刑法規(guī)范的適用性解釋論略

1、刑法規(guī)范的適用性解釋論略法律刑法規(guī)范的適用性解釋論略黃明儒摘要：刑法規(guī)范因其文字載體的抽象性與模糊性以及與其他法律規(guī)范的 協(xié)調(diào)等因素，而必須通過(guò)解釋才能得以適用。從維護(hù)罪刑法定原則的精神出發(fā), 對(duì)刑法規(guī)范采取一種實(shí)質(zhì)觀基礎(chǔ)上的形式解釋論的路徑更為妥當(dāng)，畢竟刑法條文 的行為指導(dǎo)意義是防止有罪類推，保障國(guó)民自由的防火墻。刑法規(guī)范的適用 應(yīng)當(dāng)排斥立法解釋與統(tǒng)一刑法司法解釋，而倡導(dǎo)在具體適用中由法官針對(duì)具體案 件事實(shí)進(jìn)行個(gè)案解釋。但無(wú)論是何種刑法解釋，都必須在罪刑法定原則的框架下 遵循一個(gè)合理的標(biāo)準(zhǔn)或者準(zhǔn)則，并將司法解釋與刑法的理論詮釋控制在一個(gè)科學(xué) 的限度范圍內(nèi)，以防止過(guò)度詮釋而無(wú)視罪刑法定原則的危

2、險(xiǎn)。關(guān)鍵詞:刑法解釋刑法規(guī)范適用個(gè)案適用解釋解釋路徑解釋限度 刑法規(guī)范的適用過(guò)程在某種程度上是一個(gè)刑法的解釋過(guò)程”但刑法的解 釋卻是一個(gè)系統(tǒng)工程，存在諸多問(wèn)題需要解決，比如這個(gè)解釋權(quán)限是應(yīng)該集中于 最高司法機(jī)關(guān)，還是由審理案件的法官在解決具體問(wèn)題時(shí)予以行使；以及刑法的 解釋是否需要遵循相應(yīng)的基本原則，是否應(yīng)該有一個(gè)框架，有權(quán)解釋的主體是否 在司法機(jī)關(guān)之外還存在；刑法解釋是否應(yīng)該控制在一個(gè)合理的限度內(nèi)；以及刑法 解釋的基本理論與方法等等，這些都是在刑法規(guī)范適用時(shí)需要考慮的問(wèn)題，本文 擬就刑法規(guī)范的適用性解釋作一些基本討論,以期澄清某種理論紛爭(zhēng)。、刑法規(guī)范適用的解釋意義 刑法制定的功能就在于其規(guī)范

3、性條文的有效適用。作為針對(duì)特定犯罪行為的刑事制裁依據(jù)的刑法條款”乃是就具體的犯罪事實(shí),經(jīng)過(guò)類型化、抽象化與條文化而成者。只有通過(guò)對(duì)刑法規(guī)范的有效適用，才能將類型化的犯罪與具 體實(shí)際中發(fā)生的犯罪事實(shí)對(duì)應(yīng)起來(lái)使其成為活的法,罪刑法定原則才能真正得以 貫徹。作為刑法規(guī)范淵源的刑法條文，其適用當(dāng)然必須通過(guò)解釋來(lái)實(shí)現(xiàn),只是刑 法總則規(guī)范的適用往往也是通過(guò)刑法分則規(guī)范而展開(kāi)的”因而刑法規(guī)范的適用， 最重要的是刑法分則規(guī)范的理解與適用。在古典刑法學(xué)時(shí)代,一般都主張嚴(yán)格的三權(quán)分立z恪守嚴(yán)格的罪刑法定主義,刑事法官根本沒(méi)有解釋刑事法律的權(quán)利,如貝卡里亞就說(shuō)：，法律的精 神需要探詢，再?zèng)]有比這更危險(xiǎn)的公理了。但立

4、法機(jī)關(guān)制定刑法的最終目的 在于對(duì)將來(lái)發(fā)生的實(shí)際案件予以規(guī)范，并期以用人們可以理解且能接受的方式, 將正義實(shí)現(xiàn)到人類的生活關(guān)系中去。所以這種觀點(diǎn)在現(xiàn)代已經(jīng)基本無(wú)人再堅(jiān)持 了。在刑事法典與案件事實(shí)之間對(duì)向交流的刑法規(guī)范適用過(guò)程中，必須將在考慮 可能適用的法條之下，由未經(jīng)加工的案件事實(shí)形成作為陳述之終局的案件事 實(shí)，同時(shí)也必須在考慮終局的案件事實(shí)之下，將可能適用的刑法規(guī)范內(nèi)容盡可能 精確化。之所以會(huì)對(duì)法律文字的精確意義,一再產(chǎn)生懷疑，其首要原因在于法 律經(jīng)常利用的日常用語(yǔ)與數(shù)理邏輯及科學(xué)性語(yǔ)言不同，它并不是外延明確的概 念,毋寧是多少具有彈性的表達(dá)方式,后者的可能意義在一定的波段寬度之間搖 擺不定，

