日本著作權(quán)間接侵害的典型案例、學(xué)說及其評析(上)

1、日本著作權(quán)間接侵害的典型案例、學(xué)說及其評析（上）2011-03-21 09:43  來源：糾錯 | 打印 | 收藏 | 大 | 中 | 小 分享到：關(guān)鍵詞: 著作權(quán)/間接侵害/卡拉OK法理/幫助侵權(quán)法理/復(fù)制補(bǔ)償金內(nèi)容提要: 在日本，主要通過卡拉OK法理和幫助侵權(quán)法理解決著作權(quán)間接侵害問題?？ɡ璒K法理存在過分?jǐn)U張著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任主體和司法權(quán)限、混淆作品的利用和著作權(quán)侵害之間界限等弊病，幫助侵權(quán)法理則存在脫離共同侵權(quán)形態(tài)、完全獨立化的傾向，這種弊端和傾向不利于技術(shù)和產(chǎn)

2、業(yè)的發(fā)達(dá)以及公眾接觸、利用信息的自由。對我國而言，日本解決著作權(quán)間接侵害法理的意義在于：方法論上應(yīng)該區(qū)分立法論和解釋論、職能上應(yīng)該區(qū)分立法和司法的不能功能、在認(rèn)定工具等提供者的注意義務(wù)或者支持原告停止侵害請求權(quán)時都應(yīng)該慎重。著作權(quán)間接侵害，是指為直接利用著作權(quán)行為提供場所、工具、服務(wù)、系統(tǒng)的行為人（以下簡稱為場所等提供者）對著作權(quán)構(gòu)成的侵害。著作權(quán)間接侵害由于涉及著作權(quán)人、產(chǎn)業(yè)界、公眾三者的利益，因此自上個世紀(jì)80年代以來，一直是日本著作權(quán)法領(lǐng)域中一個爭論異常激烈的問題。在我國著作權(quán)間接侵害問題越來越突出的背景下，研究、總結(jié)、檢討鄰國日本在這個問題上的做法，非常有必要。本文以日本著作權(quán)間接侵害

3、的幾個典型案例為基礎(chǔ)，總結(jié)和歸納日本學(xué)界關(guān)于這個問題的見解，最后對這些學(xué)說進(jìn)行評析，并探討如何解決著作權(quán)間接侵害問題。一、典型案例介紹以下是自上個世紀(jì)80年代直到2009年1月發(fā)生的、被日本知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者乃至民法學(xué)者反復(fù)研討的有關(guān)著作權(quán)間接侵害的幾個典型案例。（一）貓眼俱樂部案（）1該案原告是日本音樂著作權(quán)管理協(xié)會，被告是卡拉OK經(jīng)營者貓眼俱樂部，簡要案情如下：被告在店內(nèi)設(shè)置卡拉OK裝置，在沒有經(jīng)過原告許可的情況下，為來店顧客提供由該團(tuán)體所管理歌曲的卡拉OK伴奏磁帶，供來店顧客在其他來店顧客面前演唱。在此過程中，被告準(zhǔn)備了卡拉OK磁帶和選歌單，被告營業(yè)員具體操作了卡拉OK裝置，并且有時還和客人

4、一起演唱。原告以被告行為侵害其管理歌曲的演奏權(quán)為由，起訴到福岡地方裁判所，要求被告停止侵害行為，并賠償損失。一審判決（1982年8月31日）以演奏行為主體屬于卡拉OK店、并且屬于在公眾面前演奏為由支持了原告的訴訟請求。被告不服，上訴到福岡高等裁判所。福岡高等裁判所以同樣理由維持了原判決結(jié)論（1984年7月5日）。被告仍然不服，上告到日本最高裁判所。日本最高裁判所仍然支持了二審判決。其理由是：顧客、陪歌服務(wù)員的演唱以相當(dāng)于公眾的其他顧客直接聽到為目的。即便只是在顧客自己演唱的情況下，也并非和經(jīng)營者毫無關(guān)系，顧客的演唱是在店內(nèi)服務(wù)員的勸誘下，在其所準(zhǔn)備的卡拉OK曲目范圍內(nèi)選擇曲目，通過服務(wù)員對卡拉

5、OK裝置進(jìn)行操作，在經(jīng)營者的管理之下進(jìn)行的。另一方面，經(jīng)營者將顧客的演唱作為營業(yè)的一種手段，以此釀造出一種氛圍，招徠喜歡此種氛圍的顧客光顧，從而提高了營業(yè)利益。因此，顧客的歌唱行為從著作權(quán)法的角度來看，應(yīng)當(dāng)作為卡拉OK經(jīng)營者的歌唱行為。（二）晚吧G7案（G7）2本案原告是日本著作權(quán)管理協(xié)會，被告之一是向經(jīng)營卡拉OK店的同案被告出租卡拉裝置的有限責(zé)任公司。簡要案情如下：被告主要在茨城縣南部出租和銷售卡拉OK裝置。1991年，被告與經(jīng)營卡拉OK店的同案被告豐島秀夫、豐島美津枝簽訂了卡拉OK裝置出租合同。在簽訂出租合同和交付卡拉OK裝置時，被告口頭提示過豐島秀夫、豐島美津枝使用卡拉OK裝置要和本案原

6、告簽訂著作權(quán)使用許可合同，但并未進(jìn)一步確認(rèn)兩人是否真正和本案原告簽訂了或者向原告申請過簽訂著作權(quán)使用許可合同。由于原告發(fā)現(xiàn)1999年3月與其簽訂卡拉OK音樂作品使用許可合同的卡拉OK店比例在全日本只有60.4%，而在本案所涉茨城縣僅有52%，原告認(rèn)為這與卡拉OK出租業(yè)者出租卡拉OK裝置有關(guān)，于是以侵害著作權(quán)為由，向水戶地方裁判所提起訴訟，要求被告停止侵害和賠償損失。被告認(rèn)為，自己在和各個卡拉OK經(jīng)營店簽訂卡拉OK裝置出租合同時，已經(jīng)用口頭或者書面方式提醒對方使用該裝置之前要獲得原告的著作權(quán)使用許可，已經(jīng)盡到了合理的注意義務(wù)，除此之外不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)。一審水戶地方裁判所和二審東京高等裁判

