土地使用權(quán)出讓合同研究

1、（冶金行業(yè)）土地使用權(quán)出讓合同研究20xx年xx月多年的企業(yè)咨詢豉問經(jīng)驗.經(jīng)過實戰(zhàn)驗證可以落地機(jī)行的卓越管理方案，值得您下載擁有土地使用權(quán)出讓合同研究 第壹節(jié)概述壹、土地使用權(quán)之淵源現(xiàn)今世界各國之土地制度，大約可分為三種：以美國、日本和法國為代表的土地私有制度；以英國和英聯(lián)邦國家為代表的土地公有、但所有權(quán)和使用權(quán)相分離的用地制度；以及以前蘇聯(lián)為代表的土地公有制度注：參見周珂：“論土地使用權(quán)出讓制度和可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略”， 中國人民大學(xué)學(xué)報 ， 1999 年第 1期，第 84 頁 。香港在英國殖民期間采用英國的土地制度，由政府掌握土地資源，通過批租的方式把土地交給使用者使用。雖然目前英國的土地公有制

2、已逐漸虛化，全國大部分土地已在事實上成為私有，但香港的土地批租制度仍沿用至今，且在我國實行土地有償使用制度時為我國的立法者所借鑒，遂有今日之土地使用權(quán)出讓制度。中國在改革土地制度時為何不借鑒土地私有制、卻單單借鑒土地批租制度？原因可謂復(fù)雜。中國自古就有“普天之下、莫非王土”的傳統(tǒng)。不僅土地，就是臣民的身家性命，都可由皇上任意處分，雖有幾千年的燦爛文明，卻從未建立私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的理念， 故土地私有制在這塊土地上沒有生命力。 加之，新中國是在幾次土地革命的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，土地公有制也是在“打土豪、分田地”、通過暴力無情剝奪地主的土地所有權(quán)的基礎(chǔ)上建立的，實行土地有償使用時， 人們對解放前地主惡

3、霸壟斷土地資源、 殘酷剝削農(nóng)民的歷史仍記憶猶新，誰敢把土地所有權(quán)再交給私人呢？誰能保證不出現(xiàn)新的地主惡霸呢？因此，國家對土地的壟斷地位是不能動搖的?？墒?，傳統(tǒng)體制下的土地公有、使用者壹經(jīng)政府批準(zhǔn)就能夠無償、無限期使用土地的做法無法優(yōu)化土地資源的配置，也不能適應(yīng)改革開放的新形勢，于是就有了將土地使用權(quán)和土地所有權(quán)進(jìn)行分離、 由國家將土地使用權(quán)有償、有期限地轉(zhuǎn)移給使用者使用的需要，香港的土地批 租制度正好和這壹需要不謀而合。所以，我國的土地使用權(quán)制度是改革開放、 社會轉(zhuǎn)型的歷史產(chǎn)物，它的利和弊、 它的發(fā)展和消亡，皆因為它只屬于這個特定的歷史時期。二、土地使用權(quán)和國家主權(quán)國家土地使用權(quán)來源于國家土地

4、所有權(quán)，國家土地所有權(quán)來源于國家主權(quán)。土地乃天然而成，它本不屬于任何人、或任何國家。因為有了人，需要在土地 上定居和生活，才有了不同人群根據(jù)習(xí)慣、通過協(xié)商或甚至使用暴力爭奪和劃 分土地的必要。這正如草原或叢林中的動物，需要通過使用暴力來取得和維護(hù) 自己的地盤。在國家產(chǎn)生以后，國和國之間從未停止對土地的爭奪， 另壹方面, 國家在自己境內(nèi)剝奪不同族群之間劃分土地的權(quán)力，而把它交給統(tǒng)治者，由統(tǒng) 治者決定其統(tǒng)治范圍的土地的使用。這種壹部分人在其所控制的范圍內(nèi)管理自 己轄區(qū)事務(wù)的權(quán)力，當(dāng)下被稱作主權(quán)。顯然，“主權(quán)”二字且未回答權(quán)力的性質(zhì)問題。只要足夠強(qiáng)大，或見上去足以 強(qiáng)大，能夠足以懾服和統(tǒng)治壹定范圍的

5、人群，便可能有主權(quán)，而不論這種權(quán)力 是否得到擁護(hù)。所以，“主權(quán)”能夠是神權(quán)，也能夠是君權(quán)，也能夠是民權(quán)。法學(xué)家的局限性在于他們不能決定或選擇主權(quán)的性質(zhì)，而只能在既定的權(quán)力框 架和法律體制下工作。國家權(quán)力的性質(zhì)從來就是社會各利益集團(tuán)斗爭和妥協(xié)的 結(jié)果，而不是法學(xué)家們自由選擇的產(chǎn)物， 所以，法律之善惡絕非法學(xué)家之功過?！皭悍ㄒ喾ā焙推湔f是法學(xué)家們對現(xiàn)實的無奈， 仍不如說是對自我使命的認(rèn)知。土地所有形式為主權(quán)性質(zhì)所決定， 無論是“土地公有”仍是“土地私有” 均不是嚴(yán)格意義上的法律問題。法學(xué)家們要研究和解決的是“土地公有”或“土地私有”以后的各種法律關(guān)系，且為建立特定的法律關(guān)系而設(shè)計當(dāng)事各方之權(quán)利和義

