居住權制度適用范圍初探

1、居住 權 制度 適用范圍初探我國物權立法中增設居住權制度的規(guī)定無疑是法律移植上的一大突破，但尚有許多理論問題值得探討。其中居住權制度的適用范圍問題是一個必須澄清的關鍵性問題，因為這關系到對居住權制度價值和制度功能的認識，并影響到制度體系的建構。本文運用歷史的方法、比較的方法、分析的方法，對此進行了初步探討，并對我國物權法草案及最近提出的第四次審議稿中有關居住權適用范圍的相關規(guī)定進行了評析，提出了修改和完善的建議， 以期對我國的物權立法有所裨益。一、居住權與居住的權利居住權內涵十分豐富， 在國際公約、憲法行政法等公法領域以及物權法等私法領域含義并不相同。在國際公約及憲法中，通常的表述是居住的權利

2、，或稱住房權、住宅權。如世界人權宣言第十三條第一款規(guī)定：“人人都享有在其國境內自由遷徙及居住的權利”。這里所說的居住的權利是指空間意義上的在什么地方停留的問題，是與遷徙相對應的在某一地方常住的狀態(tài)，對這種權利的保護是人身自由的重要內容。國際公約中還有一種作為生存權這一基本人權意義上的居住的權利（又稱住房的權利）。世界人權宣言第二十五條規(guī)定：“人人有權享受為維持其本人和家屬的健康及福利所需的生活水準，包括食物、衣著、住房、醫(yī)療和必要的社會服務”。聯合國經濟、社會和文化權利委員會關于獲得適當住房權的第四號一般性意見（第六屆會議，一九九一年）第一條規(guī)定：“適足的住房之人權由來于相當的生活水準之權利，

3、對享有所有經濟、社會和文化權利是至關重要的。” 1這里所說的居住的權利是指為生存而必須提供的住房方面的保障。我國憲法第三十九條規(guī)定了公民的住宅不受侵犯，以保障公民居住的安全與安寧，雖然不是從正面直接規(guī)定憲法保障公民居住的權利，但通過反向解釋可以推斷出這一精神。而在私法領域內，在物權法上，居住權則有其特定含義，是指非所有人因居住而使用他人住房及其附屬設施的權利，是他物權中的用益物權之一種。上述國際公約和憲法中的居住權與物權法中的居住權在適用范圍上明顯不同。國際公約中的居住權是要求締約國承認和保護的基本人權，其適用的主體是國家；憲法作為公民權利的保障書，其中的居住權主要是調整國家和公民之間的住房財

4、產關系，以保護公民的居住權利，防止遭受公權和他人的侵害；物權法中的居住權則是用于調整平等民事主體之間的房屋用益關系。在私法領域，對他人住房進行居住的權利可由兩種法律關系創(chuàng)設，一種是通過物權法律關系創(chuàng)設，即產生作為他物權的居住權；另一種是通過債權法律關系創(chuàng)設，即產生承租權、借用權等。由于物權與債權性質上的不同，所以居住權與承租權、借用權在法律效力、權利內容、權利保護方式等方面均有所不同，不可將二者混淆。二、婚姻家庭關系中的居住權從淵源看，居住權最早產生于羅馬婚姻家庭關系中，而且與財產繼承制度緊密相關，最初是作為生活保障的制度設計而存在的。在羅馬共和國擴張以前以及擴張后的相當時間里，羅馬家庭在其社

5、會生活中居于主要地位。2家庭的基礎是家長權。3與家長權相適應，在財產繼承方面實行概括繼承制度。4在當時的羅馬社會，死者往往以遺囑指定一家子為其財產的概括繼承人，而其他非家長繼承人一般不能取得家產繼承權。為使他們生活獲得保障，家長往往通過遺贈方式將部分遺產的使用權贈與其他子女。5所以，在羅馬，家長通過遺贈方式將房屋的居住權贈與部分家庭成員，以使受遺贈人的基本生活得以保障是在早期社會中就已經存在的客觀事實。到了共和國末期，隨著羅馬向外擴張，外省人不斷增加，傳統(tǒng)的婚姻制度也發(fā)生了變化，一種新的婚姻形式一一無夫權婚姻6日益增多。被解放的奴隸的數量也在不斷增加?！懊坑黾议L亡故，那些沒有繼承權而又缺乏或喪

