控股股東的誠信義務2

1、百度文庫-讓每個人平等地提升自我第8講控股股東的誠信義務一、控股股東的誠信義務概述傳統(tǒng)公司法理念認為，股東有別于公司董事，其除了出資義務不必對公司和其他股東再負 有義務和責任。股東作為公司的出資人，依法享有自益權和共益權，股份公司的股東還享有完全自由地轉讓股份的權利，而其處分自身股份的行為，完全出于自愿，并無特別義務加以約束。然而由于控股股東在行使控制權時，有著只注重自身利益，而忽視公司利益、 少數(shù)股東利益的天然傾向，大量股份公司的董事會，從選任、日常運作到重大決策，其實都是受到控制股東的制約甚至完全操縱。監(jiān)事會、經理層等公司機關和人員也全都聽命于控制股東的調遣。 所以，許多股份公司的控制股東

2、扮演著公司業(yè)務執(zhí)行和經營者的角色，享有遠遠超出一般股東權的特殊權利，甚至包括董事的部分權利。這就導致控股股東濫用控制權的現(xiàn)象頻頻發(fā)生，其結果就是損害公司及中小股東合法權益的現(xiàn)象屢見不鮮。各國公司法逐漸認識到，對控股股東的種種行為課以特別的義務和責任約束的重要性。二、控制股東義務的法理基礎及其具體制度體現(xiàn)控制股東義務的性質如何，學說不一。擇其要者：其一為善良風俗說，認為控制股東若濫 用其資本多數(shù)決是對公序良俗的違反。其二為信任義務說，此為美國公司法普遍接受的理論，認為控制股東在對公司事務進行投票時，負有信任義務(fiduciary duty) 。其三為當前在大陸法系比較流行的誠信義務說，認為基于

3、控制股東的實際權利必須對之課以誠信義務。一般說來，控股股東的誠信義務包括注意義務和忠實義務兩個方面，前者要求控股股東在經營管理公司時要與任何一個謹慎的人在同等情形下對其所經營的事項給與同樣的注意，而后者則要求禁止自我交易和權利濫用?？傮w來看，控股股東的誠信義務表現(xiàn)為行使表決權時的誠信義務和影響公司業(yè)務執(zhí) 行時的誠信義務，前者指控股股東在為自身利益行使表決權時，不得損害公司及少數(shù)股東的利益，,而后者是指控股股東運用其給予控股股東的資格所具有的影響力而直接決定公司的生產目標和 決策時，不得損害公司及少數(shù)股東的利益。從公司法理方面來看，就控股股東而言,/其給予強大的表決力而產生的支配和影響,、可能會

4、使控股股東的實際權限完全超越股東為維護其自身利益所 需要的權力限度。根據(jù)利益和風險相一致原則，公司股東的表決權本身即蘊含著一種因介入公司利益和其他股東利益而產生的誠信義務此外，公司作為一種資本企業(yè)，其一個很大的特點就在 于其權利設計和制度安排是以資本為中心而展開的，這就要求貫徹資本多數(shù)決原則時要以股份平等為基礎，其邏輯結果就是多數(shù)派股東的意思即為公司的意思。然而由于股份平等是基于資本表決力的平等，并非給予股東資格的平等，因此，實踐股份平等的結果往往會犧牲股東平等。也就是說，基于股份平等的資本多數(shù)決原則所擬制的多數(shù)派股東的意思為公司意思的假定并不總是正確的。多數(shù)派股東的意思并不一定真正體現(xiàn)公司和

5、其他股東的利益和需求。然而對于公司這個制度來說，基于股份平等的多數(shù)決原則往往又是最合理的。 這是就必須通過其他途徑來救濟形式正義所帶來的不能兼顧實質正義的損害。因此，新公司法對控制股東的義務和責任作了詳細規(guī)定，具體體現(xiàn)在公司法第16條、第20條、第21條和第125條中。第一，首次明確界定了控股股東以及實際控制人的范圍。控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。而實際控制人，是指雖不是公司

6、的股東，但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。第二，規(guī)定了股東對公司和其他股東的誠信義務。控制股東違反誠信義務，給公司和其他股東造成了損失的，應該停止該行為，并承擔相應的賠償責任。英國早在1948年就在公司法中規(guī)定了小股東正當利益的保護條款。1985年又對小股東提起申請的條件和法院頒布命令的內容做了全面規(guī)定。即：如果某小股東認為公司正在采取或已經采取的行為（包括不作為）將導致對他的不公正待遇，他可以向法院提起申請要求禁止這種行為。法院可以進一步授權申請人提起民事訴訟，要求賠償損失。很顯然，如果公司行為系由控制股東所決策，控制股東又確有違反注意義務之實，應承擔連帶的責任。德