6、務(wù)。三、土地使用權(quán)出讓合同的法律性質(zhì)理論界關(guān)于土地使用權(quán)出讓合同的法律性質(zhì)的主張大約有四種：壹是行政合同說，該說認(rèn)為政府在出讓合同中代表公共利益，出讓合同是政府進(jìn)行行政管理的壹種體現(xiàn)，且出讓合同仍為行政機(jī)關(guān)保留了作為平等民事主體所不能享有的特別權(quán)力， 如監(jiān)督指導(dǎo)合同的實際履行、 單方面變更合同的條款、有權(quán)認(rèn)定受讓方利用土地的行為是否違法且給予行政制裁等，因此，土地使用權(quán)出讓合同是行政合同 注： 參見應(yīng)松年： “行政合同不可忽視”， 法制日報 ，1997 年 6 月 9 日，第壹版 。二是民事合同說，認(rèn)為政府代表國家管理土地，是以民事主體身份參加合同關(guān)系，出讓合同確定的是平等的民事主體之間的權(quán)利

7、義務(wù)關(guān)系，因此，土地出讓合同是民事合同注：參見王家福、黃明川著： 土地法的理論和實踐 ，人民日報出版社1991 年版，第 217 頁 。三是雙重性說，認(rèn)為政府在土地出讓合同關(guān)系中既是行政管理者，又是土地所有者的代表人，既能夠作為行政機(jī)關(guān)審查和批準(zhǔn)用地人的用地申請，且核發(fā)土地使用證，又能夠代表土地所有者和土地使用者簽訂土地使用權(quán)出讓合同，約定雙方的權(quán)利義務(wù)及各方違約的責(zé)任。政府的雙重身份導(dǎo)致出讓合同既有行政合同性質(zhì)，又有民事合同性質(zhì)注：參見王利明著： 物權(quán)法論 ，中國政法大學(xué)出版社 1997 年版，第 590 598 頁 四是經(jīng)濟(jì)法律合同說，認(rèn)為國家出讓土地使用權(quán)的行為是經(jīng)濟(jì)法律行為，因為出讓行

8、為的壹方主體是國家，出讓行為的目的和完成過程均體現(xiàn)國家干預(yù)，貫徹國家意志，但出讓行為又是有償?shù)?，有?jīng)濟(jì)合同的性質(zhì)，且違反出讓合同的責(zé)任是復(fù)合責(zé)任，即既有行政責(zé)任，又有經(jīng)濟(jì)責(zé)任，故國家出讓土地的行為是經(jīng)濟(jì)法律行為注：參見朱謝群：“論國有土地使用權(quán)出讓的法律性質(zhì)”， 法律科學(xué) 1999 年第 2 期，第 106 110 頁 。該說和雙重性說近似，但因不是從國家在出讓合同中的身份、而是從國家實施出讓行為的性質(zhì)入手立論，故獨(dú)立成說。關(guān)于出讓合同的性質(zhì)， 筆者曾有專文加以分析， 認(rèn)為出讓合同應(yīng)為民事合同 注：參見朱征夫著： 房地產(chǎn)項目 x 公司的法律問題 ，法律出版社2001 年版，第59 61 頁 。

9、現(xiàn)試作進(jìn)壹步論述如下：（ 1 ） 合同內(nèi)容土地使用權(quán)出讓合同是雙方當(dāng)事人的合意。 政府代表國家作為合同中的出讓人，用地人是合同中的受讓人，只有雙方意思表示壹致，出讓合同才能成立。政府雖在合同中表達(dá)國家意志，但國家意志在合同中僅僅是土地所有人的意志，對他方且不具有強(qiáng)制性。沒有受讓人的同意，國家的單方意志不能成立合同，也不能對他人產(chǎn)生約束力。（ 2 ） 合同主體政府在出讓合同中是以土地所有人的身份、 或從法理上說是土地所有人的代表人的身份出現(xiàn)的，它是民事主體而非行政主體。由于土地所有人（或其代理人）和土地使用人在法律上的地位完全平等，政府和用地人在出讓合同中且不存在行政命令和服從關(guān)系，因此，僅僅因

