《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法試行》釋義

1、建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）釋義前? 言2014 年 8 月 4 日，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)了建筑工程施工轉(zhuǎn)包違 法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行） （建市 2014118 號(hào)） （以下簡(jiǎn)稱 認(rèn)定查處辦法 。為了便于大家正確理解 認(rèn)定查處辦法 條文的具體含義， 住房城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場(chǎng)監(jiān)管司組織有關(guān)人員， 根據(jù) 有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定， 結(jié)合文件起草過(guò)程中對(duì)有關(guān)問(wèn)題的分析研判， 起 草了認(rèn)定查處辦法的條文釋義，供大家參考。第一條 ? 為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動(dòng)， 保證工程質(zhì)量和施工 安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護(hù)建 筑市場(chǎng)秩序和建設(shè)工

2、程主要參與方的合法權(quán)益，根據(jù)建筑法、 招 標(biāo)投標(biāo)法、合同法以及建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例、建設(shè)工程 安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例、 招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例等法律法規(guī)，結(jié)合建筑 活動(dòng)實(shí)踐，制定本辦法?！踞屃x】 本條是關(guān)于認(rèn)定查處辦法制定目的和依據(jù)的規(guī)定。制定認(rèn)定查處辦法的目的：為了有效遏制建筑施工轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為， 規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序， 保證工程質(zhì)量和施工安全。 制定認(rèn)定查處辦法依據(jù)是：建筑法、招標(biāo)投標(biāo)法、合同 法以及建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例 、建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例 招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例等法律法規(guī)。第二條 ? 本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程。【釋義】 本條是關(guān)于認(rèn)定查處辦法適用范圍的規(guī)定

3、。房屋建筑工程指各類結(jié)構(gòu)形式的民用建筑工程、工業(yè)建筑工程、構(gòu)筑物 工程以及相配套的道路、通信、管網(wǎng)管線等設(shè)施工程。工程內(nèi)容包括地基與 基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)、建筑屋面、裝修裝飾、建筑幕墻、附建人防工程以及給水 排水及供暖、通風(fēng)與空調(diào)、電氣、消防、智能、防雷等配套工程。?市政基礎(chǔ)設(shè)施工程包括給水工程、排水工程、燃?xì)夤こ?、熱力工程、?市道路工程、城市橋梁工程、城市隧道工程（指城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的穿山過(guò)江隧 道、地鐵隧道、地下交通工程、地下過(guò)街通道）、公共交通工程、軌道交通 工程、環(huán)境衛(wèi)生工程、照明工程、綠化工程。?第三條 ? 住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負(fù)責(zé)統(tǒng)一監(jiān)督管理全國(guó)建筑工程違法發(fā) 包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為

4、的認(rèn)定查處工作。縣級(jí)以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程違法發(fā)包、 轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認(rèn)定查處工作?！踞屃x】本條是關(guān)于違法行為認(rèn)定查處工作職責(zé)分工和實(shí)施主體的 規(guī)定。各地對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛 靠等違法行為認(rèn)定查處工作的具體職責(zé)分工， 由各省級(jí)人民政府住房城 鄉(xiāng)建設(shè)主管部門按照本辦法規(guī)定在制定本地的實(shí)施細(xì)則中予以明確。第四條 ? 本辦法所稱違法發(fā)包， 是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有 相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個(gè)人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行 為?！踞屃x】 本條是關(guān)于違法發(fā)包定義的規(guī)定。本條是根據(jù)建筑法、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例等

5、法律法規(guī)關(guān) 于工程發(fā)包方面的禁止性規(guī)定， 對(duì)違法發(fā)包行為進(jìn)行的定義。 本條規(guī)定 的“ 等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為”是理解的重點(diǎn)和難點(diǎn)。如建筑法第二十二條規(guī)定： “發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給 具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。”第二十四條規(guī)定： “提倡對(duì)建筑工程 實(shí)行總承包， 禁止將建筑工程肢解發(fā)包。 不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完 成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。” 建設(shè)工程質(zhì)量 管理?xiàng)l例第七條規(guī)定： “建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等 級(jí)的單位。建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包?！毙枰赋龅氖?， 由于個(gè)人不符合企業(yè)資質(zhì)的主體條件， 現(xiàn)行法律法 規(guī)規(guī)定要將工程發(fā)包或分包給承包單位。因此

6、，在本辦法中，為準(zhǔn)確界 定違法發(fā)包、以及轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包行為，將發(fā)包人把工程發(fā)包給個(gè)人或承包人將工程分包給個(gè)人的做法均列為違法行為。另外， 這里的建設(shè)單位也包括代建單位。第五條 ? 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：（一）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的；（二）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施 工單位的；（三）未履行法定發(fā)包程序， 包括應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)， 應(yīng)當(dāng) 申請(qǐng)直接發(fā)包未申請(qǐng)或申請(qǐng)未核準(zhǔn)的；（四）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件， 限制、 排斥潛在投標(biāo)人 或者投標(biāo)人的；（五）建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同 的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的；（六）建設(shè)