5、端視該當(dāng)?shù)那闆r、指涉的事物、言說(shuō)的脈絡(luò)，在句中的位置以及用語(yǔ)的 強(qiáng)調(diào),而可能有不同的意涵。即使是較為明確的概念，仍然經(jīng)常包含一些本身欠 缺明確界限的要素。而且作為立法者而言，無(wú)論何時(shí)試圖用不給官員留下特 殊情況下的自由裁量權(quán)的一般標(biāo)準(zhǔn)，去清晰地、預(yù)先地調(diào)解某些行為領(lǐng)域，都會(huì) 遇到兩種不利條件,這是人類、也是立法所不能擺脫的困境。其一是我們對(duì)事實(shí) 的相對(duì)無(wú)知；其二是我們對(duì)目的的相對(duì)模糊 o在這一意義上，無(wú)論如何審慎從 事的法律，其仍然不能對(duì)所有案件解決提供明確答案，甚至還有可能針對(duì)同一案 件事實(shí)，有兩個(gè)法條賦予彼此相互排斥的法效果。任何選擇用來(lái)傳遞行為標(biāo)準(zhǔn)的 工具立法或判例，無(wú)論它們?cè)鯓禹樌剡m

6、用于大多數(shù)普通案件，都會(huì)在某 點(diǎn)上發(fā)生適用上的問(wèn)題，將表現(xiàn)出某種空缺結(jié)構(gòu)特征的不確定性。絕對(duì)具體、 明確的法律規(guī)定是沒(méi)有的,也是不可能存在的。因此，把注意力集中在法實(shí)務(wù) 的法學(xué)，其首要任務(wù)在從事法律解釋。作為制定法存在的刑法規(guī)范同樣也因成文法的局限性與抽象性面臨規(guī)范具有一定程度的抽象性與模糊性問(wèn)題，需要使抽象的刑法規(guī)范適用于具體實(shí) 際，而這些并不僅是單純事實(shí)的陳述,而是考量法律上的重要性，對(duì)事實(shí)所做的 某些選擇、解釋及聯(lián)結(jié)的結(jié)果。法律解釋在司法實(shí)踐中的作用日顯重要，正如我 國(guó)臺(tái)灣學(xué)者蔡墩銘所言，刑法之解釋不啻刑法以生命，無(wú)解釋刑法等于死文, 毫不發(fā)生作用"。除了刑法規(guī)范本身具有一定程

7、度的抽象性與模糊性需要解釋外，還存在規(guī)范之間如何協(xié)調(diào)的問(wèn)題。因?yàn)樾谭ㄗ鳛槠渌傻谋Ｕ吓c救濟(jì)，犯罪圈的劃定 及其刑事責(zé)任的追究，均需要考察其他法律部門的相關(guān)規(guī)定來(lái)協(xié)調(diào)確立刑法的調(diào) 整內(nèi)容。也就是說(shuō)，刑法關(guān)于犯罪的規(guī)定必須以行政法、民商法等其他法律的規(guī) 走為基礎(chǔ)，但現(xiàn)實(shí)中，卻存在刑法與其他法律規(guī)定的內(nèi)容基本一致處罰卻不一樣 的情況。如治安管理處罰法第40條對(duì)違反該條規(guī)定的行為一般是處10日 以上15日以下拘留，并處500元以上1000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日 以上10日以下拘留，并處200元以上500元以下罰款：但其中第（二）項(xiàng)規(guī) 定的以暴力、威脅或者其他手段強(qiáng)迫他人勞動(dòng)的與刑法第244條

8、強(qiáng)迫 勞動(dòng)罪中的以暴力、威脅或者限制人身自由的方法強(qiáng)迫他人勞動(dòng)的行為類 似，后者則處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以 上10年以下有期徒刑，并處罰金。第（三）項(xiàng)非法限制他人人身自由、非法 侵入他人住宅或者非法搜查他人身體的行為則與刑法第238條非法拘禁 罪的非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的行為，以及第 245條非法搜查罪、非法侵入住宅罪中的非法搜查他人身體、住宅，或者非法 侵入他人住宅的行為文字表述相同，但處罰卻完全不同，前罪的處罰是3年以 下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，后兩罪的處罰則是3年以下有期徒 刑或者拘役。再如檔案法第24條規(guī)定：有下列