7、所認(rèn)為，作為卡拉OK裝置的出租業(yè)者，只有在得知卡拉OK經(jīng)營店沒有獲得原告著作權(quán)使用許可這個事實之后繼續(xù)出租的行為，才違反了注意義務(wù)，在這之前，不能認(rèn)為其存在可以懷疑卡拉OK店沒有和原告締結(jié)著作權(quán)使用許可合同可能性的特別因素，因而判決卡拉OK出租業(yè)者與卡拉OK經(jīng)營店構(gòu)成共同侵權(quán)行為，應(yīng)該承擔(dān)得知卡拉OK經(jīng)營店沒有獲得原告著作權(quán)使用許可這個事實之后繼續(xù)出租卡拉OK裝置的損害賠償責(zé)任。日本最高裁判所雖然也認(rèn)為卡拉OK裝置出租業(yè)者構(gòu)成共同侵權(quán)行為，但其理由是認(rèn)為卡拉OK裝置出租業(yè)者在向卡拉OK經(jīng)營店交付裝置時，不僅僅應(yīng)該承擔(dān)提示義務(wù)，而且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)確認(rèn)卡拉OK經(jīng)營店是否和原告締結(jié)或者申請締結(jié)著作權(quán)使用許

8、可合同的義務(wù)。日本最高裁判所主要考量了以下幾個因素。1.卡拉OK裝置的危險性。通過卡拉OK裝置播放的音樂作品大部分都是著作權(quán)的保護(hù)對象，在沒有征得著作權(quán)人許可的情況下，這種裝置是一種產(chǎn)生著作權(quán)侵害可能性非常高的裝置。2.被侵害利益的重大性。著作權(quán)侵害是一種觸犯刑法的犯罪行為。3.卡拉OK出租業(yè)者的社會地位?？ɡ璒K出租業(yè)者通過出租這種侵權(quán)可能性非常高的裝置獲取營業(yè)上的利益。4.預(yù)見可能性?？ɡ璒K經(jīng)營店和著作權(quán)人締結(jié)著作權(quán)使用許可合同的比例非常之低是一個公知的事實，作為卡拉OK裝置出租業(yè)者，應(yīng)該預(yù)見到只要沒有確定卡拉OK經(jīng)營店和著作權(quán)人締結(jié)或者申請締結(jié)使用許可合同的事實，就會產(chǎn)生侵害著作權(quán)的可

9、能性。5.結(jié)果回避可能性。卡拉OK裝置出租業(yè)者，在非常容易確定卡拉OK經(jīng)營店是否和著作權(quán)人締結(jié)了或者申請締結(jié)了著作權(quán)使用許可合同的情況下，可以采取措施回避著作權(quán)侵害的行為。（三）通信卡拉OK案（）3本案原告是日本音樂著作權(quán)管理協(xié)會，被告是株式會社，簡要案情如下：從事通信卡拉OK裝置出租和銷售業(yè)務(wù)的被告未經(jīng)原告許可，向93家社交飲食店出租通信卡拉OK裝置。該裝置不但儲存了大量卡拉OK音樂作品，而且被告在向93家社交飲食店交付通信卡拉OK裝置后，仍通過通信線路向這些店鋪提供新的歌曲數(shù)據(jù)，供其使用和儲存。被告提供的通信卡拉OK裝置還有一個特別功能，即如果這些店鋪不按照合約繳費的話，被告只要輸入一定的

10、信號，這些店鋪就無法再使用儲存在卡拉OK裝置里的音樂作品。原告以被告侵害其管理音樂作品的演奏權(quán)和上映權(quán)為由，起訴至大阪地方裁判所，要求被告采取措施，不再讓這些店鋪播放其管理的音樂作品。大阪地方裁判所判決支持了原告的訴訟請求。其主要理由如下：1.被告向演奏、上映原告管理音樂作品的各個社交飲食店提供了必不可少的卡拉OK裝置。2.被告在向各個社交飲食店出租卡拉OK裝置時，沒有盡到確認(rèn)這些店鋪是否與著作權(quán)人締結(jié)使用許可合同的義務(wù)，而且在得知各個店鋪構(gòu)成侵權(quán)后，沒有促使其獲得著作權(quán)人許可，也沒有解除出租合同或者采取措施停止卡拉OK裝置的使用。3.被告完全可以控制卡拉OK裝置的使用。4.被告獲得的出租費與

11、各個店鋪演奏、上映原告的音樂作品關(guān)系十分密切。據(jù)此，大阪地方裁判所認(rèn)為，被告的幫助行為與各個店鋪的著作權(quán)侵害行為關(guān)系密切，其有義務(wù)終止該幫助行為。在其中止幫助行為能夠制止著作權(quán)侵害行為而不中止的情況下，可以類推解釋為侵害著作權(quán)的主體，構(gòu)成日本著作權(quán)法第112條第1款所說的“侵害著作權(quán)者或者有可能侵害者”，原告可以對其提出差止請求（差止的具體內(nèi)容為：被告采取措施，不再讓93家店鋪播放卡拉OK樂曲）。（四）選撮見錄案（）4本案原告是每日放送、朝日放送等5家電視臺，被告是株式會社。簡要案情如下：被告生產(chǎn)、銷售一種面向集體宿舍的電視節(jié)目錄制裝置，該裝置通過天線接收電視臺信號，應(yīng)用戶的預(yù)約請求錄制并保存