10、為土地所有權(quán)是由政府行使，而簡單地將其民事處分行為視為行政行為難以成立。雙重行為或經(jīng)濟(jì)法律 行為則略顯武斷 注： 參見邱紀(jì)成： “論土地使用權(quán)出讓合同不是行政合同”，現(xiàn)代法學(xué) 1995 年第四期，第35 頁 。（ 3 ）價金的確定土地使用權(quán)出讓的方式已日趨商業(yè)性，出讓金漸由市場確定。在法律規(guī)定的協(xié)議出讓、招標(biāo)出讓和拍賣出讓三種方式中，以往占主導(dǎo)地位的協(xié)議出讓方式，已逐步讓位于招標(biāo)和拍賣方式。政府的行政管理職能主要體當(dāng)下對壹定時期內(nèi)土地投放總量的控制和土地使用權(quán)出讓以后對用地人使用土地的監(jiān)督。出讓土地使用權(quán)的過程盡量按商業(yè)規(guī)則運(yùn)作，因此，出讓金的多寡由市場決定，而不是政府部門通過行政命令決定。（

11、 4 ） 合同的目的土地使用權(quán)出讓合同的目的在于設(shè)定不動產(chǎn)物權(quán)。 受讓人簽訂出讓合同是為了在特定的土地上取得占有、使用和收益的權(quán)利。政府簽訂出讓合同是為了使國家土地所有權(quán)的權(quán)能發(fā)生分離，由受讓人在支付出讓金的前提下，獲得部分土地所有權(quán)權(quán)能，實現(xiàn)用益目的。所以，土地所有權(quán)出讓合同不僅是民事合同，仍是民事合同中的物權(quán)合同注：參見王利明主編： 中國物權(quán)法草稿建議稿及說明 ，中國法制出版社2001 年出版，第 351 352 頁 。（ 5 ） 適用的法律法規(guī)規(guī)定以民法原則調(diào)整出讓合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 如城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第 11 條規(guī)定，土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿、有償

12、的原則，由市、縣人民政府土地管理部門和土地使用者簽訂。民法原則調(diào)整民事行為，法規(guī)既然規(guī)定以民法原則調(diào)整出讓合同，顯然是以法律形式明確出讓合同為民事合同。6 ） 合同中的行政權(quán)政府監(jiān)督、 管理土地使用的權(quán)力不是源于約定， 而是源于法定。不錯，出讓合同常常會將城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例 第 17 條的規(guī)定直接設(shè)定在合同條款中，即“未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，且根據(jù)情節(jié)予以警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處理”，出讓合同的此類條款容易使人誤以為合同壹方對另壹方有行政權(quán)。實際上，出讓合同即使沒有類似條款，政府監(jiān)督管理土地使用的權(quán)力仍然存

13、在。由于該類條款既不是當(dāng)事人意思壹致的結(jié)果，又和出讓合同中其他確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的條款沒有必然聯(lián)系，故不能依據(jù)此類條款的規(guī)定來認(rèn)識出讓合同的性質(zhì)。此外，筆者至今對“行政合同”的提法甚為茫然。合同是平等和自愿的，行政是不平等、不自愿和具有壹定強(qiáng)制性的。既是“行政”，如何“合同”？既是“合同”，如何“行政”？怎會有“行政合同”或“雙重性”的合同呢？分析和認(rèn)識出讓合同的法律性質(zhì)甚為重要。它對準(zhǔn)確把握各方的權(quán)利義務(wù)、在發(fā)生糾紛時通過正確的法律程序?qū)で笃胶夂途葷?jì)手段有不同尋常的意義。第二節(jié)土地使用權(quán)出讓合同的基本條款如前所述，土地使用權(quán)出讓合同是物權(quán)合同，目的在于設(shè)立不動產(chǎn)用益物權(quán)。理論上，不動產(chǎn)物權(quán)合

14、同應(yīng)包含標(biāo)的物狀況、用途、大小或范圍、價金支付及違約責(zé)任諸條款。依臺灣民法對地上權(quán)的規(guī)定，地上權(quán)之設(shè)定應(yīng)以書面形式，且應(yīng)記載地上權(quán)設(shè)定之目的、地上權(quán)設(shè)定之范圍、地上權(quán)存續(xù)之期間、地租及付租時期等。有關(guān)權(quán)利義務(wù)約定不明時，也可參照當(dāng)事人之關(guān)系、當(dāng)?shù)亓?xí)慣、土地使用之目的等因素加以判斷注：參見史尚寬著： 物權(quán)法論 ，中國政法大學(xué)出版社2000 年出版，第 192 頁 。我國國有土地管理部門和工商行政管理部門曾經(jīng)發(fā)布國有土地使用權(quán)出讓合同 和外商投資企業(yè)土地使用合同示范文本，各地國土部門也根據(jù)各地的實際情況 使用自己的標(biāo)準(zhǔn)合同。盡管各類合同文本互有差異，但其基本條款大致相同， 包括土地狀況，宗地范圍和