7、國股份法規(guī)定：“控制企業(yè)的法定代理人違背其義務的，其作為連帶債務人對公司負有賠償由此發(fā)生的損害的義務。對控制企業(yè)的法定代理人是否已盡通常且認真的業(yè)務執(zhí)行人有爭議的，其負舉證責任?！边@就是控制股東的損害連帶賠償責任。由于受控公司處于弱勢地位，該條款還規(guī)定了此種情況下的舉證責任倒置。這與英美法的觀念不同，后者認為對控制股東的要求應與對董事要求相比略輕，所以此類賠償要求應由原告方舉證控制股東確實違反注意義務、從事了不公平的交易。新公司法規(guī)定，公司股東應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利

8、益。公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。這是對股東濫用其股東權利、公司法人獨立人格以及股東有限責任行為的規(guī)制。這一條實際上是總括性地禁止了公司控股股東、實際控制人濫用其控制權的其意義在于要求控股股東應行為。從該條文的反面來看，實質上是在強調控股股東的誠信義務,當本著誠信的原則來對待其所具有的控制地位，在行使其控制權應充分考慮公司和其他股東的利益，不得作出有損于公司和其他股東利益的決定或行為。第三，對控股股東、實際控制人利用關聯(lián)交易侵害公司權益的行為進行

9、了明確約束。(1)關聯(lián)交易是一把“雙利劍/關聯(lián)公司是公司制度發(fā)展的必然產物。關聯(lián)雙方通過人財物、產供銷等關系， 優(yōu)化內部資源配置，提高資產盈利能力；通過相互拆借資金，相互提供擔保，及 時籌措資金，有效地把握投資機會，提高資金營運效率；因此，關聯(lián)公司已經成 為推動現(xiàn)代社會經濟發(fā)展的力量。 然而，關聯(lián)公司對社會經濟也產生了一定的負 面作用，我國的關聯(lián)公司普遍存在利用從屬公司的獨立人格，通過非法關聯(lián)交易，侵害從屬公司及其中小股東和債權人利益等問題。在我國的證券市場上，許多上市公司利用關聯(lián)交易來粉飾業(yè)績、 操縱利潤、規(guī)避法律或者逃避債務，嚴重妨礙 著我國資本市場的健康發(fā)展，從而最終背離市場經濟的交易規(guī)

10、則，損害從屬公司及其中小股東和債權人的利益。因此，規(guī)范關聯(lián)交易成為公司法和證券法關注的 重點。(2 )立法上對控股股東利用關聯(lián)交易侵害公司權益的行為進行了明確約束。對控股股東利用關聯(lián)交易侵害公司權益的行為，各國立法和司法實踐均對其予以了明確約 束?！翱刂乒蓶|在轉讓自身股份給第三者時，對公司、債權人和其他股東都負有注意義務，尤其 是在涉及到公司重大利益 (如公司收購)之時?！?美國的示范商事公司法對此也已經給出了 明確的規(guī)定，許多州在立法上也將此種義務規(guī)定到法典當中。而德國學術界偏重于從股東權的本質來探討控制股東的注意義務，認為這種義務是基于控制股東的地位即體制的控制而產生的?？刂乒蓶|理應和小股

11、東承擔不同程度的義務。德國股份法在“關聯(lián)企業(yè)” 一編規(guī)定控制股東在對其所屬公司下達指示時， 應盡到正常與忠實管理人的義務。同時，規(guī)定了在簽訂支配和盈余移轉協(xié)議時，對在外股東(即被控制企業(yè)的其他中小股東)必須給以適當?shù)难a償。對于我國大多數(shù)股 份公司來說，都存在著控制股東實際掌握公司業(yè)務執(zhí)行和經營權的問題。因此，承認并強調控制股東對公司和其他股東誠信義務，就更有其必要性。我國新公司法第 217條首先明確規(guī)定了關聯(lián)交易的定義，“關聯(lián)關系，是指公司控股 股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關系，以及 可能導致公司利益轉移的其他關系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為

12、同受國家控股而具有關聯(lián)關系?！?“直接控制”是指通過股東會直接影響公司的經營決策或直接對公司的執(zhí)行機關發(fā)號 施令，而“間接控制”是指通過控制公司的人事，即通過向董事會委派或選派董事，控制公司的經營決策層（董事會）進而對公司經營活動施加影響。相比而言，后者是控股股東對公司施加影響的最基本方法。 在我國，國家控股的企業(yè)有很多，、 如果只因為同為國家控股而將這些企業(yè)之間的關系一概定性為關聯(lián)關系，則顯然是不合適的。因此，新公司法特別規(guī)定，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關聯(lián)關系。其次，新公司法對控股股東、實際控制人利用關聯(lián)交易侵害公司權益的行為進行了具體而明確的規(guī)定。新公司法第 21條規(guī)明