6、失勞動能力的人的生活就成了問題。因此，丈夫和家主就把一部分家產的使用權、收益權、居住權等遺贈給妻或被解放的奴隸，使他們生有所靠，老有所養(yǎng)。這些權利，優(yōu)帝一世時統(tǒng)稱為人役權?！?所以，從淵源上看，居住權在羅馬社會中脫胎于婚姻家庭領域，并作為人役權的一部分，主要發(fā)揮著扶養(yǎng)、救助的功能。羅馬法中居住權有如下幾個特點：1、人身性。居住權是家長（房屋所有人）為特定身份關系的親屬或被解放的奴隸而設，具有人身專屬性。由 于這種人身性的限制， 所以羅馬法中的居住權只能適用于自然人，且不能夠自由轉讓、 繼承，一旦居住權人死亡，虛所有權人的所有權便回復到完整狀態(tài)。所以，這種居住權還不是一種真正獨立的財產權。關于居

7、住權人是否可 以把標的物出租給第三人，羅馬法學家曾經存在爭議，優(yōu)帝一世時予以肯定。他在給大區(qū)長官尤里安的信中認為這是“最人道的做法”，因為受遺贈人自己使用它與將其出租給他人以獲取租金并無區(qū)別。82、救助性。設定居住權的目的是為了解決特定主體的生活困難，具有扶危解困的救助性質。在居住權的設定方式上，一般采用遺贈的方式，體現了溫情脈脈的家庭倫理色彩。3、期限性。由于居住權具有人身專屬性，所以一旦權利人死亡，居住權便消失。故居住權是一種有期限的 權利，其最長期限為權利人的終生。羅馬人創(chuàng)設居住權制度， 保障了部分社會弱勢群體的基本生存權利，體現了民法的人文關懷精神，符合現代人權保障的要求；居住權制度將

8、物的所有和利用相分離，有利于物盡其用，充分發(fā)揮物的使用價值，這與現代物 權法的發(fā)展方向是一致的。但傳統(tǒng)居住權制度也有其弊端：居住權無償將所有權的權能分屬于兩方，妨礙對標的物的改良， 不利于經濟的發(fā)展。9居住權的人身性、不可轉讓性以及濃厚的家庭倫理色彩使其適用范圍狹窄，無法在婚姻家庭關系之外充分發(fā)揮制度價值和制度功能，變成了一種封閉的、不完全獨立的財產權，無法適應現代商品流轉社會的要求?！皞鹘y(tǒng)居住權具有很強的人身依附性，不得轉讓、繼承和出租，也不可以就居住權設定抵押權以及其他任何權利負擔，即使居住權人生活拮據，為生計所迫也不例外，這顯然是一種封閉式的、僵化的權利設計"。10因此,居住權

9、必須突破人役權性質的限制，擴大適用范圍，才能適應變化了的社會形勢的需要。三、居住權適用范圍的擴張大陸法系各主要國家繼承了羅馬法的傳統(tǒng)，在民法典中大都規(guī)定了居住權制度。但由于社會政治、經濟、文 化背景等的不同，完全照搬傳統(tǒng)居住權制度已經明顯不能適應現代商品經濟社會的需要，因此，瑞士、意大利、 智利、葡萄牙等國在傳統(tǒng)居住權制度中都增加了與時代發(fā)展相適應的內容。比如，在保護居住權人權利的同時， 明確了居住權人的善良管理人義務、正常維修義務等。瑞士民法典規(guī)定，對于居住權人對物的違法或不適當的使 用，所有人可以提出異議。并且，在有證據證明其權利遭受危害時，有權請求居住權人提供擔保，以此來平衡對所有權人和

10、居住權人的平等保護。但從根本性質上看， 這些居住權仍屬于傳統(tǒng)的人役權性質的居住權，其適用范圍仍以家庭成員之間的救助或養(yǎng)老為主。這種傳統(tǒng)的居住權在資本主義條件下有一定的局限性，其適用范圍狹窄、無法流通的缺陷與市場經濟的要求格格不入。為保持居住權在市場經濟社會中具有長久的生命力，這些缺陷必須予以克服。但繼承羅馬法傳統(tǒng)的意大利、 瑞士等國家對上述缺陷的克服卻不是通過對居住權自身的改變來完成的，而是通過發(fā)展用益權使其突破傳統(tǒng)人役權性質的限制來解決的。用益權和居住權存在著種屬包含關系，且用益權的客體范圍涵蓋了動產和不動產，適用范圍相當廣泛。 在商業(yè)流通越來越發(fā)達的市場經濟社會中，利益驅動使得一切財產都有