9、行為之一的，由縣級(jí)以 上人民政府檔案行政管理部門、有關(guān)主管部門對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直 接責(zé)任人員依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（-）損毀、 丟失屬于國(guó)家所有的檔案的；（-）擅自提供、抄錄、公布、銷毀屬于國(guó)家所有 的檔案的；（三）涂改、偽造檔案的；（四）違反本法第16條、第17條規(guī)定， 擅自出賣或者轉(zhuǎn)讓檔案的；（五）倒賣檔案牟利或者將檔案賣給、贈(zèng)送給外國(guó)人 的；（六）違反本法第10條、第11條規(guī)定，不按規(guī)定歸檔或者不按期移交檔案 的；（七）明知所保存的檔案面臨危險(xiǎn)而不采取措施，造成檔案損失的；（八）檔 案工作人員玩忽職守，造成檔案損失的。但這一條文只有少量的規(guī)制行為可以

10、 在刑法典中找到相應(yīng)的條文對(duì)應(yīng)適用z而另外一些其他法律規(guī)定的構(gòu)成犯罪 的，依法追究刑事責(zé)任行為卻無(wú)法可依。類似的條款還有很多，這種情形下就 存在如何協(xié)調(diào)刑法規(guī)范與其他法律規(guī)范之間關(guān)系的問(wèn)題，即存在對(duì)規(guī)范本身進(jìn)行 解釋的必要性，否則就可能導(dǎo)致刑法與其他法規(guī)的邊界不清”而混淆犯罪與一般 違法的范疇。二、刑法條文適用的解釋路徑無(wú)論一部刑法制定得多么詳盡,也僅僅是由文字表達(dá)出來(lái)并由概念和規(guī)則組成的規(guī)范系統(tǒng)，而很難與紛繁復(fù)雜的社會(huì)事實(shí)一一對(duì)應(yīng)，司法者不可能通過(guò) 簡(jiǎn)單機(jī)械的相互對(duì)照即可按圖索驥地予以適甩更何況刑法規(guī)范本身也存在相應(yīng) 的模棱兩可之處而容易引起歧義或者含義模糊，甚至存在漏洞。在針對(duì)這些所謂 疑

11、難問(wèn)題時(shí)，司法者必須借助于某種技術(shù)特別是解釋技術(shù)來(lái)處理刑法規(guī)范與客觀 事實(shí)之間不能契合對(duì)應(yīng)之處，從而達(dá)到刑法規(guī)范的合理科學(xué)適用。對(duì)于這種技術(shù) 處理，通常會(huì)涉及對(duì)法律條文含義的重新界走或者認(rèn)走，因而可以說(shuō)刑事司法適 用活動(dòng)即是一種刑法解釋工作。在對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行解釋之時(shí),就本質(zhì)來(lái)說(shuō),存在形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋兩 種不同的路徑之爭(zhēng)。所謂形式解釋，是以刑法規(guī)范的字面含義為核心，強(qiáng)調(diào)尊重 字面含義、注重從概念推導(dǎo)出結(jié)論的一種解釋,形式的刑法解釋主張對(duì)刑法規(guī)范 進(jìn)行字面的、形式的、邏輯的解釋;形式解釋論主張?jiān)趯?duì)刑法進(jìn)行解釋的時(shí)候, 只有當(dāng)行為包含在法律文本當(dāng)中，這種刑法解釋才是符合罪刑法定原則的；形式 解釋論

12、者反對(duì)通過(guò)實(shí)質(zhì)判斷將實(shí)質(zhì)上值得科處刑罰但又缺乏形式規(guī)定的行為人 罪。而實(shí)質(zhì)的解釋則是以重視社會(huì)情勢(shì)的變化與刑法適用為目的，主張根據(jù)變化 了的情勢(shì)與目的的考量來(lái)發(fā)現(xiàn)刑法規(guī)范的意義、目的的一種解釋，實(shí)質(zhì)的刑法解 釋主張對(duì)刑法法規(guī)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的、價(jià)值的、合目的的解釋。實(shí)質(zhì)解釋論主張對(duì)構(gòu)成 要件的解釋必須以保護(hù)法益為指導(dǎo),而不能僅僅停留在法條的字面含義上，并且 不反對(duì)不利于被告的擴(kuò)大解釋。筆者認(rèn)為,從維護(hù)罪刑法定原則的精神出發(fā),形式解釋的路徑更值得提倡。當(dāng)然,這里所主張的形式解釋并不反對(duì)將單純符合刑法分則條文含義但實(shí)質(zhì) 上不具有刑罰處罰性的行為排除在犯罪圈之外z這就不會(huì)導(dǎo)致處罰范圍的擴(kuò)大。 同時(shí)，這種形式