12、一周的電視節(jié)目，并根據(jù)用戶的預(yù)約收看請求發(fā)送給各個用戶觀看。本案中，被告將此種電視節(jié)目錄制裝置銷售給集體宿舍的建設(shè)或者銷售者后，將其安放在集體宿舍的管理人員辦公室內(nèi)，并在各個用戶家里安裝了與電視機(jī)相連的配套收視器，配備了遙控器，在管理人員辦公室安裝了服務(wù)器，通過該服務(wù)器，該電視節(jié)目錄制裝置和用戶家里的收視器、被告的計算機(jī)組成了一個可以工作的聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)。具體工作原理和過程如下：用戶通過聯(lián)網(wǎng)收視器發(fā)出錄制預(yù)約指令，錄制裝置自動錄制，錄制完畢后應(yīng)用戶的收看請求指令自動將錄制好的電視節(jié)目發(fā)送給用戶，錄制裝置一旦發(fā)生故障，被告立即知曉，從而及時進(jìn)行維護(hù)。為此，每個用戶每月需要支付給被告1200-1400日

13、元的維護(hù)費用。原告每日放送等5家電視臺以著作權(quán)和著作鄰接權(quán)侵害為由，起訴到大阪地方裁判所，請求被告停止銷售電視節(jié)目錄制裝置并廢棄已經(jīng)生產(chǎn)的裝置。大阪地方裁判所認(rèn)為，由于用戶預(yù)約的節(jié)目可以供其他用戶或者后來入住的用戶選擇觀看，因此個別用戶的復(fù)制不構(gòu)成私人復(fù)制。被告生產(chǎn)、銷售電視節(jié)目裝置的行為雖然沒有構(gòu)成直接侵害著作鄰接權(quán)的行為，但該種行為幾乎必然導(dǎo)致侵害著作鄰接權(quán)的發(fā)生，在用戶直接侵害行為很難排斥、預(yù)防的情況下，即便電視節(jié)目復(fù)制裝置生產(chǎn)、銷售者的行為并非直接侵害權(quán)利的行為，也可以將其行為視為日本著作權(quán)法第112條第1項規(guī)定的“侵害著作鄰接權(quán)或者有侵害可能的行為”，從而準(zhǔn)許原告行使差止請求權(quán)。為此

14、，大阪地方裁判所判決被告應(yīng)該在涉案的關(guān)西地區(qū)停止銷售電視節(jié)目錄制裝置。大阪高等裁判所維持了一審判決，但所持理由有所不同。大阪高等裁判所認(rèn)為，被告在用戶對原告電視節(jié)目非法錄制過程中起到了技術(shù)上的決定性支配作用，并且在銷售該裝置后為了保持裝置穩(wěn)定的運行，還和設(shè)置在管理員辦公室的服務(wù)器進(jìn)行了聯(lián)網(wǎng)，通過遠(yuǎn)距離遙控對該裝置進(jìn)行了管理，并因此賺取了利益，因而被告為侵害著作鄰接權(quán)的主體。（五）案5（file rogue）本案原告是日本音樂著作權(quán)管理協(xié)會，被告是在網(wǎng)絡(luò)上提供P2P共享軟件服務(wù)的公司。簡要案情如下：被告提供的軟件是一款非常初期的P2P軟件，需要共享軟件的會員用戶訪問被告的中央服務(wù)器，才能獲得自己

15、所需要的文件。具體原理如下：被告的免費注冊會員用戶首先下載并安裝其提供的P2P軟件，然后訪問被告中央服務(wù)器，被告中央服務(wù)器顯示處在聯(lián)網(wǎng)狀態(tài)的其他用戶可以共享的文件，會員用戶下載使用。不過在這一過程中，被告的中央服務(wù)器本身并不儲存用戶可以用來共享的文件。原告以自動公眾送信權(quán)和送信可能化權(quán)被侵害為由，向東京地方裁判所起訴，要求被告停止侵害并賠償損失。審理此案的東京地方裁判所和東京高等裁判所一致認(rèn)為，雖然被告的中央服務(wù)器在其會員用戶交換文件的過程中不儲存文件，但因為用戶進(jìn)行文件交換時必須以安裝、使用其提供的軟件為前提，必須連接其服務(wù)器，而且必須在其服務(wù)器上確定自己所需要文件所在位置，并且被告在其網(wǎng)頁

16、上說明了該軟件的使用方法，幾乎所有用戶都按照該說明方法進(jìn)行使用，因此認(rèn)定被告對用戶侵害公眾送信權(quán)的系統(tǒng)進(jìn)行了管理，具備管理性；同時，被告從用戶下載P2P軟件的網(wǎng)站上獲得廣告收入，構(gòu)成利益性，因此被告構(gòu)成公眾送信權(quán)侵害的主體，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害和賠償損失的責(zé)任。（六）錄畫案6本案原告為日本放送協(xié)會，被告為某有限責(zé)任公司。簡要案情如下：為了讓居住在海外的日本人能夠方便地收看日本國內(nèi)電視，被告在日本國內(nèi)通過電腦電視錄制好電視節(jié)目后，經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)傳送給海外的用戶觀看。和上述選撮見錄案件中被告利用一臺錄制裝置為許多用戶提供服務(wù)不同的是，本案中被告安置在自己事務(wù)所內(nèi)的電腦電視與用戶在海外使用的電腦一一對應(yīng)，海外

17、用戶發(fā)出錄制指令后，只有與之對應(yīng)的唯一一臺錄制裝置為其錄制電視節(jié)目，被告也因此主張自己僅僅給用戶提供了放置錄制裝置的場所。為了使用戶能夠簡單地進(jìn)行操作，被告為用戶提供了使用該錄制裝置的專用軟件，用戶必須在網(wǎng)絡(luò)上注冊為被告的會員并經(jīng)過認(rèn)證后，才能享受該錄制服務(wù)。日本放送協(xié)會以著作鄰接權(quán)受到侵害為由，提出了請求被告停止提供該服務(wù)的假處分要求。東京地方裁判所一審決定、東京地方裁判所異議決定、日本知識產(chǎn)權(quán)高等裁判所上訴審決定一致認(rèn)定，被告構(gòu)筑并管理了一個錄制原告電視節(jié)目的系統(tǒng)，為復(fù)制行為主體。決定性的因素有四個方面：1.服務(wù)的性質(zhì)。被告提供的服務(wù)以居住在海外的日本人為服務(wù)對象，以讓其收看到日本電視節(jié)目