11、成為商品的沖動，對他人財產利用的用益權也不例外。為此，現代各國都突破了用益權的人役權性質，規(guī)定用益權可以自由轉讓，從而出現商業(yè)化的趨勢，即出現所謂的商事用益權。當在商業(yè)流通領域對房屋進 行投資時，用益權為當事人提供了合適的制度選擇。而居住權仍適用婚姻家庭領域，以解決養(yǎng)老、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)等 問題。兩者相互補充，各司其職，較好地完成了市場經濟條件下房屋的利用問題。因居住權與用益權的特殊包含 關系，故居住權可以準用用益權的大部分規(guī)則，立法上十分簡約。意大利、瑞士等將居住權和用益權相結合的立法技術，一方面保持了與羅馬法人役權形式上的一致性，另一方面通過用益權的發(fā)展彌補了居住權人役性在市場經濟條件下的不足，

12、值得稱道。所以，對居住權的研究絕不能拋開用益權而單獨地、孤立地進行。與上述立法相比，法國民法典還通過契約自由原則來進一步發(fā)展居住權制度。根據民法典第625條至第635條關于居住權（以及使用權）的規(guī)定，居住權可以由法律規(guī)定或依合意設定。實際上，契約成為居住權設定的主要方式。在以自由主義為其理性基礎的法國民法典中，居住權設定也充分體現了契約自由的精神。民法典第628條規(guī)定：“使用權及居住權依設定行為的規(guī)定，其范圍的廣狹，亦依設定行為的約款決定。”而法典第630條以下關于居住權的規(guī)定屬任意性規(guī)定，只有在當事人未作約定的情況下才具有補充當事人意思不足的作用。這就意味著，民法典賦予當事人以創(chuàng)設居住權的廣

13、泛自由，當事人完全可以突破傳統(tǒng)居住權的人身專屬性、不可轉讓性、無償性、期限性等特征，而依合意自由約定其適用范圍和權利內容，這無疑為居住權的發(fā)展預留了一條廣闊的通道，增強了可適性。德國居住權立法與上述國家均有所不同，頗具特色和代表性。 德國法上有兩種居住權。 一種是在民法典中規(guī) 定的作為限制人役權的居住權，即權利人所享有的“排除所有人而將建筑物或建筑物的一部分作為住房使用的權 利"。11這種作為限制人役權的居住權忠實地秉承了羅馬法的居住權傳統(tǒng)，不得轉讓和繼承，即使出租也需要得到所有權人的同意。在資本主義商品經濟已經高度發(fā)達的德國社會，對他人住房的物權性利用已經遠遠超出家庭扶養(yǎng)的范圍，更

14、具時代特點的是商業(yè)投資用途，例如建筑造價補貼、時間分配式共有12等。此時再照搬產生于羅馬田園社會的居住權制度，其不適應性是十分明顯的?！霸诮K老財產范圍內， 這種時間上以及人身上的限制，當然完全有意其意義。 但在居住權某種程度上體現為投入建筑資金之對待給付時（建筑造彳補貼），應另當別論；此時居住權之不得轉讓性與不得使用出租性，為一項不合理的缺陷?！?13為彌補這種缺陷， 德國于1951年通過了住宅所有權及長期居住權法。在這部單行法中，傳統(tǒng)居住權被改造成一種長期居住權。與德國民 法典中的居住權一樣，長期居住權也是以住宅為標的之一項物權性使用權；但長期居住權可以讓與和繼承，而且長期居住權人有權進行任

15、何合理的用益，尤其是享有出租權。14這就使長期居住權溢出了婚姻家庭領域，擺脫了人身專屬性的限制，成為一種商業(yè)投資的手段，因而可以在更廣闊的市場流通領域中發(fā)揮制度價值。居住權適用范圍的擴張，是使居住權制度適應變化了的社會政治、經濟、文化背景而作出的必然選擇，是由農業(yè)社會進入到商品經濟社會房屋利用形式多元化的必然要求。這一過程，誠如梅因對所有進步社會運動的發(fā)展歷程所概括的那樣，也是一個居住權“從身份到契約”的發(fā)展過程，即居住權逐漸突破人身限制，成為可以通過契約自由創(chuàng)設和轉讓的獨立財產權的過程。期間，居住權的性質已經發(fā)生了根本性的轉變，傳統(tǒng)的、附屬性的、 人役權性的居住權已經轉變?yōu)橐环N獨立的用益物權

