國有企業(yè)境外投資監(jiān)管應充分發(fā)揮中國律師作用

1、國有企業(yè)境外投資監(jiān)管應充分發(fā)揮中國律師作用北京德和衡律師事務所  蔣琪    山東德衡律師事務所  賈國棟企業(yè)“走出去”進行境外投資，是企業(yè)實現(xiàn)全球化的重要方式，有助于企業(yè)在更大的范圍和更廣的領域合理配置資源。在我國，國有企業(yè)在境外投資中充當了先行者和主力軍的角色，特別是在能源領域的國際拓展中，更是國有企業(yè)和資本占據了主導地位，隨著全球化進程的推進，國有企業(yè)的境外投資活動將日趨頻繁，越來越多的巨額國資走出國門，這勢必對國資監(jiān)管部門的監(jiān)管能力和手段提出新的考驗和要求。    一、境外國有資產流失的現(xiàn)狀分析 

2、   我國境外國有資產流失相當嚴重，據初步估算，我國目前約有半數以上的境外企業(yè)處于非盈利或虧損狀態(tài)，更為嚴重是，我國相關部門目前還缺乏對境外國有資產存量數據的有效把握，由于一些企業(yè)的境外投資行為本來就是為規(guī)避中國政府的外匯管制或其他限制，加之原先國有企業(yè)體制管理上的混亂，這就形成了一些境外投資行為根本未向國內管理部門或上級主管機關申報或登記的情況，長期游離于國資監(jiān)管之外。從境外國有流失的方式上看，我國境外國有資產的流失通常表現(xiàn)為以下幾種方式：    1、企業(yè)境外投資過程中，由于企業(yè)管理決策人員對境外投資項目沒有進行嚴格的科學論證和風險分析，也沒

3、有相應的措施保障，導致決策失誤，投資失敗，最終造成國有資產流失。    2、駐外企業(yè)管理者素質及水平底下，日常經營不善，或者對所在國政治、經濟方面的環(huán)境缺少應急能力或風險管理能力，導致企業(yè)經營失敗，國有資產虧損、流失。    3、駐外企業(yè)經營管理人員違法、違規(guī)經營，比如，違規(guī)從事期貨、期權、外匯等高風險金融衍生品業(yè)務，或者未經批準擅自越權進行對外擔保、抵押，甚至在所在國從事違法經營活動，觸犯了所在國的法律，最終導致國有資產流失。    4、企業(yè)內部高級管理人員通過貪污、受賄、非法交易等手段，或以家人、親友

4、私人名義注冊離岸公司等方式，內外勾結隱匿、侵占、轉移、挪用、私分國有資產，惡意造成國有資產流失。    總結以上境外國有資產流失的具體表現(xiàn)形式，我們不難看出，境外國有資產的流失，從根源上講主要有三個方面的原因，一是投資決策失誤，致使投資項目虧損；二是境外公司治理結構及管理體制不完善，無法從體制上有效防范內部人控制、管理水平低下、違規(guī)操作；三是企業(yè)內部高管惡意貪污侵占等導致國有資產流失的行為。面對境外國有資產流失的現(xiàn)狀，我們不得不呼吁，在鼓勵企業(yè)“走出去”的同時，也要關注境外國有資產的保護問題，應采取措施，建立和完善相關制度，引導和支持中國律師積極“跟出去”，從而切

5、實加強境外國有資產的保護。    二、我國對境外國有資產監(jiān)管的法律體制    我國對國有資產實行分級管理制度，即中央和地方各級國資委分別代表國家行使出資人職責，與此相適用，我國對境外國有資產監(jiān)管的法規(guī)或者規(guī)范性文件主要包含三個層面，第一個層面是企業(yè)國有資產法和企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例，不僅適用于企業(yè)境內國有資產的監(jiān)管，也適用于企業(yè)境外國有資產的監(jiān)管；第二個層面是國務院國資委、財政部以及原國有資產管理局先后出臺的一系列國有資產監(jiān)管的部門規(guī)章或規(guī)范性文件，這些部門規(guī)章或規(guī)范性，有些是普遍適用于境內、外國有資產管理的，有些則是專門針對境

6、外國有資產管理而制定的文件，比如境外國有資產管理暫行辦法、境外國有資產產權登記管理暫行辦法等；第三個層面是地方各級人民政府或者國有資產監(jiān)督管理機構針對地方國有資產監(jiān)管的特點而制定的普遍或專門適用于境外國有資產監(jiān)管的規(guī)章或規(guī)范性文件，地方人民政府或者國有資產監(jiān)督管理機構制定的規(guī)章或文件對其監(jiān)管范圍內的國有資產具有直接約束力。以上三個層面文件構成了我國對境外國有資產監(jiān)管的法規(guī)體系。本文將在總結以上相關法規(guī)文件的基礎上，重點闡述以下幾項與境外投資密切相關的國有資產監(jiān)管制度。    1、境外投資管理制度    我國對企業(yè)境外投資主要進行四個方