15、面積、用途、使用條件、出讓年限、出讓金及其支 付方式、土地使用權(quán)處分、違約責(zé)任和爭議解決，等等。壹、宗地之狀況該條款載明該宗土地之地址，土地是否已經(jīng)平整，是否已經(jīng)通水、通電、通路、 通氣或連接通訊線路，地上是否有建筑物。和土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不同，我國法律未見規(guī)定用于出讓的土地應(yīng)當(dāng)具備何種條 件后方可出讓，為開發(fā)土地資源，荒山、荒地、灘涂、沙丘均可出讓，均可供 用地人開發(fā)、利用和收益。土地使用權(quán)出讓雖無先決條件限制， 但從法理上說, 土地使用權(quán)既然要出讓給他人使用，則該宗土地上應(yīng)無其他法律負(fù)擔(dān)。出讓時 第三人對土地的部分占有、使用都將影響受讓人的土地使用權(quán)的正常行使，因 此，屬城市土地的，應(yīng)當(dāng)在拆

16、遷以后簽訂出讓合同；屬集體土地的，應(yīng)當(dāng)在征 用轉(zhuǎn)為國有土地后方可予以出讓和簽訂出讓合同。集體所有的土地在轉(zhuǎn)為國有土地之后才能用于非農(nóng)建設(shè)和進(jìn)行相關(guān)處分，此點(diǎn) 在理論上多有爭議，它反映出不同土地所有權(quán)之間的不平等狀況。集體土地在 征收為國有后的補(bǔ)償，限于土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)以及地上附著物和青苗的 補(bǔ)償費(fèi)，在轉(zhuǎn)為國有后進(jìn)行出讓，出讓金和征用補(bǔ)償費(fèi)之間巨大差額被地方政 府取得，這不僅對農(nóng)民不公平，也鼓勵了地方政府任意征用農(nóng)地，于國民經(jīng)濟(jì) 的可持續(xù)發(fā)展不利，而且，以土地使用權(quán)利的主體身份來界定權(quán)利的性質(zhì)，既無法理依據(jù)，也不符合市場經(jīng)濟(jì)的要求注：參見梁慧星主編： 中國物權(quán)法草案建議稿 ，社會科學(xué)文獻(xiàn)出

17、版社2001 年出版，第 449 450 頁 。二、宗地之范圍和面積該條款規(guī)定宗地的面積、四至方位、相鄰?fù)恋?、道路或建筑物之名稱。宗地之范圍是受讓人行使土地使用權(quán)之范圍，土地使用權(quán)來源于土地所有權(quán)，土地所有權(quán)原本有“上窮天定、下盡地心”之說，但因社會發(fā)展，土地之上下難免受他人之干涉，如天上通行衛(wèi)星，地下開鑿燧道，雖未損及土地所有人利益，也是對土地所有人于土地上下權(quán)利之限制，故各國立法以有無利害關(guān)系為尺度， 界定土地所有人行使土地上下權(quán)利之范圍。 如德國民法第 905 條規(guī)定“土地所有人不得禁止于其毫無利益之高處及深處所為之干涉”。瑞士民法第 667條規(guī)定“土地所有權(quán)惟就其行使有利益之限度，及于

18、土地之上下”。我國臺灣民法第 773 條規(guī)定“土地所有權(quán)除法令有限制外，于其行使有利益之范圍內(nèi)，及于土地之上下。如他人之干涉無礙其所有權(quán)之行使者，不得排除之”注：參見史尚寬著： 物權(quán)法論 ，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第 86 頁 。我國學(xué)者提出的物權(quán)法草案也規(guī)定“土地所有權(quán)除法律有限制外，于其行使有利益的范圍內(nèi)，及于土地之上下。如他人的干涉無礙其所有權(quán)之行使，不得予以排除”注：參見梁慧星主編： 中國物權(quán)法草案建議稿 ，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社 2001 年出版，第 272 頁 。我國土地分別為國家所有和集體所有。國家行使土地所有權(quán)的范圍以國家利益為重。國家在出讓土地使用權(quán)時且未將土地所有權(quán)可

19、行使的范圍全部轉(zhuǎn)移給受 讓人，故土地所有權(quán)的范圍和土地使用權(quán)的范圍且不相同。因用于出讓的土地 使用權(quán)均有指定的用途，無論是開發(fā)住宅、修建工廠或商用樓宇，具樓層高度 及地基深度均有預(yù)見，所以，出讓土地使用權(quán)的權(quán)利范圍，應(yīng)是和其規(guī)定用途 壹致的地表、地下和上空。值得注意的是，礦產(chǎn)、水流、森林、野生動物等自然資源，以及古文化遺址、 古墓葬等文物均屬國家所有，不論其是在出讓土地使用權(quán)的權(quán)利范圍，仍是在 集體土地所有權(quán)的權(quán)屬范圍，均只能由國家行使排他的所有權(quán)利。隨著科技的發(fā)展，地上壹定高度和地下壹定深度的水平空間均有開發(fā)利用的價 值，如在地上建設(shè)高架鐵路或在地下縛設(shè)通信管線。由于有關(guān)空間權(quán)的行使不 影響