18、為唯一服務(wù)目的。2.系統(tǒng)的構(gòu)筑和管理。被告在自己的事務(wù)所內(nèi)設(shè)置了電視電腦、電視天線、加速器、分配機(jī)、服務(wù)器、路由器、監(jiān)視服務(wù)器以及軟件，并將其有機(jī)組合成一個錄制系統(tǒng)。這些器械都是被告準(zhǔn)備和被告所有的。被告時常監(jiān)控這個系統(tǒng)，以保證其順利工作。被告將這個系統(tǒng)作為一個整體進(jìn)行了管理。3.錄制的電視節(jié)目范圍由被告決定。4.被告主導(dǎo)了用戶的接觸和下載行為。用戶通過自己的計算機(jī)和被告運營的網(wǎng)絡(luò)接觸時，必須經(jīng)過會員認(rèn)證手續(xù)，然后按照被告在網(wǎng)絡(luò)上提示的順序錄制節(jié)目。（七）TV案7本案原告是日本放送協(xié)會，被告是株式會社永野商店。簡要案情如下：為了讓居住在海外的日本人、居住在日本國內(nèi)但經(jīng)常出差的人以及無法收到電視

19、信號的用戶能夠方便收看電視節(jié)目，被告給用戶提供了一個可以方便錄制和收看電視節(jié)目的系統(tǒng)。本案中被告系統(tǒng)的工作原理和上述第6個案件即錄畫案大致相同。不同之處在于：本案中用戶使用的錄制裝置是索尼公司生產(chǎn)的無地點限制電視（locationfree），8是市場上銷售的一般產(chǎn)品，無需被告提供任何特殊軟件，用戶從市場上購買回來后就可以直接用來收看電視節(jié)目；錄畫案中的電腦電視是被告提供的，而本案中被告用來為用戶錄制電視節(jié)目的無地點限制電視是用戶自己從量販店購買回來后交給被告的。此外，雖然無地點限制電視與用戶的專用電腦或者顯示器形成一一對應(yīng)關(guān)系，但用戶在對無地點限制電視下達(dá)指令時無需被告進(jìn)行任何特別認(rèn)證手續(xù)。原

20、告以被告提供的服務(wù)侵害其送信可能化權(quán)為由，向東京地方裁判所提出請求被告停止提供該服務(wù)的假處分請求。東京地方裁判所和日本知識產(chǎn)權(quán)高等裁判所認(rèn)為，由于無地點限制電視是在市場上可以隨意買到的不僅僅只有電視節(jié)目錄制功能的一般產(chǎn)品，被告的服務(wù)也沒有使用特殊的軟件，無地點限制電視也不能向多數(shù)用戶發(fā)送錄制好的電視節(jié)目，被告保管的多臺無地點限制電視也沒有作為一個整體系統(tǒng)發(fā)揮功能，因此不能認(rèn)定被告的行為侵犯了原告的送信可能化權(quán)。（八） MYUTA案9本案原告是株式會社，被告是日本音樂著作權(quán)管理協(xié)會。簡要案件如下：原告是提供儲存服務(wù)的公司。所謂儲存服務(wù)，一般是指：移動手機(jī)、個人電腦硬盤容量有限，在出差時大容量的數(shù)

21、據(jù)往往不適合攜帶，提供儲存服務(wù)的公司將用戶的大量數(shù)據(jù)保存到其服務(wù)器上，用戶到達(dá)出差地后再經(jīng)過互聯(lián)網(wǎng)讀取保存在服務(wù)器上的數(shù)據(jù)加以利用。但本案中原告不僅僅提供儲存服務(wù)。原告的裝置MYUTA首先將用戶的原始數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)變?yōu)榭梢杂糜谑謾C(jī)上播放的3G2文件，經(jīng)過原告的服務(wù)器后，用戶手機(jī)就可以保存本來是CD上的樂曲。原告擔(dān)心自己的服務(wù)受到日本音樂著作權(quán)管理協(xié)會的訴訟，就首先針對被告提起了債務(wù)不存在的確認(rèn)之訴。東京地方裁判所認(rèn)為，原告要想成功地向手機(jī)用戶提供服務(wù)，首先必須在其服務(wù)器內(nèi)復(fù)制被告樂曲，然后再向用戶的手機(jī)發(fā)送數(shù)據(jù)；該復(fù)制、發(fā)送行為是在原告支配下的服務(wù)器中完成的；雖然用戶可以決定復(fù)制哪首樂曲，但是原告提供

22、的服務(wù)中不可缺少的用戶軟件內(nèi)容、儲存條件、送信功能都是原告設(shè)計并決定的；用戶自己把CD上的原始樂曲數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換為手機(jī)可以播放的形式在技術(shù)上是困難的，恰恰是原告提供的服務(wù)才使其成為可能。綜合考慮這些因素，復(fù)制行為的主體應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為原告而不是用戶。由于原告提供的服務(wù)存在侵害被告復(fù)制權(quán)和自動公眾送信權(quán)的可能，所以東京地方裁判所對其請求沒有給與確認(rèn)。（九）案10本案原告是東京放送株式會社和靜岡放送株式會社，被告是日本數(shù)字化家電株式會社。簡要案情如下：被告將自己生產(chǎn)、銷售的一種具有電視節(jié)目錄制功能的母機(jī)置于自己的事務(wù)所內(nèi)，而將與母機(jī)一一對應(yīng)的子機(jī)租賃或出售給居住在海外的日本人使用。被告在日本國內(nèi)用母機(jī)錄制好電

