企業(yè)改制方案設計應當注意的法律問題

1、企業(yè)改制方案設計應當注意的法律問題國有企業(yè)改制涉及法律關系復雜、具體事項繁多，其中蘊涵著諸多的法律風險。尤其是 國有企業(yè)產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓會涉及債權債務處理、職工安置、國有資產(chǎn)管理、國家對特定行業(yè)管理等 多方面問題，如不能逐一妥善解決，就會功虧一簣、前功盡棄。改制方案設計無疑是國有企 業(yè) 改制的重要環(huán)節(jié)，改制方案的優(yōu)劣直接關系到企業(yè)改制的成敗。實踐中，由于缺少專業(yè)人士 的參與，擬改制企業(yè)設計的改制方案多漏洞百出，不具有可操作性。筆者將根據(jù)自身從事多 起改制工作的經(jīng)驗，就企業(yè)改制方案設計階段應當注意的問題進行闡述，以期能對擬改制 企 業(yè)有所幫助。改制方案是企業(yè)改制的指導性文件，一經(jīng)主管部門批準，將成為企業(yè)

2、改制具體操作過程 的“綱領性”文件。當然，改制方案也可細化到每一個細節(jié)操作。判斷改制方案優(yōu)劣的核心標 準是其可操作性，具體而言，改制方案的可操作性主要體現(xiàn)在如下四個方面：一、是否符合國 家有關國企改制的政策方針；二、是否符合國有資產(chǎn)管理的相關規(guī)定；三、是否符合公司 法、合同法等相關法律規(guī)定；四、是否充分考慮相關利益主體的利益保護。筆者依據(jù)上 述標準，簡要闡述如下：一、要符合國家有關國企改制的政策方針國家有關國有企業(yè)改制的主要政策依據(jù)有：1、1993年11月14日，中共十四屆三中全會中共中央關于建立社會主義市場經(jīng)濟 體 制若干問題的決定指出：國企改制的方向是建立“產(chǎn)權清晰、責任分明、政企分開、管

3、理科 學”的現(xiàn)代企業(yè)制度。2、1999年9月22日，中共十五屆四中全會關于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的 決定，重申推進國企改制和發(fā)展任務的緊迫性 ；要推進國有企業(yè)的戰(zhàn)略性改組；建立和完 善現(xiàn)代企業(yè)制度，繼續(xù)推進政企分開，探索國有資產(chǎn)管理的有效形式，大中型企業(yè)實現(xiàn)規(guī)范 的公司制改革等。3、2003年10月，中共十六屆三中全會中共中央關于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干 問題的決定提出，建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權制度。結合上述相關政策，改制方案設計過程中，必須要體現(xiàn)政策要求，把握正確的改革方 向。國企改制的方向是建立現(xiàn)代企業(yè)制度，因此改制方案設計中就應充分考慮到改制企業(yè)的

4、實際情 況，按照現(xiàn)代企業(yè)模式構建改制后企業(yè)的股權架構及法人治理結構。實際操作中，很多企業(yè) 沒有準確領會上述政策，認為改制只是股東人數(shù)及性質(zhì)的簡單變化，改制后企業(yè)股權依然相 對集中，最終導致改制失敗或不得不進行二次改制。建立現(xiàn)代產(chǎn)權制度的核心就是產(chǎn)權的流動性，但是不能片面追求所謂的“流動性”而將 國有企業(yè)一賣了之。因此，改制方案中應當考慮到改制帶來的種種負面影響，如應當妥善 安置職工以避免影響社會的穩(wěn)定。此外，改制方案中還應當充分考慮改制后企業(yè)的發(fā)展問題。國有企業(yè)改制后，要建立現(xiàn) 代企業(yè)制度，使企業(yè)獲得長久發(fā)展，各方應對改制后的企業(yè)后續(xù)發(fā)展事宜做出安排。二、要符合國有資產(chǎn)管理的相關規(guī)定國有資產(chǎn)管

5、理是國有企業(yè)改制成功與否的關鍵所在。涉及國有資產(chǎn)管理方面，國家出臺 過很多法律規(guī)定，國資委設立后又專門出臺企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法對企業(yè)國有 產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓進行了詳細的規(guī)定。依據(jù)國有資產(chǎn)管理相關規(guī)定，筆者認為要特別注意如下問題：1、改制方案應當依據(jù)現(xiàn)有國有資產(chǎn)管理相關規(guī)定，規(guī)范操作。實際操作中，很多改制方案并沒有注意到有關國有資產(chǎn)管理的規(guī)定，沒有涉及甚至違反了有關國有資產(chǎn)管理的規(guī)定， 致使改制方案不具有可操作性。尤其是國資委企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法在2004年2 月1日生效后，很多企業(yè)依然沿用以往國有資產(chǎn)管理體制設計改制方案，改制方案自然無操作 性可言。2、改制方案設計過程中，應當明確企業(yè)國

6、有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓須形成相應內(nèi)部決策文件（具體包括總經(jīng)理辦公會議/董事會審議意見以及工會/職工代表大會的意見），否則會導致轉(zhuǎn)讓行為 無效。3、改制方案（包括企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓方案），須取得有關主管部門批準。如未獲得上 述批準，有可能會導致轉(zhuǎn)讓行為無效。4、改制方案應當涉及清產(chǎn)核資、資產(chǎn)評估等事項。資產(chǎn)評估經(jīng)核準或者備案后，作為 轉(zhuǎn)讓定價的參考依據(jù)。未經(jīng)資產(chǎn)評估，不得直接確定交易價格。5、涉及企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓須進入產(chǎn)權交易所掛牌交易。如有競買者還應進行拍賣或招 投標。無競買者時，可采用協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式。實際操作中，很多改制企業(yè)考慮到時間成本并未 進場公開交易，有國有資產(chǎn)流失之嫌。6、如企業(yè)改制后轉(zhuǎn)讓方不再控股