20、土地使用權(quán)受讓人在其權(quán)利范圍內(nèi)對土地的開發(fā)和收益，國家仍可將該空 問權(quán)另行出讓或出租，以實現(xiàn)對土地資源的充分利用。三、宗地之用途用途條款是出讓合同中最重要的條款之壹，因為宗地的用途不僅決定受讓人行 使土地使用權(quán)的范圍，仍決定地價之多寡和出讓年限之長短。城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例對土地使用權(quán)之用途列有五種： 居住用地，工業(yè)用地，教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地，商業(yè)、旅游、娛 樂用地，以及綜合或者其他用地。土地的用途不同，用地人的需要也就不同， 對社會經(jīng)濟(jì)資源的占用、消耗和再生產(chǎn)的方式也各有差異，用地人所應(yīng)付出的 代價及其享有權(quán)利的年限也因之互有分別，所以說，土地用途的改變實際上是 出

21、讓合同的重大變更。四、宗地之出讓年限宗地之出讓年限是土地使用權(quán)受讓人行使土地使用權(quán)的期限。該期限和土地的 用途密切相關(guān)。 城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例 對土地使用權(quán)的最高年限的規(guī)定是：居住用地七十年；工業(yè)用地五十年；教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年；商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年；綜合或者其他用地五十年。年限從受讓人實際取得土地使用權(quán)權(quán)屬證明之日起算。權(quán)屬證明能夠是國有土地使用證，也能夠是建設(shè)用地批準(zhǔn)書等臨時權(quán)證。土地使用權(quán)期滿以后怎么辦？上述暫行條例規(guī)定土地使用權(quán)期滿，土地使用權(quán)及其地上建筑物、其附著物所有權(quán)由國家無償取得。僅從字面上見，此規(guī)定頗有利用公共權(quán)力巧取豪奪的架勢，故難免

22、在學(xué)術(shù)界議論紛紛。有學(xué)者認(rèn)為該規(guī)定和民法上所有權(quán)的壹般原則相沖突。地上建筑物和其他附著物是土地使用人投資的結(jié)果，是壹種不同于土地使用權(quán)的獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)，該財產(chǎn)權(quán)同樣受法律保護(hù)，且以永久存續(xù)為其本質(zhì)。土地使用權(quán)期滿，國家能夠無償收回土地使用權(quán)，但不能以行政命令強(qiáng)制無償取得建筑物和其他附著物的所有權(quán)。 此規(guī)定仍有違民法中的平等、 自愿原則。 國家在出讓關(guān)系中是民事主體，其地位和受讓人在法律上的地位是平等的，不能因為國家有行政管理職能就能夠在民事法律關(guān)系中剝奪他人財產(chǎn)注：參見王寧：“土地使用權(quán)期滿地上建筑物歸屬的民法調(diào)整”， 當(dāng)代法學(xué) 1999 年第 3 期，第 61 頁 。為此，學(xué)者們提出有償取得原

23、則，認(rèn)為國家在土地使用權(quán)期滿時收回土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)對地上建筑物和附著物予以補(bǔ)償，這樣既能體現(xiàn)憲法、民法對財產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)，又能反映民事法律關(guān)系中的公平原則注：參見羅歡平：“土地使用權(quán)使用期滿后地上物應(yīng)如何處理？”，1999 年 1 月，第 38 39 頁 。此種傾向在有關(guān)物權(quán)法草案建議稿中得到支持。比如關(guān)于地上物補(bǔ)償請求權(quán)的立法建議是：基地使用權(quán)期限屆滿，基地使用權(quán)人不取回其建筑及其他附著物時，可請求土地所有人補(bǔ)償注：參見梁慧星主編： 中國物權(quán)法草案建議稿 ，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2001 年出版，第 501 頁 。另外，作為另壹種救濟(jì)方式，有關(guān)立法建議仍規(guī)定有延期請求權(quán)以平衡各方利益：“國有土地

24、使用權(quán)期滿，土地使用人能夠申請續(xù)展。當(dāng)事人申請續(xù)展的，應(yīng)當(dāng)在期滿前壹年內(nèi)提出申請，出讓方非有正當(dāng)理由，不得拒絕土地使用權(quán)人的續(xù)展申請，但合同另有規(guī)定的除外”注：參見王利明主編： 中國物權(quán)法草稿建議稿及說明 ， 中國法制出版社2001 年出版， 第 65 頁 ， 以及“基地使用權(quán)人可在期限屆滿前壹年，提出續(xù)期請求。土地所有人非有正當(dāng)理由不得拒絕”， “土地所有人可請求基地使用權(quán)人在其建筑物及其他附著物可使用期內(nèi)，延長基地使用權(quán)的期限。 基地使用權(quán)人拒絕延長的， 不得請求土地所有人補(bǔ)償”注： 參見梁慧星主編： 中國物權(quán)法草案建議稿 ， 社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2001年出版，第 501 頁 。五、宗地使