13、解釋論亦并非一味地反對(duì)實(shí)質(zhì)解釋，只是主張實(shí)質(zhì)解釋應(yīng)該在罪 刑法定原則的指導(dǎo)下受到形式解釋的限制，對(duì)行為的人罪解釋不應(yīng)僅僅考察其社 會(huì)危害性，還要考察其是否在刑法條文的規(guī)范本質(zhì)含義之中,只有肯定刑法分則 條文的行為指導(dǎo)意義，才能使得社會(huì)一般人能夠預(yù)測(cè)自己的行為后果，不至于因 為罪刑不可測(cè)而限制自己的行為；相反，如若不考慮刑法分則條文的規(guī)范本質(zhì)含 義，片面強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)層面，僅對(duì)行為作法益侵害性或社會(huì)危害性的 實(shí)質(zhì)考察，就有可能陷入類推解釋的泥潭，使得罪刑法定原則的限制任意人罪功 能喪失殆盡;同時(shí)，這在某種程度上也是對(duì)社會(huì)一般人的過(guò)度期許，畢竟并非每 個(gè)人都是刑法專家,在行為之前會(huì)作刑法上

14、的法益侵害性的實(shí)質(zhì)考察。因此，堅(jiān) 持形式解釋論所主張的刑法條文的行為指導(dǎo)意義是防止有罪類推,保障國(guó)民自由 的防火墻。另外,考慮到我國(guó)當(dāng)前司法整體水平還有待提高的現(xiàn)狀，形式解 釋論也更有利于提高司法效率和維護(hù)司法公正。因此,筆者主張的是基于罪刑法定原則，通過(guò)對(duì)具體問(wèn)題運(yùn)用各種刑法解釋方法從而達(dá)到符合構(gòu)成要件效果的形式解釋觀。具體而言，這種形式解釋觀 肯定法益在犯罪構(gòu)成中的作用。在當(dāng)前我國(guó)四要件犯罪構(gòu)成體系之中，除了符合 刑法條文所規(guī)定的構(gòu)成要件外，還必須在實(shí)質(zhì)上具有嚴(yán)重的法益侵害性，才能認(rèn) 走構(gòu)成相應(yīng)的罪名，如果不具備嚴(yán)重的法益侵害性，即使符合這刑法條文所規(guī)定 的構(gòu)成要件，也完全應(yīng)當(dāng)排除在犯罪之

15、外，也就是說(shuō)，這種形式的解釋路徑肯定 了法益的限制任意人罪功能，可謂一種實(shí)質(zhì)觀基礎(chǔ)上的形式解釋論。其與實(shí)質(zhì)解 釋論的根本分歧不在于是否拋棄實(shí)質(zhì)解釋，而在于是否肯定刑法條文的限制人罪 功能。實(shí)質(zhì)觀基礎(chǔ)上的形式解釋論主張對(duì)任何行為或規(guī)范進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)該分兩 步進(jìn)行考量:首先是實(shí)質(zhì)違法性即法益侵害性的考量；其次是形式違法性即刑法 規(guī)范本質(zhì)含義的考量。行為欲人罪，則兩者缺一不可，行為欲出罪，則無(wú)任意一 者即可。如將軍警人員搶劫解釋為冒充軍警人員搶劫，就不屬于這種形式解釋論 的立場(chǎng)，而屬于實(shí)質(zhì)解釋論，而這種實(shí)質(zhì)解釋論顯然不符合罪刑法定原則,因?yàn)?無(wú)論如何，軍警人員本身?yè)尳俣疾荒芙忉尦雒俺渲?。三、刑法?guī)

16、范適用的解釋主體刑法解釋往往涉及有權(quán)解釋與無(wú)權(quán)解釋。就有權(quán)解釋而言，一般有立法 解釋、司法解釋與個(gè)案適用解釋三種，但在刑法規(guī)范適用的過(guò)程中誰(shuí)有權(quán)解釋刑 法，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)解釋刑法適用刑法，在刑事司法實(shí)踐中則不無(wú)問(wèn)題。針對(duì)法律需要解釋的現(xiàn)象，我國(guó)立法法第42條明確規(guī)定了法律解 釋權(quán)的歸屬（僅僅屬于全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)）與兩種需要作岀解釋的情形。但 人大常委會(huì)作為立法權(quán)主體而非法律的實(shí)踐者，不可能遭遇所有司法實(shí)踐中可能 出現(xiàn)的規(guī)范矛盾、規(guī)范競(jìng)合及其適用效力范圍界限等情形，刑法規(guī)范適用于實(shí)際 案件仍然依賴司法機(jī)關(guān)的具體運(yùn)作。因而有學(xué)者主張廢棄刑法立法解釋，認(rèn)為立 法解釋與法律本身事實(shí)上沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別，但立法