7、單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項(xiàng)工程又另 行發(fā)包的；（七）建設(shè)單位違反施工合同約定， 通過(guò)各種形式要求承包單位選 擇其指定分包單位的；八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為【釋義】 本條是關(guān)于違法發(fā)包的八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。其中第（一）、（二）、（五）種情形是根據(jù)違法發(fā)包的定義直接 規(guī)定的情形；第（三）、（四）、（六）、（七）種情形是依據(jù)建筑 法、招標(biāo)投標(biāo)法和招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例對(duì)工程招標(biāo)發(fā)包的有 關(guān)規(guī)定， 從未履行發(fā)包法定程序、 設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件、 另行發(fā)包、 指定分包等角度規(guī)定的四種具體情形；第（八）種情形是兜底條款，需 要根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定以及具體違法行為認(rèn)定。例如城鄉(xiāng)規(guī)劃法

8、 第四十條規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管 線和其他工程建設(shè)的， 建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向城市、 縣人民政府城鄉(xiāng) 規(guī)劃主管部門或者省、 自治區(qū)、 直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請(qǐng) 辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證?！比艚ㄔO(shè)單位違反該規(guī)定，未辦理建 設(shè)工程規(guī)劃許可證就進(jìn)行工程施工發(fā)包的，也應(yīng)屬于違法發(fā)包行為。按照建設(shè)工程分類標(biāo)準(zhǔn)（ GB/T50841 2013）規(guī)定，本辦法單 位工程是指具備獨(dú)立施工條件并能形成獨(dú)立使用功能的建筑物或構(gòu)筑 物。除單獨(dú)立項(xiàng)的專業(yè)工程外， 建設(shè)單位不得將一個(gè)單位工程的分部工 程施工發(fā)包給專業(yè)承包單位。第六條 ? 本辦法所稱轉(zhuǎn)包， 是指施工單位承包工程后，

9、不履行合同 約定的責(zé)任和義務(wù)， 將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解 后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為?！踞屃x】 本條是關(guān)于轉(zhuǎn)包定義的規(guī)定。建筑法、合同法雖然沒(méi)有明確規(guī)定轉(zhuǎn)包的定義，但卻規(guī)定 了法律禁止的兩種轉(zhuǎn)包行為。如建筑法第二十八條規(guī)定：“禁止承 包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人， 禁止承包單位將其承包的 全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！?合同法第 二百七十二條規(guī)定： “承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三 人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第 三人。”建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第七十八條第三款規(guī)定 : “本條例 所稱轉(zhuǎn)

10、包， 是指承包單位承包建設(shè)工程， 不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)， 將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解 以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！北巨k法對(duì)“轉(zhuǎn)包” 的定義正是來(lái)源于此，并在表述上更加細(xì)化和精確。第七條 ? 存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包：（一）施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；（二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以 后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理 機(jī)構(gòu)或未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、 技術(shù)負(fù)責(zé)人、 質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、 安全管理負(fù) 責(zé)人等主要管理人員， 不履行

11、管理義務(wù)， 未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組 織管理的；（四）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H 施工單位收取費(fèi)用， 主要建筑材料、 構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購(gòu)由其他單 位或個(gè)人實(shí)施的；（五）勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位 承包的全部工程， 勞務(wù)分包單位計(jì)取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)?業(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的；（六）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過(guò)采取合作、 聯(lián)營(yíng)、 個(gè)人 承包等形式或名義， 直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或 個(gè)人施工的；（七）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為?！踞屃x】 本條是關(guān)于轉(zhuǎn)包的七種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。其中第（一）

12、、（二）種情形是根據(jù)轉(zhuǎn)包的定義直接規(guī)定的情形； 第（三）、（四）、（五）、（六）種情形是從主要管理負(fù)責(zé)人、履行 管理義務(wù)和主要材料設(shè)備采購(gòu)、 勞務(wù)分包、 其他形式等表現(xiàn)形態(tài)來(lái)規(guī)定 的四種具體情形；第（七）種情形是兜底條款，明確除規(guī)定的六種情形 外，法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為也應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。第（一）種情形屬于比較典型、比較常見(jiàn)的轉(zhuǎn)包行為，比較好理解 和認(rèn)定。第（二）種情形說(shuō)明：首先，轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個(gè)獨(dú)立法 人或其他組織或個(gè)人。 若承包人承包工程后， 以內(nèi)部承包方式授予自己的分公司或內(nèi)部機(jī)構(gòu)（不包括子公司）施工，則不構(gòu)成轉(zhuǎn)包。其次，承 包人必須是將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后， 以分包的