25、用條件宗地使用條件是對受讓人行使土地使用權(quán)的具體要求。 這些要求， 壹般由規(guī)劃、城建和市政各部門根據(jù)各地塊的實際情況確定，然后作為對受讓人有法律拘束力的條款，反映在國土部門和受讓人所簽出讓合同中。關(guān)于宗地使用條件的規(guī)定，能夠是出讓合同的條款，也能夠是出讓合同的附件或補(bǔ)充合同，其主要內(nèi)容有：1 、 界樁定點(diǎn)此項規(guī)定要求出讓方和受讓方在出讓合同簽訂后壹定期間內(nèi)依照宗地圖界址點(diǎn)所示的座標(biāo)，實地驗明各界址點(diǎn)界樁，然后交受讓方保護(hù)，以免遭受破壞和移動。2 、 土地利用要求主要規(guī)定主體建筑物和附屬建筑物的性質(zhì)， 建筑容積率， 建筑密度，建筑限高，綠化比率，公益工程以及工程設(shè)計圖線的審批和備案要求。3、城市

26、建設(shè)管理要求此項除對涉及綠化、市容、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)、交通管理和設(shè)計、施工等城市建設(shè)管理方面作原則性規(guī)定外，仍為政府因公共事業(yè)需要而敷設(shè)的管道、管線設(shè)定進(jìn)出、通過和穿越該宗地范圍的權(quán)利，同時，仍規(guī)定公安、消防、救護(hù)人員及其緊急器械，車輛在緊急救險和執(zhí)行公務(wù)時在宗地范圍的緊急出入權(quán)，且要求受讓人為上述緊急出入和執(zhí)行公務(wù)提供方便。4 、 建設(shè)進(jìn)展要求此項具體規(guī)定在壹定的期限內(nèi)用地人應(yīng)當(dāng)完成的建筑工程量以及預(yù)期工程竣工時間，且會對延期竣工超過壹定期限的規(guī)定相應(yīng)的處罰。5 、 市政設(shè)施要求主要規(guī)定宗地建設(shè)有關(guān)用水、 用氣、 污水及其他設(shè)施同宗地外主管線、用電變電站接口和引入工程應(yīng)辦理的申請手續(xù)和費(fèi)用支付

27、事項，同時明確用地人對宗地內(nèi)及相鄰地段市政設(shè)施的保護(hù)義務(wù)。六、出讓金及其支付此條款規(guī)定受讓人應(yīng)當(dāng)向政府繳交的土地使用權(quán)出讓金的數(shù)額及其支付的方式。出讓金壹般以每平方米為單位計算，由政府在出讓人詢價時先報價，政府報價是在權(quán)威地價評估機(jī)構(gòu)評出的城市基準(zhǔn)地價的基礎(chǔ)上，依特定地塊的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展諸要素進(jìn)行加減。但無論如何，特定地塊的使用權(quán)的價值是由市場的供求關(guān)系決定的。本來，在法律規(guī)定的協(xié)議出讓、招標(biāo)出讓和拍賣出讓三種方式中，最能反映市場供求關(guān)系的出讓方式是拍賣出讓，但長期以來，最為普遍的出讓方式卻是協(xié)議出讓。究其原因，有學(xué)者歸結(jié)為土地需求不旺、地方政府急于引進(jìn)資金、土地估價機(jī)構(gòu)和人員不適應(yīng)地價評估和管

28、理的需要、征地費(fèi)用太低等原因注：參見孫佑海：“城市國有土地初次流轉(zhuǎn)對策研究”， 法制和社會發(fā)展 ， 2000年 5 月，第 29 38 頁 。筆者以為協(xié)議出讓被廣泛采用純屬利益驅(qū)動使然。因為協(xié)議出讓的地價決定權(quán)特別是其中的地價減免權(quán)是壹種行政權(quán)力，能夠體現(xiàn)長官意志， 壹旦進(jìn)行拍賣出讓， 因拍賣公告以及競拍等均有公開和固定的程序，在價高者得的原則下，行政權(quán)力和長官意志難以決定拍賣成交的價格，加之用地人多從自身利益出發(fā)希望用協(xié)議方式取得廉價土地，這就為權(quán)力和利益的相互轉(zhuǎn)化留下了巨大的空間，這也是為什么沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、土地需求旺盛的地區(qū)同樣盛行協(xié)議出讓的原因。協(xié)議出讓助長了濫批地和土地投機(jī)之風(fēng)，為規(guī)范

29、土地壹級市場，各級土地管理部門已經(jīng)在力推拍賣出讓的方式，使?jié)撛谟玫厝擞腥〉猛恋厥褂脵?quán)的公平機(jī)會。出讓合同能夠約定出讓金壹次性支付，也能夠約定出讓金分期支付。土地使用權(quán)證壹般在付足出讓金之后發(fā)給。政府同意在出讓金未支付完畢前就發(fā)給土地使用權(quán)證的，除非合同另有約定，受讓人雖然欠繳出讓金，仍對該塊土地享有占有、使用、處分和收益的權(quán)利，因用地人和政府的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不影響第三人對用地人的不動產(chǎn)物權(quán)的信賴。政府未收齊出讓金時可發(fā)給土地使用權(quán)證，然后在該塊土地被處分時，處分所 得須先用于補(bǔ)交未支付的出讓金，這壹做法當(dāng)下見來甚為不妥。比如，債權(quán)人因信賴土地登記而接受土地抵押，卻無法查知出讓金的支付情況，因出讓