23、視節(jié)目后，經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)傳輸給海外的用戶。其特點在于，在海外用戶發(fā)出錄制指令后，只有與之對應(yīng)的唯一一臺母機(jī)為其錄制、傳輸電視節(jié)目。在這個過程中，用戶不能隨意更改子機(jī)的設(shè)置。原告以復(fù)制權(quán)和著作鄰接權(quán)侵害為由，向東京地方裁判所提出被告停止提供該服務(wù)的假處分請求。東京地方裁判所認(rèn)為，被告以海外利用者獲得日本電視節(jié)目的復(fù)制品為目的而構(gòu)建了上述系統(tǒng)，該系統(tǒng)對于復(fù)制日本的電視節(jié)目并將復(fù)制了的節(jié)目向海外送信等活動具有重要意義。在設(shè)備調(diào)試過程中，母機(jī)置于被告事務(wù)所內(nèi)，為了使母機(jī)發(fā)揮功能，被告將電視天線端口通過分配器與母機(jī)相連、并提供電源和接入高速網(wǎng)絡(luò)，因此可以認(rèn)為被告是將其作為一個系統(tǒng)在事務(wù)所內(nèi)進(jìn)行著管理。調(diào)試完

24、畢后，即使母機(jī)設(shè)置場所被轉(zhuǎn)移，由于被告對母機(jī)的設(shè)置、維護(hù)以及運行環(huán)境的改善等，與將母機(jī)設(shè)置在被告事務(wù)所內(nèi)的情況一樣，屬于管理行為的繼續(xù)。據(jù)此應(yīng)該認(rèn)為，本案服務(wù)所提供的母機(jī)是處于被告的實質(zhì)性管理支配下的，被告將這些母機(jī)以及為該服務(wù)所提供的環(huán)境作為系統(tǒng)進(jìn)行著管理。同時，被告因此獲得了初期注冊費和租金等利益?；谏鲜隼碛?，東京地方裁判所認(rèn)定復(fù)制行為主體是被告而不是直接利用者。但是日本知識產(chǎn)權(quán)高等裁判所推翻了東京地方裁判所的這個判決。其主要理由是：被告對母機(jī)及附屬設(shè)備的設(shè)置、管理，只不過是為母機(jī)發(fā)揮功能提供一種技術(shù)性前提的環(huán)境和條件，只是基于技術(shù)性、經(jīng)濟(jì)性理由而代替利用者進(jìn)行的配備而已，不能以此認(rèn)為被

25、告實質(zhì)性地管理、支配著本案的復(fù)制行為。關(guān)于被告對母、子機(jī)之間通信的管理以及被告對復(fù)制環(huán)境的配備行為，即使是利用者親自對母機(jī)進(jìn)行管理（即被告不被視為行為主體）時也會發(fā)生，因此將被告視為行為主體的理由不充分。被告獲得的初期注冊費和租金，是出租機(jī)器本身及進(jìn)行維護(hù)管理所必要的對價，與是否提供錄像等問題無關(guān)。即使被告收受了每月2000日元的其它費用，也沒有足夠證據(jù)證明該費用具有作為復(fù)制信息的對價的性質(zhì)。因此，實質(zhì)管理、支配母機(jī)的是用戶而不是被告，被告提供的服務(wù)不過是使用戶的合理使用行為更加有效率，因此復(fù)制行為的主體不是被告而是用戶。二、日本學(xué)界關(guān)于著作權(quán)間接侵害行為的類型化及相關(guān)法理（一）日本學(xué)界關(guān)于著

26、作權(quán)間接侵害行為的類型化根據(jù)上述典型案例，日本學(xué)者對著作權(quán)間接侵害行為進(jìn)行了類型化。其中吉田克己教授和田村善之教授的分類最具有代表性。11田村善之教授將著作權(quán)間接侵害行為類型化為以下三種形式：1.對直接利用他人作品的行為進(jìn)行人為地管理乃至支配的行為。比如上述第1個案件中貓眼俱樂部的行為。這種行為的主要特點是間接侵害行為人雖不直接利用他人作品，但對直接利用他人作品的行為進(jìn)行了管理乃至支配。2.為直接利用他人作品提供利用手段的行為。比如上述第2個案件和第4個案件中被告的行為。該行為的主要特點是間接侵害行為人雖不直接利用他人作品，但為直接利用他人作品行為提供了利用手段。3.提供誘發(fā)利用他人作品行為系

27、統(tǒng)的行為。比如上述第5個案件、第6個案件、第7個案件、第8個案件、第9個案件中被告的行為。這種行為的主要特點是間接侵害行為人雖不直接利用他人作品，但為直接利用他人作品行為構(gòu)筑和管理了一個復(fù)制系統(tǒng)。吉田克己教授則將著作權(quán)間接侵害類型化為以下三種形式：1.場所機(jī)會提供型的間接侵害。指由于為直接利用他人作品行為提供了場所和機(jī)會，結(jié)果導(dǎo)致在自己支配的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生了著作權(quán)侵害行為。比如上述第1個案件中被告的行為。此種間接侵害行為的特點是直接行為人的利用行為受場所機(jī)會提供者的支配。2.道具提供型的間接侵害。指提供侵害著作權(quán)的道具而發(fā)生的著作權(quán)侵害行為，比如上述第2個案件、第3個案件、第4個案件中被告的行為。

28、此種間接侵害行為的特點是直接利用行為構(gòu)成著作權(quán)侵害，被告為此種直接侵害行為提供了工具。3.系統(tǒng)提供型的間接侵害。指為直接復(fù)制行為構(gòu)筑一個可以支配的復(fù)制系統(tǒng)并提供相應(yīng)服務(wù)的行為，比如上述第5至第9個案件中被告的行為。此種間接侵害行為的特點是直接利用行為基本上構(gòu)成著作權(quán)法上的合理使用行為，而且間接行為人對復(fù)制系統(tǒng)進(jìn)行了支配，并通過支配該復(fù)制系統(tǒng)對直接利用他人作品的行為進(jìn)行了支配。不過也存在例外，即少數(shù)情況下直接利用行為構(gòu)成侵權(quán)行為時，如果間接行為人為其提供了復(fù)制系統(tǒng)并對該系統(tǒng)進(jìn)行了支配，也構(gòu)成此種類型的間接侵害?？偟膩砜?，上述兩位學(xué)者的分類雖然說法不同，但實質(zhì)上大同小異，即將著作權(quán)間接侵害行為分為