13、名義分別轉(zhuǎn)讓 給其他單位或個(gè)人才構(gòu)成轉(zhuǎn)包。 若承包人只是將其承包工程中的分部分 項(xiàng)或某一部分分包給其他單位或個(gè)人， 應(yīng)構(gòu)成分包或違法分包而不是轉(zhuǎn) 包。第（三）種情形說(shuō)明：在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位 在承接工程之后， 應(yīng)當(dāng)在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)并派駐實(shí)際管理人 員，履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，對(duì)工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理。如 果施工單位未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐相應(yīng)的項(xiàng)目負(fù)責(zé) 人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員， 而現(xiàn)場(chǎng)施工卻在進(jìn)行， 視為不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)， 未對(duì)該工程 的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，可認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。需要說(shuō)明的是，如果施工單 位

14、雖以自身名義在現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立了項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)， 但項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的主要管 理人員（包括項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù) 責(zé)人等）同施工單位間沒(méi)有合法的勞動(dòng)合同、工資、社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的， 對(duì)施工單位的行為可認(rèn)定為轉(zhuǎn)包， 對(duì)實(shí)際施工人可認(rèn)定為掛靠， 此款與 第十一條關(guān)于掛靠的第（五）種情形的認(rèn)定對(duì)應(yīng)一致。第（四）種情形說(shuō)明：在正常、合法的施工承包關(guān)系中，主要建筑 材料、 構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購(gòu)應(yīng)有施工單位負(fù)責(zé)采購(gòu)。 但法律法規(guī)并 不禁止施工單位委托其他單位或個(gè)人采購(gòu)材料設(shè)備， 尤其是進(jìn)口材料設(shè) 備的委托采購(gòu)， 如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個(gè)人采購(gòu)材料設(shè)備系受其委托， 有委托代理的證

15、據(jù)且其他單位或個(gè)人除受委托采購(gòu) 材料設(shè)備之外， 并不負(fù)責(zé)具體施工事宜； 同時(shí)施工單位能夠證明自己履 行了合同約定的責(zé)任和施工管理義務(wù)，則不認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。第（五）種情形說(shuō)明：勞務(wù)作業(yè)分包是合法的，但勞務(wù)分包單位收 取的費(fèi)用應(yīng)僅限定在勞務(wù)報(bào)酬及必要的輔材費(fèi)用。 如果建筑主材、 構(gòu)配 件、設(shè)備等都是由勞務(wù)單位購(gòu)買，施工設(shè)備、周轉(zhuǎn)材料租賃也由勞務(wù)分 包單位租賃， 勞務(wù)分包單位的承包范圍與施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的 范圍相同，對(duì)施工總承包或?qū)I(yè)承包單位可認(rèn)定存在轉(zhuǎn)包行為。第（六）種情形說(shuō)明：合作、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部個(gè)人承包等形式本身并不 被法律所禁止， 均是施工單位生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中提升競(jìng)爭(zhēng)力和企業(yè)效益的 有效措施。

16、但近些年來(lái)卻產(chǎn)生了大量以合作、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部個(gè)人承包等形 式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人施工的違法情 形。如何認(rèn)定，關(guān)鍵在于：承包人是否實(shí)際參與工程的組織施工與管 理及合作、聯(lián)營(yíng)人是否以自身身份或聯(lián)合體身份參與施工；合作、聯(lián) 營(yíng)人是否具有實(shí)施該工程的資質(zhì)。兩者必須全部滿足才能被認(rèn)定為合 作、聯(lián)營(yíng)施工，而不是轉(zhuǎn)包或掛靠。如果合作、聯(lián)營(yíng)方?jīng)]有資質(zhì)，或者 是在項(xiàng)目上不是以其自身身份或聯(lián)合體身份出現(xiàn)， 仍然以承包人名義對(duì) 外的，對(duì)合作、聯(lián)營(yíng)方應(yīng)認(rèn)定存在掛靠行為，對(duì)承包人應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。 內(nèi)部承包關(guān)鍵是看是否組成項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)以及現(xiàn)場(chǎng)主要管理人員與施 工單位之間有沒(méi)有勞動(dòng)合同、工資、社保關(guān)系，

17、有沒(méi)有統(tǒng)一的資產(chǎn)、財(cái) 務(wù)關(guān)系等，如果沒(méi)有這些關(guān)系，對(duì)施工單位可認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。第八條 ? 本辦法所稱違法分包， 是指施工單位承包工程后違反法律 法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定， 把單位工程或分部分項(xiàng)工 程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。? ? 【釋義】 本條是關(guān)于違法分包定義的規(guī)定。工程分包是建筑活動(dòng)一種常見(jiàn)的市場(chǎng)行為， 但我國(guó)法律法規(guī)對(duì)工程 分包從單位資質(zhì)、 質(zhì)量安全管理、 招投標(biāo)等方面進(jìn)行了嚴(yán)格限定。 如建 筑法第二十九條規(guī)定： “建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部 分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位； 但是， 除總承包合同中約 定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建