30、金的支付且無公示，但在債權(quán)人作為抵押權(quán)人處分該土地時，卻要承擔(dān)處分所得之壹部或全部被政府侵奪的風(fēng)險。另壹方面，政府能夠擅自發(fā)證，卻無須承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)責(zé)任，且把責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給信賴其發(fā)證行為的第三人，其結(jié)果往往是“政府請客，抵押權(quán)人買單”，此壹做法在文明國家的立法中且不多見。為維護(hù)交易秩序，促進(jìn)對登記發(fā)證行為的信賴，應(yīng)該禁止在出讓金足額支付前核發(fā)土地使用權(quán)證，政府認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提前發(fā)證的，由政府自己承擔(dān)相應(yīng)后果，摒棄政府在處分所得中的優(yōu)先權(quán)。另外，值得壹提的是，原國家土地管理局和國家工商行政管理局 1994 年發(fā)布的成片開發(fā)土地出讓合同的范本將土地使用費(fèi)和土地出讓金放在同壹條規(guī)定，筆者以為不妥。土地出讓金是土

31、地使用權(quán)的對價，因而是出讓合同的不可分割的壹部分；但土地使用費(fèi)是政府每年對使用土地按面積收取的壹種行政收費(fèi)，其繳納具有強(qiáng)制性。由于土地使用費(fèi)在性質(zhì)上和土地出讓金不同，且且其數(shù)額和繳交的方式也不是當(dāng)事人合意的結(jié)果，故不宜在出讓合同中加以規(guī)定。七、土地使用權(quán)之處分出讓合同仍能夠?qū)τ玫厝宿D(zhuǎn)讓、抵押和出租土地使用權(quán)的條件作原則性規(guī)定。比如，屬于成片開發(fā)土地的，用地人須在完成公用設(shè)施建設(shè)、使土地形成工業(yè)用地和其他用地條件后方可轉(zhuǎn)讓；屬于個宗土地的，能夠?qū)ν瓿赏顿Y額在投資總額中的比例以及建成面積在設(shè)計總面積中的比例作出具體規(guī)定，在符合該規(guī)定時才能夠轉(zhuǎn)讓等等 由于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押和出租是受讓人的法定權(quán)

32、利，除非雙方有特別約 定需要對用地人的處分權(quán)作特別限制，否則，出讓合同可不予涉及。對土地使用權(quán)的處分是用地人的壹項重要權(quán)利，本書下文將有專門章節(jié)進(jìn)行討 論。八、違約責(zé)任筆者曾用心研究多種版本的出讓合同范本和各地政府部門制作的出讓合同的標(biāo) 準(zhǔn)合同，發(fā)當(dāng)下違約責(zé)任部分關(guān)于出讓人和受讓人的違約責(zé)任的規(guī)定極不均衡 或者是受讓人的違約責(zé)任具體，出讓人的違約責(zé)任抽象；或者是根本沒有出讓 人違約責(zé)任的規(guī)定。其結(jié)果，由于政府部門在制作標(biāo)準(zhǔn)合同時不正當(dāng)?shù)乩闷?優(yōu)勢，導(dǎo)致合同條款的設(shè)計對他方當(dāng)事人不公平。關(guān)于違約金支付的條件應(yīng)當(dāng)是對等的，不管是受讓人延期付款，仍是出讓人延 期交地都是如此。至于違約金應(yīng)當(dāng)是土地價

33、值或出讓金的多大比例且不十分重 要，合同條款對雙方公平才是最重要的。至于類似“連續(xù)倆年未投資建設(shè)的，出讓方有權(quán)無償收回該地塊土地使用權(quán)” 的規(guī)定，也應(yīng)有相對應(yīng)的規(guī)定才好，比如，出讓方在收到出讓金后倆年內(nèi)未提 供土地的，除應(yīng)將出讓金如數(shù)退仍以外，仍應(yīng)當(dāng)向受讓人作出相當(dāng)于出讓金數(shù) 額的賠償。屬于搭車收費(fèi)項目的，比如土地使用費(fèi)，因其性質(zhì)屬行政收費(fèi)，本不適于在民 事合同中出現(xiàn)，受讓人未按期繳納該費(fèi)用的行為，也不屬于民事違約行為，其 本身可通過行政處罰予以救濟(jì)，故不必在違約責(zé)任部分規(guī)定。九、其它出讓合同的其它條款如不可抗力， 法律的適用和爭議的解決、 合同的文字文本、合同生效的條件等等，只要雙方當(dāng)事人同