17、解釋的程序比制定法律的程序簡(jiǎn) 單得多，顯然用一種比制定法律更為簡(jiǎn)便的程序制作與法律具有相同效力的 立法解釋，必然不利于實(shí)現(xiàn)良法之治。而且，刑法條文含義的解釋應(yīng)當(dāng)屬于司 法權(quán)的內(nèi)容,而不能由立法者作出,否則就是立法介入了司法，而并不妥當(dāng)。但 筆者認(rèn)為，這種批評(píng)并不完全妥當(dāng)，并不可完全否定立法解釋的地位與作用，- 是立法機(jī)構(gòu)的法律解釋權(quán)是由法律明確賦予的，二是盡管有些解釋內(nèi)容由司法機(jī) 構(gòu)可以同樣作出，但在具有司法解釋權(quán)的不同機(jī)構(gòu)之間就相同問(wèn)題所作岀的解釋相互發(fā)生沖突時(shí),由立法機(jī)構(gòu)出面作出相應(yīng)的統(tǒng)一立法解釋，可以做到定分止?fàn)? 從而避免實(shí)踐中司法權(quán)威的喪失。目前在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中，刑事司法解釋為我

18、國(guó)統(tǒng)一開(kāi)厚司法作出了非常巨大的貢獻(xiàn)，在我國(guó)刑法適用過(guò)程中占有舉足輕重的地位，甚至有學(xué)者認(rèn)為在我國(guó)的實(shí)際司法活動(dòng)中，刑事司法解釋已成為刑事法律的淵源之一，并指導(dǎo) 著刑事司法活動(dòng)?；蛘哒f(shuō)司法解釋權(quán)是一種介于立法與法律適用之間的準(zhǔn)立法 權(quán)。在立法法修訂之前，學(xué)者們一般是從1981年全國(guó)人大常委會(huì)的關(guān)于 加強(qiáng)法律解釋工作的決議的授權(quán)與人民法院組織法來(lái)論證最高人民法院和 最高人民檢察院的司法解釋權(quán)。而2015年3月15日修訂的立法法在第104條明確增設(shè)了最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋權(quán)，該條第1款規(guī)定:最高人民法院、最高人民檢察院作岀的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的 解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對(duì)具體的

19、法律條文,并符合立法的目的、原則和原意。遇有本 法第45條第2款規(guī)定情況的，應(yīng)當(dāng)向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解 釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案。這一規(guī)定在某種意義上為在我 國(guó)刑法適用中起到了舉足輕重作用的司法解釋提供了憲法性依據(jù)。但毋庸置疑, 我國(guó)目前刑法規(guī)范適用處于一個(gè)刑法司法解釋非常發(fā)達(dá)并且經(jīng)常越權(quán)立法，刑法 立法解釋則相對(duì)比較薄弱，法官在具體司法過(guò)程中所尋之法往往是刑法司法解釋 而不是自主解釋適用刑法條文本身的現(xiàn)狀。這種現(xiàn)狀顯然不是刑法規(guī)范適用的理 想狀態(tài)”而且也不應(yīng)當(dāng)成為刑法規(guī)范適用的常態(tài)。有學(xué)者由此提岀了 以罪刑法定原則為界限，以立法解釋為主導(dǎo)，以自由裁量為主體，以

20、司法解釋為補(bǔ)充的新的刑法解釋體制。還有學(xué)者提岀規(guī)范性 解釋與個(gè)案性解釋并立、最高和高級(jí)兩級(jí)司法系統(tǒng)同時(shí)有權(quán)解釋法律的兩級(jí)二元 的新的刑法司法解釋權(quán)配置機(jī)制。但這些觀點(diǎn)并不能解決實(shí)際問(wèn)題，只能是在一 走程度上改善我國(guó)的刑法解釋工作。因?yàn)樾谭l文要適用于在事實(shí)上發(fā)生的案件 事實(shí)上,判斷者必須首先考慮個(gè)別事實(shí)在法律上的重要性。從應(yīng)然的角度來(lái)看，立法機(jī)構(gòu)應(yīng)盡量減少立法解釋，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)取消任 何司法機(jī)關(guān)的刑法解釋權(quán),以克服刑法解釋形式上與實(shí)質(zhì)上可能存在的問(wèn)題。首 先，立法解釋盡管可以解決司法適用的爭(zhēng)議問(wèn)題，但在一定程度上會(huì)侵害罪刑法 定原則。比如目前的立法解釋存在以形式的擴(kuò)張解釋而實(shí)質(zhì)的類推解釋來(lái)僭越立