7、面的管理：一是發(fā)展改革部門的境外投資核準管理，二是商務部門的涉外管理，三是外匯部門的外匯管理，四是國資部門的國資管理，本文重點講述國資部門對境外投資的國資管理制度。從各級國資委有關投資管理的文件來看，我國各級國有資產監(jiān)督管理機構在對境外投資進行管理和控制時，通常采用以下管理制度或者措施：    （1）年度投資計劃或投資預算的管理，各級國資委多數都要求其監(jiān)管范圍內的企業(yè)編制年度投資計劃或者年度投資預算報告，在規(guī)定時間內向其報送，年度投資計劃應包括總投資規(guī)模、資金來源、主業(yè)與非主業(yè)投資規(guī)模、主要投資項目的情況等，監(jiān)管部門以此來掌握企業(yè)投資的動態(tài)及發(fā)展趨勢。 

8、   （2）投資項目的核準或者備案管理，即要求企業(yè)對具體投資項目按照不同的劃分標準向國資委申請核準或者備案，例如中央企業(yè)投資監(jiān)督管理暫行辦法規(guī)定，國務院國資委對國有獨資企業(yè)的非主業(yè)投資實施核準管理，對主業(yè)投資實施備案管理；地方各級國資委也通常區(qū)分不同情況對其監(jiān)管范圍內企業(yè)的投資行為分別實施核準或者備案管理，例如，部分地方國資文件規(guī)定，對境外投資項目必須實行核準制，投資企業(yè)進行境外投資前必須持相關文件資料向國資委申請核準，取得核準意見后方可對外投資。    （3）風險評估論證制度，一些地方的國資委要求，對境外投資項目，在可行性研究過程中，必須組織

9、專家對投資地區(qū)的政治、經濟、法律、文化等環(huán)境因素進行充分評估論證，專家組成員應當包括相關行業(yè)的技術和管理專家，以及在投資、財務、法律、經濟等方面的專家，論證未通過或存在重大爭議的項目不得進入決策程序，對違反該論證程序進行對外投資的，應追究相關責任人的責任。    （4）重大事項報告制度，要求國有企業(yè)對境外投資中的重大事項及時向國資委報告，并形成制度，例如，中央企業(yè)投資監(jiān)督管理暫行辦法規(guī)定，企業(yè)對以下重大投資事項應當及時向國資委報告：（一）按國家現(xiàn)行投資管理規(guī)定，需由國務院批準的投資項目，或者需由國務院有關部門批（核）準的投資項目，企業(yè)應當在上報國務院或國務院有關部

10、門的同時，將其有關文件抄送國資委。（二）企業(yè)投資項目實施過程中出現(xiàn)下列情形的，應當重新履行投資決策程序，并將決策意見及時書面報告國資委：1.對投資額、資金來源及構成進行重大調整，致使企業(yè)負債過高，超出企業(yè)承受能力或影響企業(yè)正常發(fā)展的；2.股權結構發(fā)生重大變化，導致企業(yè)控制權轉移的；3.投資合作方嚴重違約，損害出資人權益的。    總結以上制度可以看出，國資部門對境外投資的管理更多側重于投資前或者投資中的風險防控，其目的在于最大限度地防止投資決策失誤導致的國有資產流失。    2、境外國有資產基礎管理制度  

11、0; 相對于投資管理制度而言，境外國有資產基礎管理制度則更側重于事后管理，是對國有資產投資形成的境外資產實行事后監(jiān)管，根據境外國有資產管理暫行辦法的規(guī)定，境外國有資產基礎管理的主要內容包括產權界定、產權登記、資產統(tǒng)計和資產評估等。國家針對各項基礎管理工作都制定有專門的文件，在產權界定方面，主要的法律規(guī)定有國有資產產權界定和產權糾紛處理暫行辦法；在產權登記方面，針對境外國有資產產權登記的特殊性，相關部門制定了專門的境外國有資產產權登記管理暫行辦法和境外國有資產產權登記管理暫行辦法實施細則，國資委成立后又制定了相關業(yè)務辦理規(guī)則；在資產統(tǒng)計方面，主要的依據有企業(yè)國有資產統(tǒng)計報告辦法；在資產評估方面，

12、除了國有資產評估辦法以及后續(xù)的相關規(guī)定外，國務院國資委制定了企業(yè)國有資產評估管理暫行辦法，對國有資產的評估作了詳細規(guī)定?；A管理工作非常重要，通過上述境外國有資產的基礎管理工作，我們可以掌握境外國有資產的基本信息，確立國有資產變動的基本規(guī)范，并以此作為加強監(jiān)管的基礎。    3、績效評價及考核制度    績效評價主要是對企業(yè)經營管理能力和經營成果的評價，是考察企業(yè)管理層水平的重要手段，對駐外企業(yè)而言，加強績效評價工作的管理猶為重要。國務院國資委相繼制訂了中央企業(yè)綜合績效評價管理暫行辦法、中央企業(yè)綜合績效評價實施細則、中央企業(yè)負責人經營