34、意，均可涉及，無容贅述。第三節(jié)出讓中的違約行為壹、出讓方的違約行為政府作為出讓方在土地使用權(quán)出讓中的違約行為主要表現(xiàn)為：未能按出讓合同規(guī)定的期限和條件提供土地；將已經(jīng)出讓的土地占作他用和擅自解除出讓合同等等。1 、 出讓方未能按出讓合同規(guī)定的期限和條件提供土地， 是指政府的土地管理部門為急于收取高額的土地出讓金，不顧自己開發(fā)土地的能力，雖在出讓合同中承諾于壹定的期間內(nèi)使土地達(dá)到三通壹平、五通壹平或七通壹平的用地條件，但在簽訂合同和收取出讓金后，無法在規(guī)定的期限內(nèi)使土地達(dá)到規(guī)定的用地條件。此種情況多發(fā)生在城鎮(zhèn)建設(shè)不斷膨脹、政府窮于應(yīng)付，只好通過拆東墻、補(bǔ)西墻的方式籌建建設(shè)資金的時期，且且多見于協(xié)

35、議出讓方式之中，因為以招標(biāo)和拍賣方式出讓土地使用權(quán)的，地方政府壹般已經(jīng)將土地開發(fā)到具備壹定的條件才進(jìn)行招標(biāo)和拍賣。2 、將已經(jīng)出讓的土地占作他用。某房地產(chǎn) x 公司以協(xié)議出讓方式從廣東省某市取得土地用于小區(qū)房地產(chǎn)建設(shè)，但在該房地產(chǎn) x 公司開發(fā)建設(shè)的過程中，政 府單方面調(diào)整了城市建設(shè)規(guī)劃，需在該塊土地上修建城市快速干線，該干線不 僅占用大片已經(jīng)出讓的土地，仍改變了原來房地產(chǎn)建設(shè)計劃，且由于有市政道路從小區(qū)通過，使該房地產(chǎn) x 公司的開發(fā)和銷售工作受到影響。3 、出讓方單方面解除出讓合同。某集團(tuán) x 公司和某市政府簽訂了關(guān)于位于廣東省沿海的海陵島的成片開發(fā)土地出讓合同。合同簽訂后，該集團(tuán) x 公

36、司依約支付土地出讓金且取得土地使用權(quán)證。該片土地經(jīng)前期開發(fā)后由該集團(tuán)先后部分轉(zhuǎn)讓給多家用地人，這些用地人也都支付了轉(zhuǎn)讓費(fèi)且取得土地使用權(quán)證。誰知當(dāng)?shù)卣醋魅魏瓮ㄖ磫畏浇獬驮摷瘓F(tuán) x 公司的出讓合同，且注銷其已轉(zhuǎn)讓及未轉(zhuǎn)讓部分土地的使用權(quán)證，因而引起壹連串的法律糾紛。二、對出讓方違約行為的救濟(jì)有違約，就應(yīng)當(dāng)有違約責(zé)任，不論違約方是何種身份。對出讓方的違約行為，壹般可采取換地、退仍出讓金和賠償?shù)姆绞浇鉀Q。1 、 換地。 因出讓方違約行為導(dǎo)致受讓人無法使用土地的， 出讓方多會提供另壹塊價值相當(dāng)?shù)耐恋亟o受讓人作為補(bǔ)償，土地價值不相當(dāng)?shù)?，在受讓人同意的前提下多退少補(bǔ)。但出讓方無權(quán)強(qiáng)令受讓人接受另壹

37、塊土地，因為土地是不可再生的資源，每壹塊土塊都是唯壹的，都因其特殊的地理位置而不可取代，所以換地必須征得受讓人的同意。受讓人也能夠主動請求出讓人以換地的方式承擔(dān)違約責(zé)任。雙方同意換地的，可重新簽訂出讓合同，也可變更原出讓合同。2 、 退仍出讓金。 受讓人能夠根據(jù)出讓人違約的程度， 請求其返仍出讓金的壹部 分或全部。3 、 賠償。 因出讓方違約給受讓人造成的損失能夠是多方面的， 受讓人為開發(fā)土 地付出的前期勘探、設(shè)計費(fèi)用，已經(jīng)投入的建設(shè)資金，開發(fā)土地的部分預(yù)期利 益，因不能履行相應(yīng)的工程發(fā)包合同、房屋預(yù)售合同而產(chǎn)生的違約責(zé)任等，都 能夠構(gòu)成出讓方違約給受讓人造成的損失。由于現(xiàn)行體制下地方法院和當(dāng)?shù)貒敛块T特別是財政部門有千絲萬縷的利益關(guān) 系，在法院判決生效需要執(zhí)行政府財產(chǎn)（如國土部門的土地出讓金專戶或政府 財政資金）時，受讓人可能會遇到意想不到的困難。比如，在地方法院由地方 財