16、性質的居住權。當然，居住權適用范圍的擴張并不意味著現代社會已對傳統(tǒng)居住權進行了徹底的否定，相反，傳統(tǒng)居住權在婚姻家庭關系中仍有其存在的價值和意義，仍發(fā)揮著養(yǎng)老、扶養(yǎng)、撫育等重要功能。法學研究和立法的任務在于如何整合這兩種性質不同而又具有緊密聯系的權利 形態(tài)，使其可以兼顧不同的社會需求。四、我國居住權制度適用范圍的立法選擇及對中華人民共和國物權法（草案）相關規(guī)定的評析物權法征求意見稿和草案中都對居住權做出了規(guī)定，目的是為了 “切實保護老年人、婦女、以及未成年人居住他人住房的權利"。15根據這一立法宗旨，結合物權法草案對居住權的規(guī)定看，我國物權法草案中的居住權實質是作為人役權的傳統(tǒng)居住權

17、。對此，學者存在很大爭議。反對物權法中規(guī)定居住權的一個重要的理由便是其在我國無適用的余地，因而立法不須無的放矢作此規(guī)定。持這種見解的學者中以梁彗星教授為代表。梁彗星教授認為，我國物權立法創(chuàng)設居住權的目的，是要解決三類人的居住問題。一是父母；二是離婚后暫未找到居所的一方（通常是女方）;三是保姆。父母的居住問題已經通過繼承法、婚姻法的規(guī)定得到了解決 ；離婚后暫未找到居所的一方的居住問題可以通過住宅商品化予以解決；保姆的居住權問題只是極個別的情形，為了極少數人的問題，創(chuàng)設一種新的物權，創(chuàng)設一種新的法律制度，既不合邏輯，也不合情理！ 16另有學者從制度創(chuàng)立的社會成本的角度進行研究，認為“物權法是否值得

18、用很大的篇幅詳細規(guī)定一項適用空間狹小、人們對之冷漠的制度，這種立法成本的考量并非無意"。17雖然以上述理由作為否定我國物權法中規(guī)定居住權的根據并不充分18，但學者們的意見也絕非毫無道理。物權法是一個地區(qū)和民族財產歸屬和利用關系的法律體現，最具固有性、民族性、地域性，立法上絕不能盲目照搬。但這并不是說我們不能移植作為舶來品的居住權制度，問題的關鍵是我們應該引進一種什么樣的居住權制度。一個必須面對的客觀現實是，我們現在所處的社會政治、經濟、文化背景已經完全不同于羅馬時代，制度借鑒時必須考慮這種差異，并結合本國國情進行揚棄，絕不可僵化地固守傳統(tǒng)。作為后發(fā)的正邁向市場經濟的國家，市場經濟發(fā)達

19、國家在居住權制度上所作的有益探索可以為我們移植居住權制度提供借鑒和參照，從而提高其在我國社會的適用性。有學者敏銳地覺察到了這一點，富有遠見地提出我國居住權立法應當“視野拓寬與功能轉換”。19按照這一思路，我們再去考察世界各國居住權制度，可以發(fā)現，有些國家的居住權適用范圍早已沖突了傳統(tǒng)人役權的限制，而在更為廣闊的社會空間發(fā)揮其作用。“居住權的功能不僅僅限于保護社會弱者的層面。其適用范圍，經歷了一個從僅局限于離婚婦女等社會弱勢群體演進到廣泛適用于一般財產權利人；其社會功能，也經歷了一個從保護弱者的社會性功能演進到作為實現所有人對財產利用多樣化手段之一的投資性功能。其適用范圍和社會功能的不斷擴大和延

20、伸，對于更好地保護社會弱者的利益、貫徹所有人的意志、更好地利用財產權利為己、為社會創(chuàng)造財富發(fā)揮了其他制度所無法替代的作用。”20因此，在立法不規(guī)定商事用益權的情況下，我國物權法應當突破居住權人役權性質的限制，擺脫傳統(tǒng)居住權僅適用于婚姻家庭領域的束縛，努力適應市場經濟發(fā)展的需要，通盤考慮婚姻家庭領域和一般財產利用和投資領域的不同需要，并依此來構建我國的居住權制度體系。按照上述立法方向和目標進行檢討，我國物權法草案確有值得商榷之處。我國現行物權法草案中所規(guī)定的居住權，是典型的人役權性質的傳統(tǒng)居住權，其弊端早已為人們所詬病。 在立法上沒有采取其他補救措施和技術處理的情況下，單獨規(guī)定這種僅適用于婚姻家庭領域的居住權，確實會為屋投