13、確規(guī)定，“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！?這一規(guī)定不僅明確將控股股東、實際控制人列為義務主體進行直接規(guī)制，還將受控股股東、實際開支人控制的公司董事、監(jiān)事、高級管理人員也吸納進來間接規(guī)制其不法行為。該規(guī)定是對控股股東、實際控制人濫用控制權行為的極大約束，實質上是對控股股東可以了在關聯(lián)交易行為上的誠信義務?！岸隆⒏呒壒芾砣藛T不得有下列行為：（三）違反公司章程的規(guī)定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經股東會、股

14、東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應當歸公司所有?！毙鹿痉ㄒ环矫婷鞔_規(guī)定了關聯(lián)人由于不正當關聯(lián)交易而損害公司利益應承擔的損害賠償責任，賦予了公司以損害賠償請求權，使得公司的合法權益得到了有效的保護；另一方面，公司法更是強制性的規(guī)定了董事和高級管理人員的忠實義務和相應的模式責任，若其違反法律的規(guī)定而從事違背忠實義務的關聯(lián)交易行為，其違法所得將收歸于公司所有， 這就有力地杜絕了管理層違反忠實義務、從事不當?shù)年P聯(lián)交易行為的情形發(fā)生。同時，公司法還規(guī)定了，“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關聯(lián)關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他

15、董事行使表決權。該董事會會議由過半數(shù)的無關聯(lián)關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯(lián)關系董事過半數(shù)通過。/出席董事會的無關聯(lián)關系董事人數(shù)不足三人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議?！痹趯﹃P聯(lián)交易進行表決的時候，為了確保關聯(lián)交易的程序公正，大多數(shù)國家立法都設立了利害關系人的表決權排除制度。我國公司法上述條文正是規(guī)定了對利害關系董事的表決權排除制度。這是指排除或限制與某一決議有利害關系的董事或其代理人在董事會上就該決議事項行使表決權的機會。這種立法設計的主旨在于排除利害關系董事對于董事會決議的不利影響，避免由于利害關系董事的“利益沖突”而作出有損于公司的投票選擇。這一制度安排可以在公

16、司機關內部對關聯(lián)交易的合法性予以有效審查，并判定其是否對公司和股東公正。此外，公司法規(guī)定出席董事會的無關聯(lián)關系董事人數(shù)不足三人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議。這么規(guī)定的原因在于只有兩名無關聯(lián)董事便形成均衡狀態(tài)，就難以作出有效決議，或只有一名無關聯(lián)董事時，對其作出的決策的合理性又值得懷疑，因此為公平而理性的對關聯(lián)交易進行審議，唯一可行的解決辦法就是將決議提交給股東大會審議。至于股東大會決議是否要關聯(lián)股東回避，新公司法沒有作出明文規(guī)定，但從法學方法論的角度來看，依照“相似問題相似處理原則”應當作肯定的解釋。第三，規(guī)定了關聯(lián)股東的表決權回避制度。新公司法第16條規(guī)定，“公司向其他企業(yè)投資或者

17、為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。 公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。”這種通過限制表決權來達到規(guī)范控股股東行為的目的的這一做法在各國的公司立法中是非常普遍的，他將有效的約束控股股東利用表決權優(yōu)勢操縱公司決議 工的行為，對中小股東權益的保護以及公司的長遠利益起著非常重要的重用。 最后，新公司法還增加了公司法人

18、人格否認制度和獨立董事制度。就前者而言，當不正當關 聯(lián)交易造成公司人格混同和不獨立時，雖然直接損害的是公司的利益，但控股股東掏空子公司的行為同時也給子公司的債權人增加了風險，這便可以通過公司法人人格否認法理來解決，從而為債權人的利益提供間接的保護（直接的保護應該是下面談到的“深石原則”）。至于獨立董事制 度，下文將會詳細討論， 一句話概括，新公司法賦予了獨立董事對于關聯(lián)交易的監(jiān)督審查權。 這便有力地防范違法的關聯(lián)交易行為的發(fā)生和對公司以及公司的其他股東等利害關系人利益的 損害情形的發(fā)生。第八章控股股東對其他股東的義務/第五十八條除法律、行政法規(guī)或公司股份上市的證券交易所的上市規(guī)則所要求的義務外，控股股東在行使其股東的權利時，不得因行使其表決權在下列問題上作出有損于全體或部分股東的利益的決定：（一）免除董事