21、 法權(quán)的現(xiàn)象，如2004年12月29日全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于（中華人民共和國(guó) 刑法）有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋將刑法規(guī)定的信用卡，解釋為是由商業(yè)銀行 或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部 功能或者部分功能的電子支付卡，將不具有信用支付功能的銀行借記卡也解釋為 信用卡，同時(shí)還將商業(yè)銀行之外的金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的電子支付卡也解釋為信用卡, 就屬于典型的類推立法解釋，違背了信用卡本來(lái)的含義。盡管根據(jù)立法法的 規(guī)定，刑法立法解釋具有等同于刑法的效力，但是，作為立法解釋本身依然僅僅 是一種解釋，而不能創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范，否則就會(huì)導(dǎo)致人大常委會(huì)通過(guò)程序與審議相 對(duì)簡(jiǎn)單的立法解釋來(lái)變相替代刑法修

22、改本身。再者,刑法司法解釋從表面上看, 可以統(tǒng)一司法，從而實(shí)現(xiàn)公平正義，但目前大量的司法解釋存在不少背離法律原 則的現(xiàn)象：既有存在僭越立法權(quán)的現(xiàn)象，如最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑 事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋將交通肇事后指使肇事人逃逸”致使被害 人因得不到救助而死亡的單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人解 釋為交通肇事罪的共犯，顯然違反了刑法典第25條規(guī)定的共同過(guò)失犯罪行為不 能視為共同犯罪的原理，而僭越了立法權(quán)；也有大量的由兩高聯(lián)合一些無(wú)權(quán)解釋 刑法的行政機(jī)關(guān)參與行使刑法司法解釋的現(xiàn)象（這一現(xiàn)象不用列舉,隨便翻開(kāi)幾 個(gè)司法解釋，就會(huì)發(fā)現(xiàn)除了最高人民法院與最高人民檢察院之外還有

23、大量的諸如公安部、司法部這樣的行政機(jī)關(guān)作為刑法司法解釋主體的現(xiàn)象）;同時(shí)還存在解 釋過(guò)于隨意甚至存在前后矛盾的現(xiàn)象，如2013年7月15日公布關(guān)于辦理尋 釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋后不久，馬上又在2013年9月5日 頒行的關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋 里對(duì)尋釁滋事罪的適用進(jìn)行了補(bǔ)充解釋，顯然并非理性的做法，如果可以將利用 信息網(wǎng)絡(luò)的相關(guān)行為解釋為該罪行為，應(yīng)當(dāng)在前一個(gè)司法解釋中予以闡釋，以體 現(xiàn)司法解釋的嚴(yán)肅性。甚至還存在類推解釋的現(xiàn)象，如最高人民法院、最高人民 檢察院在2001年4月10日關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用 法律若干問(wèn)題的解釋

24、中規(guī)定：醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者個(gè)人，知道或者應(yīng)當(dāng)知道是不符 合保障人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料而購(gòu)買、使用, 對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，以銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪處罰?！斑@樣 將購(gòu)買評(píng)價(jià)為銷售，實(shí)際上屬于類推解釋。對(duì)于購(gòu)買、使用不符合保障 人體健康的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料的行為，只有準(zhǔn)備用 于銷售，或者廣泛使用于病人從而牟利或者最終達(dá)到銷售目的的，才能視為銷售 的預(yù)備行為,這一解釋顯然不具有合法性。無(wú)論是刑法立法解釋還是刑法司法解釋,都只能注重刑法規(guī)范適用解釋的單一性和形式性z盡管能夠統(tǒng)司法,形式上公平適用了刑法，但問(wèn)題是，具體案件事實(shí)即使相同，其社會(huì)危

25、害性程度也不會(huì)完全一樣，而會(huì)影響到其刑事可 罰性及其程度。如同樣是盜竊2000元，對(duì)窮人與富人、發(fā)達(dá)地區(qū)與貧困地區(qū)的 影響就會(huì)完全不一樣，是基于貧困、疾病或者其他急需用錢救命的動(dòng)機(jī)與基于賭 博、吸毒等動(dòng)機(jī)也應(yīng)當(dāng)影響到其可罰性及其程度,如果統(tǒng)一了司法解釋就無(wú)法考 慮個(gè)案具體實(shí)際情況z而會(huì)使有些案件不能得到妥善處理。因此可以說(shuō)，只有面 對(duì)具體案件事實(shí)的法官，才能夠比較準(zhǔn)確地適用刑法規(guī)范，如果倡導(dǎo)刑法規(guī)范在 具體適用中由法官進(jìn)行個(gè)案解釋，情形就可能大不一樣。刑法規(guī)范只有在不同的 案件中被具體適用解釋,才能使刑法規(guī)范與客觀案件事實(shí)之間對(duì)應(yīng)起來(lái)而有效適 用刑法，真正實(shí)現(xiàn)公平正義。法律是一種闡釋性的概念。