7、，方案還應簽署企業(yè)重組方案和職工安置方案等文件。7、應確保涉及改制企業(yè)的債權債務、職工安置等事項均能得到妥善解決，否則可能導 致企業(yè)國有產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓行為無效。8、關于無形資產(chǎn)問題。轉(zhuǎn)讓時應充分考慮無形資產(chǎn)（包括品牌/商譽等）的價值。如 交易價格中不能體現(xiàn)無形資產(chǎn)的價值，就會導致國有資產(chǎn)的流失。9、關于付款方式問題。依據(jù)規(guī)定，受讓方首期付款不得低于總價款的 30%,其余款 項可在受讓方提供合法擔保的情況下，在產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓后一年內(nèi)付清。近期，媒體頻頻曝光企業(yè)改制過程中的國有資產(chǎn)流失問題，國有資產(chǎn)流失的原因之一就是未能依法公開轉(zhuǎn)讓，因此依據(jù)現(xiàn)有規(guī)定進行“陽光交易”是避免企業(yè)及責任人政策風險保 證改制成功的唯

8、一選擇。三、要符合現(xiàn)行公司法、合同法等法律規(guī)定 企業(yè)改制中經(jīng)常會涉及改制操作中的細節(jié)問題，這些實施細節(jié)也將是未來簽署改制相關協(xié)議的內(nèi)容，也將涉及到不同法律主體（多為公司）之間的法律關系，因此改制方案應當符合合同法、公司法等相關法律的規(guī)定。主要應當注意以下幾個問題：1、要注意是否違反公司對外投資超過公司凈資產(chǎn)50%的限制。企業(yè)改制經(jīng)常會涉及 股權轉(zhuǎn)讓、新設公司（MBO）等方式，因此公司法有關公司對外投資比例的限制必須遵 守。對于某些特定公司如創(chuàng)業(yè)投資公司則可做例外情形處理。2、方案涉及公司對外投資事項，應注意需要公司相應的權力部門做出決議。3、改制方案如涉及公司股權向非股東方的第三方轉(zhuǎn)讓，須以其

9、他股東的放棄其優(yōu)先購 買權為前提，否則前述股權轉(zhuǎn)讓行為將無效。4、價款支付問題，應符合國有資產(chǎn)管理的規(guī)定以及合同法的相關規(guī)定。5、改制方案中涉及債權債務轉(zhuǎn)讓問題。根據(jù)合同法的規(guī)定，債權的轉(zhuǎn)讓需通知債務 人，債務的轉(zhuǎn)讓需征得原債權人的同意，否則將不發(fā)生轉(zhuǎn)讓的法律效力。6、企業(yè)改制過程中，如涉及合并、分立等事項，相關方案設計也要考慮公司法、合同法中的相關規(guī)定。7、改制方案中如附有相關合同文本，則應當符合合同法相關規(guī)定。四、要充分考慮相關利益主體的利益保護改制涉及國家、企業(yè)、企業(yè)職工、上下游企業(yè)等相關利益主體的利益，能否兼顧到各方 利益也是影響改制成功與否的重要因素之一。國有企業(yè)改制首先要充分保障企

10、業(yè)職工利益，這 是影響社會安定的重要因素，要放到政治高度考慮。具體涉及改制方案過程中，應當注意如 下問題：1、改制方案涉及過程中，首先應對改制企業(yè)職工現(xiàn)有狀況進行明確如職工的基本情況、 社會保障情況、安置費用預算等事項，這是設計職工安置方案的前提條件。2、對于企業(yè)改制前的遺留問題應當首先解決，即改制企業(yè)拖欠職工的工資、醫(yī)療費和 挪用的職工住房公積金以及企業(yè)欠繳的社會保險費，應當以改制企業(yè)現(xiàn)有資產(chǎn)清償。3、勞動關系處理情況。包括：改制后的企業(yè)與職工解除勞動合同、重新簽訂勞動合同 情況（人數(shù)及勞動合同期限、支付經(jīng)濟補償金標準、總額）。4、原企業(yè)拖欠分流安置富余職工工資、醫(yī)藥費等債務情況及償還辦法。5、社會保險關系接續(xù)情況。包括：原企業(yè)為職工繳納社會保險費情況；改制企業(yè)為職工辦理社會保險情況。由于國家對于職工利益保護只有原則性規(guī)定，具體實施時帶有極強的地方政策性，這也增加了實際操作的難度。筆者以為，要充分保護職工的利益，關鍵要解決安 置費用的充足。建議改制企業(yè)充分利用國家各種扶植政策，爭取獲得更有利的改制政策，解 決職工利益保護問題，也為改制后企業(yè)的發(fā)展奠定基礎。此外，如何協(xié)調(diào)改制企業(yè)相關債權債務關系，尤其是保護債權人也是不容忽視的問題。實 踐中解決改制企業(yè)的債務問題有多種方法，如“債轉(zhuǎn)股”、“債務轉(zhuǎn)移”、“吸引投資資金 還債”