29、對直接利用作品行為進(jìn)行管理乃至支配的行為、為直接侵害他人著作權(quán)行為提供工具的行為、為直接利用作品行為提供自己可以進(jìn)行管理乃至支配的復(fù)制系統(tǒng)的行為。（二）日本學(xué)界關(guān)于處理著作權(quán)間接侵害行為的相關(guān)法理上述案件中的被告或被判決承擔(dān)停止侵害的責(zé)任，或被判決承擔(dān)賠償損失的責(zé)任，或被判決同時承擔(dān)停止侵害和賠償損失的責(zé)任，為了從理論上解釋沒有直接利用他人作品的被告承擔(dān)著作權(quán)侵害責(zé)任的依據(jù)，日本學(xué)界在上述案例的基礎(chǔ)上，總結(jié)出了以下兩種追究被告責(zé)任的法理：1.卡拉OK法理。又稱為擴(kuò)張直接利用他人作品行為主體的手法，最初是指將管理和支配直接利用他人作品行為的場所和機(jī)會提供者作為直接利用他人作品行為主體，后來是指將

30、管理和支配復(fù)制他人作品的系統(tǒng)提供者作為直接利用他人作品行為主體的法理。卡拉OK法理是日本學(xué)者根據(jù)上述日本最高裁判所對貓眼俱樂部案件所作判決總結(jié)出來的。根據(jù)這個法理的最初含義，被告提供場所和機(jī)會的行為如果具備以下兩個要件，則盡管其沒有直接利用他人作品，也應(yīng)當(dāng)從法律角度評價為直接利用他人作品的行為主體。（1）管理、支配性。即被告對直接利用他人作品的行為（該種行為屬于合理使用等合法行為還是侵害著作權(quán)的行為在所不問）進(jìn)行了管理乃至支配，直接利用他人作品的行為人只不過充當(dāng)了場所和機(jī)會提供者非法利用他人作品的手和腳，即工具。在貓眼俱樂部案件中，被告對顧客的管理和支配性表現(xiàn)在：卡拉OK店事先準(zhǔn)備好了卡拉OK

31、曲目，顧客在這個范圍內(nèi)選擇歌唱的曲目；卡拉OK店的服務(wù)員勸誘顧客歌唱；卡拉OK店的服務(wù)員為顧客具體操作卡拉OK裝置。（2）利益性。即被告從直接利用他人作品的行為中獲利。在貓眼俱樂部案件中，這種利益性表現(xiàn)在：被告將顧客的歌唱作為一種營業(yè)手段，以此釀造一種氛圍，招徠喜歡此種氛圍的顧客光顧，從而提高了營業(yè)利益。日本最高裁判所上述判決，對日本地方裁判所產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。許多地方裁判所在此后的類似案件中，都通過管理、支配性和利益性兩個要件將并未直接利用他人作品的行為主體規(guī)范地等同于直接利用他人作品的行為主體。田村善之教授認(rèn)為，上述卡拉OK法理的意義在于兩個方面。一是明確肯定了著作權(quán)人可以對場所機(jī)會提供者行

32、使差止請求權(quán)。二是即使直接利用者的行為構(gòu)成著作權(quán)法上的合理使用等合法行為，場所機(jī)會提供者的行為也構(gòu)成著作權(quán)侵害。12然而，上述卡拉OK法理從誕生之日起就受到了諸多日本學(xué)者和法官的猛烈批判。批判首先來自當(dāng)時親自參與貓眼俱樂部案件審理的伊藤正己法官。伊藤正己法官認(rèn)為，如果是卡拉OK店的陪唱人員或者服務(wù)員歌唱，將卡拉OK經(jīng)營者作為直接利用主體是沒有問題的，或者是陪唱人員和顧客一起歌唱，將陪唱人員和顧客的歌唱視為一體從而認(rèn)定經(jīng)營者為音樂作品的直接利用主體也是沒有問題的。但在只有顧客單獨歌唱的情況下，把經(jīng)營者解釋為音樂作品的直接利用主體不免顯得有些牽強(qiáng)附會。理由在于，雖然經(jīng)營者的行為對顧客存在一定程度的

33、管理性和營利性，但顧客的歌唱行為并非基于雇傭、承包等契約關(guān)系或者基于對經(jīng)營者承擔(dān)的某種義務(wù)，完全是顧客自由、任意地利用音樂作品的行為。伊藤正己法官認(rèn)為，還是應(yīng)該著眼于卡拉OK裝置本身，認(rèn)定在卡拉OK店內(nèi)播放音樂伴奏帶的行為構(gòu)成演奏權(quán)侵害。13簡單地說，伊藤正己法官認(rèn)為，雖然卡拉OK經(jīng)營者對顧客的歌唱行為存在一定程度的管理，但還談不上已經(jīng)到了支配的程度，因此卡拉OK法理中的第一個要件不充足。伊藤正己法官的這種意見得到了一些日本學(xué)者的贊同。上野達(dá)弘準(zhǔn)教授認(rèn)為，根據(jù)“手足論”，只有在具備雇傭契約等關(guān)系的前提下，對直接利用行為具有密切的支配關(guān)系或者隸屬關(guān)系時，才能將直接利用行為主體評價為規(guī)范的利用行為