26、（四去律的生命通 過(guò)司法者特別是法官在司法過(guò)程中對(duì)其進(jìn)行闡釋予以適用而彰顯出豐富絢麗。當(dāng)然，如果對(duì)刑法規(guī)范的適用依賴于法官個(gè)人的具體解釋，就必須重視法律共同體的塑造，強(qiáng)調(diào)法律人人格及司法能動(dòng)性的養(yǎng)成，尊重法官自由心證, 裁判文書(shū)必須重視說(shuō)理性，對(duì)裁判的理由要予以充分闡釋，同時(shí)建立案件質(zhì)量法 官終身負(fù)責(zé)制與有效的案件質(zhì)量法律監(jiān)督制度。否則，就可能導(dǎo)致法官違法適用 解釋刑法，甚至枉法裁判，而與筆者所倡導(dǎo)的法官個(gè)案適用解釋刑法的宗旨相背 離。在我國(guó)目前的司法體制下”很難消除刑法司法解釋的影響”也難以馬上廢除所有的刑法司法解釋,另外，各地司法水平參差不齊,司法人員的司法能動(dòng) 性與獨(dú)立性有所不足,很難準(zhǔn)

27、確把握現(xiàn)行刑法規(guī)走的罪與刑的范圍、幅度,特別 是對(duì)存在模糊界域的罪與刑時(shí)更難把握。因此，在某種意義上，統(tǒng)一司法適 用對(duì)保持刑法規(guī)范適用的相對(duì)公平性之意義仍然不能否定。四、刑法規(guī)范適用的解釋限度 在刑事司法的適用過(guò)程中，刑法規(guī)范解釋是一種必不可少的方式與手段，它是連接刑法文本與刑事案件裁決的橋梁。只有刑法解釋，才能使刑法文本 具體適用到個(gè)案當(dāng)中，進(jìn)而發(fā)揮刑法的作用。刑法從觀念的紙面上的罪與刑演變 為現(xiàn)實(shí)的活生生的罪與刑，刑法規(guī)范解釋的功效不可謂不大,刑法規(guī)范解釋的價(jià) 值也日益彰顯。但無(wú)論是法官解釋,還是立法解釋、司法解釋，都必須嚴(yán)格遵循 罪刑法定原則，按照科學(xué)的解釋原則與方法，合理運(yùn)用解釋技巧，

28、從而有機(jī)地將 現(xiàn)實(shí)中實(shí)際發(fā)生的案件事實(shí)與刑法規(guī)范有機(jī)結(jié)合起來(lái)，準(zhǔn)確適用刑法規(guī)范。法律解釋的任務(wù)在探求法律意旨z而這個(gè)意旨即在追求正義在人類共 同生活上的體現(xiàn)?！毙谭ń忉尡仨汅w系性地考察刑法規(guī)定，而不是僅僅看到刑法 條文中的某一詞語(yǔ)。當(dāng)解釋者面對(duì)一組特定語(yǔ)詞序列時(shí)，他本人必須看到，語(yǔ) 言規(guī)范并不是只對(duì)那些限制、要求和期待模式的組合，而是指各不相同的一系 列基本原則，這些原則，在不同的語(yǔ)言表達(dá)中是彼此明顯地不相同的。而且, 基于精神作品 必須被整體地了解這一要求,在法律規(guī)范，它的每一個(gè)用語(yǔ)、 條文或規(guī)定都必須考慮到整個(gè)法體系。有的刑法規(guī)范解釋就存在這種缺乏整體 性考慮的情形，如最高人民法院關(guān)于審理

29、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬刑事案件適用法律 若干問(wèn)題的解釋（2013年1月23日施行，以下簡(jiǎn)稱解釋）第8條對(duì)用人 單位實(shí)際控制人的規(guī)定，就缺乏對(duì)刑法條文整體的考量。對(duì)該罪單位犯罪主體與 自然入主體的界定必須基于刑法總則有關(guān)單位犯罪的規(guī)定。其實(shí)，用人單位的實(shí)際控制人實(shí)施拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬行為，是構(gòu)成單位犯罪抑或個(gè)人犯罪，應(yīng)該綜合 考量單位犯本罪的成立條件來(lái)認(rèn)定，而并非直接認(rèn)定為個(gè)人犯罪，這種解釋顯然 違背了刑法的總體性考量要求,而沒(méi)有遵循體系性解釋刑法規(guī)范的原則。同時(shí)，作為刑法解釋，只應(yīng)該解釋刑法規(guī)范在司法適用過(guò)程中所必須要解釋的內(nèi)容，而不需要沒(méi)有任何新意地簡(jiǎn)單重復(fù)刑法條文以保持整個(gè)司法解釋的 完整性。這種

