的法律責(zé)任，立法時可以從以下兩個方面考慮：首先證人拒證應(yīng)當(dāng)承

12、擔(dān)的司法行政責(zé)任。負(fù)有法定義務(wù)的證人經(jīng)司法機(jī)關(guān)合法傳喚拒不到庭作證或到庭后拒不作證的，可以給予訓(xùn)誡、批評、警告，經(jīng)教育后仍拒不場作證或拒不作證的，可以采取拘傳、罰款、拘留等強(qiáng)制措施，如果證人仍拒證的，可以根據(jù)具體情節(jié)再次給予處罰，直至作證為止。其次證人仍不出庭作證，或者在法庭上不如實(shí)作證，建議以“藐視法庭罪”或“拒證罪”追究證人的刑事責(zé)任。(三)刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定證人出庭作證的例外情形任何案件，并不是所有的證人都應(yīng)當(dāng)出庭作證，出庭作證的證人必須是主要的證人才需出庭作證，這樣既可節(jié)省開庭時間，提高效率，也可以減少訴訟成本，這就要求法律明確規(guī)定應(yīng)出庭的證人范圍和可以不出庭的證人范圍，但對其證言

13、所證明的事實(shí)有爭議或直接影響到定罪量刑的關(guān)鍵證人必須要求出庭作證。具體可以參照解釋第141條，列舉為(1)未成人;(2)庭審期間患有嚴(yán)重疾病或者行動極為不便的;(3)其證言對案件的審判不起直接決定作用的;(4)證人申請不出庭陳述的原因，該原因經(jīng)法院認(rèn)可的。對于證人有上述情形，應(yīng)當(dāng)書面申請人民法院許可，只有在得到人民法院準(zhǔn)許其不出庭的情況下，才能免除其到庭作證的義務(wù)，否則，證人仍應(yīng)按照規(guī)定準(zhǔn)時到庭作證。(四)健全和完善保護(hù)證人及其近親屬的機(jī)制，確保證人自愿出庭作證對證人及其近親屬的保護(hù)旨在消除證人心理原因而引起的恐懼，并免遭打擊報復(fù)。因此，對證人及其近親屬的保護(hù)措施是否得當(dāng)不僅關(guān)系到證人能否出庭，刑事訴訟能否正常進(jìn)行，證人出庭制度能否得到民眾的支持，而且事關(guān)國家法律的尊嚴(yán)和法律的正確實(shí)施。為此，筆者建議：(1)對證人及其近親屬的安全保護(hù)，應(yīng)體現(xiàn)在事前提供必要的保護(hù)和事后對打擊報復(fù)者依法追究法律責(zé)任兩個方面，并以事前保護(hù)為主，做到事前認(rèn)真保護(hù)，事中認(rèn)真監(jiān)督，事后嚴(yán)厲懲處。盡力消除證人出庭作證后其本人或其近親屬受到打擊報復(fù)的可能性。(2)明確證人的保護(hù)范圍，受到保護(hù)的證人范圍應(yīng)當(dāng)是一切依法履行作證義務(wù)的證人，不論該證人是屬于控方或是屬于辯方。(3)