34、主體。在直接利用行為人按照自己的自由意志任意從事利用行為的情況下，不能認(rèn)為存在所謂的“手足關(guān)系”。上述的貓眼俱樂部案件中，顧客完全是按照自己的意思自由進(jìn)行歌唱，和卡拉OK經(jīng)營者之間并不存在支配和被支配的關(guān)系，因而不能將顧客的歌唱行為評價為卡拉OK經(jīng)營者的歌唱行為。14吉田克己教授也認(rèn)為，卡拉OK法理的擬制色彩過強(qiáng)。15田村善之教授和吉田克己教授則對卡拉OK法理中的利益性要件進(jìn)行了猛烈批評。田村善之教授認(rèn)為，即使沒有獲得具體的利益，如果間接行為人管理著直接侵害行為，在其能夠停止該直接侵權(quán)行為的情況下，就應(yīng)該采取措施停止該直接侵權(quán)行為。特別是在互聯(lián)網(wǎng)中，提供復(fù)制技術(shù)和服務(wù)的行為人即使沒有營業(yè)目的，

35、但在其提供行為可能誘發(fā)大規(guī)模直接侵害行為的情況下，對著作權(quán)人的影響也是非常巨大的。考慮到這些因素，田村善之教授認(rèn)為，卡拉OK法理只要具備管理性一個要件就足夠了。16吉田克己教授則認(rèn)為，卡拉OK法理通過手足論擴(kuò)張直接利用他人作品的行為主體并允許著作權(quán)人行使差止請求權(quán)的實質(zhì)在于，將著作權(quán)侵害行為由原來的未經(jīng)著作權(quán)人許可從事著作權(quán)法規(guī)定的作品利用行為，擴(kuò)張解釋為損害著作權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益的行為，因而必須嚴(yán)格劃定侵害行為與非侵害行為之間的界線。由此，應(yīng)該將卡拉OK法理規(guī)制的行為嚴(yán)格限定為將直接利用行為者作為“手足”而利用他人作品的行為，即支配直接利用他人作品行為的行為。吉田克己教授進(jìn)一步認(rèn)為，對直接利用行為

36、是否具有支配關(guān)系，可以通過是否存在雇傭契約、是否存在指揮命令關(guān)系、支配者是否決定利用他人作品的內(nèi)容和方式等要素加以判斷。一旦肯定了支配關(guān)系的存在，支配者就相當(dāng)于刑法上所說的間接正犯，可以判斷為規(guī)范的利用主體。如此一來，營利性也就不再屬于支配行為成立的要件。17或許是因為學(xué)者們猛烈批評的緣故，日本有些地方裁判所在后來的一些判決中，逐漸緩和甚至拋棄了卡拉OK法理中的利益性要件。在有些案件中，被告即使沒有獲得直接利益，而只獲得間接利益，比如上述第5個案件，日本裁判所也認(rèn)為符合利益性要件。在有的案件中，被告甚至根本沒有獲得任何利益，比如上述第6和第8個案件，日本裁判所也認(rèn)定被告屬于直接利用行為主體。在

37、第6個案件中，東京地方裁判所和日本知識產(chǎn)權(quán)高等裁判所一致認(rèn)為，被告構(gòu)成并管理了一個直接利用者可以錄制原告電視節(jié)目的系統(tǒng)，因此為侵權(quán)復(fù)制行為的主體。在第8個案件中，東京地方裁判所認(rèn)為，原告的文件格式轉(zhuǎn)換裝置以及相應(yīng)服務(wù)在用戶復(fù)制和在線傳輸被告享有著作權(quán)的音樂作品的過程中，發(fā)揮了支配性作用，因此為侵權(quán)復(fù)制和非法在線傳輸行為的主體。利益性要件緩和甚至拋棄的結(jié)果是，使得卡拉OK法理適用起來更加嚴(yán)厲。日本最高裁判所在貓眼俱樂部案件中創(chuàng)造的所謂卡拉OK法理在發(fā)展過程中，不但利益性要件發(fā)生了變化，而且管理支配性要件也發(fā)生了變化，主要表現(xiàn)為以下兩個方面：第一，管理支配的對象由貓眼俱樂部中的直接利用他人作品的行

38、為變成了為直接利用行為構(gòu)筑的復(fù)制系統(tǒng)和相應(yīng)服務(wù)。上述第5至第9個案例中，被告提供的都是這樣的復(fù)制系統(tǒng)和服務(wù)。按照吉田克己教授的觀點，在這幾個案件中，被告管理支配的對象之所以發(fā)生了變化，一方面是因為直接利用者是否成為被告系統(tǒng)的利用者、成為被告系統(tǒng)利用者之后是否實際利用這個系統(tǒng)、如何利用這個系統(tǒng)，都是由直接利用者自由決定的，因而不能認(rèn)為系統(tǒng)構(gòu)筑者管理乃至支配的是利用者行為；另一方面則是因為被告對系統(tǒng)的利用設(shè)置了一定規(guī)則和限制?；谶@兩個因素，可以認(rèn)為被告通過對復(fù)制系統(tǒng)和服務(wù)的管理、支配而對直接利用者的利用行為進(jìn)行了管理乃至支配。按照吉田克己教授的觀點，判斷被告是否對直接利用者復(fù)制他人作品的系統(tǒng)進(jìn)行

39、了支配，可以綜合考慮以下幾個要素：被告提供服務(wù)的性質(zhì)，是否以引起著作權(quán)侵害的行為作為唯一目的；是否為直接利用他人作品行為構(gòu)筑和管理了一個有機(jī)系統(tǒng)；是否決定利用他人作品的內(nèi)容；是否主導(dǎo)了直接利用他人作品的行為。如果回答都是肯定的，則被告構(gòu)筑并管理乃至支配了一個利用他人作品的系統(tǒng)，具備管理支配性。同時，吉田克己教授還認(rèn)為，對于這種系統(tǒng)管理支配型的間接侵害行為而言，還必須具備利益性，只有當(dāng)被告通過管理支配一個利用他人作品的系統(tǒng)并獲得了利益，著作權(quán)人才能行使差止請求權(quán)。18第二，由于管理支配的對象發(fā)生了變化，日本地方裁判所的判決結(jié)果也發(fā)生了變化，出現(xiàn)了否定管理支配性因而認(rèn)定被告非他人作品直接利用主體的