30、類似于重復(fù)刑法條文本身的解釋，純屬一種不必要的司法成本的浪 費(fèi),需要在今后的司法解釋工作中引起重視。如上述解釋第9條即屬于這種 簡(jiǎn)單重復(fù)刑法第276條第2款條文本身的現(xiàn)象，不符合司法解釋的目的, 司法解釋從來(lái)不應(yīng)該在意解釋本身?xiàng)l文的體系性，而是應(yīng)注重對(duì)法律旨意的探究。另外，刑法解釋與規(guī)范適用必須保持協(xié)調(diào)一致”使各種犯罪的構(gòu)成要件之間的關(guān)系保持協(xié)調(diào)，否則就容易導(dǎo)致同案不同判的實(shí)質(zhì)不公平。如前引解釋 第9條對(duì)單位犯罪處罰的規(guī)定，與1998年12月23日頒行的關(guān)于審理非法 出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋第12、13條有關(guān)單位犯罪與個(gè) 人犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋缺乏一致性:前者對(duì)單位犯罪的認(rèn)定

31、標(biāo)準(zhǔn)是參照個(gè)人 犯罪的規(guī)定，后者對(duì)單位犯罪定罪的起刑點(diǎn)卻要高于自然人犯罪。當(dāng)然，協(xié)調(diào)性 解釋與適用刑法規(guī)范，不僅包括刑法范圍內(nèi)的協(xié)調(diào)一致，也包括解釋適用刑法規(guī) 范時(shí)必須合憲并且與其他法律規(guī)范協(xié)調(diào)一致,違反憲法的解釋刑法并予以適用， 顯然無(wú)效，而若解釋刑法規(guī)范導(dǎo)致與其他法律規(guī)范相沖突或者矛盾，顯然也是不 妥當(dāng)?shù)模吘剐谭▋H僅是其他法律的制裁手段，因此，一般而言，刑法劃定的犯 罪邊界必須小于行政法、經(jīng)濟(jì)法、民商法等所規(guī)定的違法圈、侵權(quán)圈或者違約圈, 否則，犯罪的立法規(guī)定就會(huì)無(wú)法與其他法律規(guī)定區(qū)分開(kāi)來(lái)，而難以顯示其制裁性特質(zhì)。另外,刑事司法也要富有謙抑精神，也就是司法實(shí)際處:的犯罪圈必須小于或者充其

32、量等于刑事立法所規(guī)定的犯罪圈。再者，刑法分則條文的適用與解釋必須符合刑法總則的原則，刑法總則規(guī)定盡管是通過(guò)刑法分則條文的適用而成為鮮活的法律規(guī)范的，但不是簡(jiǎn)單的依 附,而是刑法分貝啲解釋必須以刑法總貝啲規(guī)定為指導(dǎo)，刑法總則規(guī)定對(duì)刑法分 則適用的指導(dǎo)主要體現(xiàn)在犯罪的構(gòu)成要件以及不同犯罪形態(tài)下對(duì)刑法分則條文 的理解。如刑法總則第15條第2款規(guī)定：過(guò)失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù) 刑事責(zé)任。那么就不能對(duì)刑法分則中故意犯罪的條文解釋為基于過(guò)失心態(tài)的行 為也可以構(gòu)成該罪。再如根據(jù)刑法總則第25條的規(guī)走，共同犯罪只能是兩 人以上共同故意犯罪，那就不能將現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生兩人以上共同過(guò)失行為構(gòu)成犯 罪的視為共同犯罪來(lái)處理，而只能按照行為人各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任分別定罪處 理。在刑法解釋理論上，存在主張過(guò)度詮釋刑法條文的問(wèn)題，如有的學(xué)者秉 承法律不是嘲笑的對(duì)象，而是法學(xué)硏究的對(duì)象，主張解釋者要善于通過(guò)各 種途徑、運(yùn)用各種方法收集文本可能具有的意義，而不能單純質(zhì)疑文本的意義， 應(yīng)當(dāng)”盡可能通過(guò)解釋完善刑法的內(nèi)容。只是盡管刑法學(xué)的一大任務(wù)就是刑法 典的詮釋，由此理論上也有成立刑法解釋學(xué)或者刑法信條學(xué)這樣的分支學(xué)科的需 要或可能，基于不同的學(xué)者有不同的詮釋，基于方法論的不同、解釋的立場(chǎng)不同， 對(duì)刑法解釋