13、業(yè)績考核暫行辦法，對中央企業(yè)績效評價和業(yè)績考核的相關內容作了系統(tǒng)規(guī)定，地方各級國資委也先后建立了自己的績效評價和考核體系，應該說，績效評價及考核制度長期以來一直是國有資產監(jiān)管部門對企業(yè)及其經營者的經營進行監(jiān)管的重要手段，是建立激勵與約束機制的基礎，其相關內容需要進一步豐富和完善。    以上重點介紹了三類與境外投資緊密相關的國有資產管理制度，除上述制度外，各級國資部門在實踐中還形成了風險管理制度、法律顧問和法律糾紛管理制度、投資項目后評價制度、產權交易制度等若干管理制度，囿于篇幅，在此不一一介紹。    三、筆者對加強境外國有資產監(jiān)管

14、的建議    加強境外國有資產的監(jiān)管，防止境外國有資產的流失，是一項系統(tǒng)工程，筆者認為，加強境外國有資產監(jiān)管的根本問題還是要解決“出資人缺位”的問題，應該把重點放在現(xiàn)代公司治理結構的建立和完善以及企業(yè)內部利益機制的構造上；除此之外，作為國有資產的監(jiān)管者，監(jiān)管部門應重點建立準確、透明的企業(yè)信息形成及傳遞途徑，改變監(jiān)管部門作為信息弱者的地位，使境外國有資產的運營處于的陽光之下。其中，國資監(jiān)管部門和境外投資國企的上級主管機關應特別重視充分發(fā)揮中國律師配合企業(yè)走出去的法律保障作用。為此，筆者提出以下幾點不成熟的建議：    1、規(guī)范境外企業(yè)的

15、治理模式，結合監(jiān)管要求和所在國（地）法律，建立科學的公司治理結構，從體制上防止企業(yè)發(fā)生因決策失誤或者惡意侵害等各種原因導致國有資產流失的情形。    具體而言，就是要通過公司章程或公司內部管理文件加強董事會或國有資產授權經營主體對投資決策權的控制，明確董事會的權責，實現(xiàn)董事會對境外投資有效控制和對經理層的有效監(jiān)督，構建對境外資產保值增值負責的具有科學組織結構的企業(yè)內部決策主體；加強公司監(jiān)事會的職能，防止動機多元化的經營者行為與追求投資利潤最大化的出資人目標相矛盾，避免因信息不對稱導致國有出資人對企業(yè)經營活動的失控及內部人控制，以法律形式或者公司章程明確監(jiān)事會的職責

16、范圍和監(jiān)管目標，隨時發(fā)現(xiàn)并糾正經營管理行為的偏差；加強企業(yè)的激勵和約束機制，通過績效評價與考核，建立管理人員的收入與企業(yè)績效相掛鉤的激勵機制，調動境外企業(yè)經營者的積極性，并建立境外企業(yè)經營者的行為規(guī)范體系，有效約束經營者背離出資人利益的不經濟行為。    2、加強對境外企業(yè)的財務監(jiān)管，制定國有境外企業(yè)財務監(jiān)管辦法。    財務監(jiān)管的重點是建立準確、透明的境外企業(yè)信息形成及傳遞途徑，同時，應通過財務手段加強對企業(yè)資產及資金運營的控制，目前，我國境外企業(yè)或機構通常采用的組織形式，除了公司制外，還有代表處、辦事處、分公司和事業(yè)部等多種形式，

17、對公司制企業(yè)應采取加強公司治理和加強財務監(jiān)管并重的方式，而對代表處、辦事處、分公司和事業(yè)部等形式的機構，除加強內部管理外，可能最主要的監(jiān)管方式是財務監(jiān)管。國家相關部門可根據具體情況制定境外企業(yè)財務監(jiān)管的具體辦法，以使財務監(jiān)管信息更加規(guī)范、透明，使財務控制的手段更具科學性。    3、建立和完善境外國有資產流失的責任追究制度，加大懲處力度。    責任追究制度應至少涵蓋兩方面的情形，一是境外投資決策時，決策者違反決策程序，導致對境外投資決策的失誤，致使國有資產流失；二是駐外企業(yè)或機構在日常經營中，由于故意或者過失導致國有資產流失，對以上

18、兩種情形都應該追究責任者的法律責任，這種責任應包括民事責任、行政責任乃至刑事責任，刑事責任主要由國家司法機關依法追究，國有資產管理部門則應加強自身規(guī)章或者規(guī)范性文件的制定，形成具體明確的規(guī)定，重點追究國有資產流失者的行政責任以及民事賠償責任，行政責任可通過國資委對國有企業(yè)領導人的管理實現(xiàn)，而對于民事責任，筆者認為，在國有資產監(jiān)管的體系之下，探討國有資產流失的民事追償機制，對防止國有資產流失具有重大意義。    4、在國有資產監(jiān)督管理機構內部設立專門的境外國有資產監(jiān)督管理部門，專司境外國有資產的跟蹤管理。    我國目前的境外的國有資產數量多，規(guī)模大，家底不清，管理混亂，同時，境外國有資產的監(jiān)管往往會面臨所在國政治、經濟以及法律制度的不同等多種復雜的情況，對監(jiān)管的要求相對較高；因此，建議各級國有資產管理部門可根據具體情況以及監(jiān)管的需要，設立專門的對境外國有資產進行監(jiān)管的部門，對境外國有資產的經營、預算、交易、轉移和處置，進