40、判決。最典型的就是上述第7個案件和第9個案件的終審判決。192.幫助侵權(quán)法理。幫助侵權(quán)法理是民法中共同侵權(quán)行為理論在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的應(yīng)用，因此并沒有什么新意。按照日本民法典第719條第2款的規(guī)定，教唆或者幫助不法行為人實施不法行為的，視為共同不法行為人，由此給他人造成損害的，承擔(dān)連帶責(zé)任。按照日本民法學(xué)界對該條文的一般解讀，構(gòu)成教唆性或者幫助性的共同侵權(quán)行為，一般需要具備以下幾個要件：被教唆者或者被幫助者的行為構(gòu)成侵權(quán)行為；教唆者或者幫助者實施了教唆或者幫助行為；教唆者或者幫助者主觀上具備過錯，明知或者應(yīng)當(dāng)知道被教唆者或者被幫助者實施侵權(quán)行為。民法的這種理論在上述第2、第3、第4個案件中得到了

41、應(yīng)用。根據(jù)幫助侵權(quán)法理追究場所等提供者的責(zé)任，日本學(xué)者之間在兩個問題上不存在分歧：一是按照日本民法典第719條和第709條的規(guī)定追究教唆者、幫助者的損害賠償責(zé)任不存在任何問題。二是教唆、幫助侵權(quán)的成立以被教唆者、幫助者，即直接行為者的行為構(gòu)成侵權(quán)為前提，在直接利用行為構(gòu)成著作權(quán)法上的合理使用等合法行為時，教唆者、幫助者也不構(gòu)成侵權(quán)。但是，根據(jù)幫助侵權(quán)法理，能否追究教唆者、幫助者的差止責(zé)任，日本判例和學(xué)說存在肯定說和否定說兩種截然相反的觀點。堅持肯定說的判例以上述第3個案件的判決和第4個案件大阪地方裁判所的判決為代表。這兩個判決的主要共同點在于，當(dāng)直接利用行為難以排除的情況下，考慮到被告提供的工

42、具和直接侵害行為之間的密切關(guān)系等因素，可以將工具提供者類推解釋為日本著作權(quán)法第112條第1款所說的“侵害著作權(quán)、著作鄰接權(quán)者或者有侵害之虞者”，從而準(zhǔn)許權(quán)利人直接行使差止請求權(quán)。這種做法得到了吉田克己教授的支持。吉田克己教授總結(jié)這兩個判例，從中抽象出追究被告差止責(zé)任的兩個判斷要素，即差止的必要性和侵害行為的低保護(hù)性。差止的必要性是指如果被告不停止幫助行為的話，從社會的角度看，停止直接侵害行為沒有可能性。在考慮差止的必要性時，被侵害利益的重大性也是需要考慮的一個因素。侵害行為的低保護(hù)性，是指被告非常容易停止銷售等侵害行為、保護(hù)被告銷售等侵害行為的必要性非常之低。吉田克己教授進(jìn)一步認(rèn)為，這兩個要件

43、，并不專門著眼于被侵害的利益，而是綜合考量了原被告利益，從而決定是否應(yīng)該追究教唆者、幫助者的差止責(zé)任。這種構(gòu)造與民法上通過差止保護(hù)絕對權(quán)的構(gòu)造不同。教唆者、幫助者雖然對著作權(quán)人利益構(gòu)成損害，但是日本著作權(quán)法并不認(rèn)為這是對著作權(quán)人利益的直接侵害，教唆者、幫助者的行為也并非直接利用著作權(quán)的行為，以此為前提，在考慮是否追究教唆、幫助者的差止責(zé)任時，就必須以差止的必要性和侵害行為的需要保護(hù)性為中心，進(jìn)行綜合判斷。20此外，還有學(xué)者從其他角度提出了贊成的理由。比如田中曲豆認(rèn)為，著作權(quán)屬于對著作物的獨占支配權(quán)，為了確保著作權(quán)人的這種支配手段，應(yīng)該維持著作權(quán)人排除妨礙對其著作物進(jìn)行獨占支配的地位，因而著作權(quán)

44、人差止請求的對象不應(yīng)該限定為直接利用行為人，對于幫助者，至少也應(yīng)該類推解釋為侵害主體，允許著作權(quán)人行使差止請求。從實效性上看，在侵害行為繼續(xù)的情況下，對于幫助者如果只能事后追究其損害賠償責(zé)任，對于保護(hù)權(quán)利人明顯是不利的。再者，從日本著作權(quán)法第112條第1款的規(guī)定看，作出上述理解也不存在文理上的問題。21否定說則以上述第2個案件以及東京地方裁判所對案的判決和2小學(xué)館案22的判決為代表。日本最高裁判所在上述第2個案件的判決中雖然沒有就是否應(yīng)該追究被告的差止責(zé)任發(fā)表任何意見，但東京地方裁判所在后兩個判決中則清楚表達(dá)了不支持原告差止請求的理由。綜合起來主要兩點：一是根據(jù)日本著作權(quán)法第112條第1款的規(guī)

45、定，只有形式上符合日本著作權(quán)法第21條至28條所列舉的各種利用行為，權(quán)利人才能行使差止請求權(quán)，才能追究被告的差止責(zé)任。如果將差止的對象擴(kuò)大到損害著作權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益的行為，則超過了法律解釋的限度，不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大了著作權(quán)人權(quán)利的范圍。二是將基于著作權(quán)的差止請求權(quán)與民法上的物權(quán)差止請求權(quán)進(jìn)行類比。物權(quán)差止請求的對象為侵害支配權(quán)的行為人，以此來看，基于著作權(quán)的差止請求權(quán)對象也應(yīng)當(dāng)理解為產(chǎn)生侵害行為者或者侵害之虞者，而不能隨意擴(kuò)大。東京地方裁判所的判決同樣得到了一些日本學(xué)者的贊成。比如，田村善之教授認(rèn)為，雖然按照日本民法典第719條和第709條的規(guī)定，幫助侵權(quán)法理在追究教唆者、幫助者的損害賠償責(zé)任方面不存在任何問題，但能否根據(jù)這個法理