18、筑工程主體結(jié)構(gòu) 的施工必須由總承包單位自行完成。 禁止分包單位將其承包的工程再分 包。”本條依據(jù) 建筑法 第二十九條等規(guī)定， 對(duì)違法分包進(jìn)行了定義。第九條 ? 存在下列情形之一的，屬于違法分包： （一）施工單位將工程分包給個(gè)人的；（二）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單 位的；（三）施工合同中沒(méi)有約定， 又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可， 施工單位將其 承包的部分工程交由其他單位施工的；四）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；（五）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包 的；（六）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；（七）勞務(wù)分包單位

19、除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外， 還計(jì)取主要建筑材料 款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的；（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為?！踞屃x】 本條是關(guān)于違法分包八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。其中第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）種情形主要是依 照建筑法和建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例對(duì)違法分包的規(guī)定明確的五 種情形。第（六）、（七）種情形是關(guān)于違法勞務(wù)分包的兩種情形。第（八）種情形是兜底條款。第（一）種情形說(shuō)明：因個(gè)人不具有承攬工程的主體資格，因此施 工單位將工程分包給個(gè)人屬于違法分包行為。第（二）種情形說(shuō)明：工程分包單位必須具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn) 許可條件方可承攬工程分包業(yè)務(wù)，否則屬于違法分包。第（三） 種情

20、形說(shuō)明： 此種情形是依據(jù) 建筑法 第二十九條和 建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第七十八條的規(guī)定，將合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可的分包規(guī)定為違法分包。 在具體認(rèn)定中， 需要注意以下兩 點(diǎn)：一是施工合同中沒(méi)有約定， 是指施工合同中沒(méi)有約定允許進(jìn)行工程 分包。 二是未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可應(yīng)認(rèn)定為違法分包， 并不意味著建設(shè)單位 認(rèn)可的分包一定合法。 如果分包構(gòu)成本條其他規(guī)定的情形， 依然應(yīng)認(rèn)定 為違法分包。 如建設(shè)單位指定施工單位將部分工程分包給不具有資質(zhì)的 單位等。第（四）種情形說(shuō)明：此種情形是依據(jù)建筑法第二十九條和建 設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例 第七十八條的規(guī)定， 把施工總承包單位將主體結(jié) 構(gòu)的施工分包給其他單位的

21、規(guī)定為違法分包。 同時(shí)， 考慮到工程結(jié)構(gòu)的 實(shí)際情況及專業(yè)承包資質(zhì)情況， 明確了若主體結(jié)構(gòu)是鋼結(jié)構(gòu)工程是可以 進(jìn)行專業(yè)分包的。第（ 五） 種情形說(shuō)明： 此種情形是依據(jù) 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工 程施工分包管理辦法（住房城鄉(xiāng)建設(shè)部第 19 號(hào)令）第九條規(guī)定“專 業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程” ，對(duì)專業(yè)分包單位將其 承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的，明確為違法分包行為。第（ 六） 種情形說(shuō)明： 此種情形是依據(jù) 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工 程施工分包管理辦法（住房城鄉(xiāng)建設(shè)部第 19 號(hào)令）第九條規(guī)定“勞 務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)” ，對(duì)勞務(wù)分包單位將其承包 的勞務(wù)再分包的

22、，或與其他單位、班組、個(gè)人簽訂勞務(wù)合同的，應(yīng)認(rèn)定 為違法分包行為。第（七）種情形說(shuō)明： 勞務(wù)分包單位收取的費(fèi)用應(yīng)僅限定在分包工程 的勞務(wù)報(bào)酬及必要的輔材費(fèi)用。 如果勞務(wù)分包單位還計(jì)取分包工程主要建筑材料款、 周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用中一項(xiàng)的， 則屬于 以勞務(wù)分包為名， 超越資質(zhì)范圍承接工程， 也就是常說(shuō)的擴(kuò)大勞務(wù)分包， 因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法分包。第十條 ? 本辦法所稱掛靠， 是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單 位的名義，承攬工程的行為。前款所稱承攬工程， 包括參與投標(biāo)、 訂立合同、 辦理有關(guān)施工手續(xù)、 從事施工等活動(dòng)。【釋義】 本條是關(guān)于掛靠定義的規(guī)定。“掛靠”是行業(yè)內(nèi)約定俗成的通行名

23、詞，與“掛靠”概念相對(duì)應(yīng)的 法律概念是“借用資質(zhì)”。鑒于“掛靠”行為在行業(yè)中已很廣泛且對(duì)其 含義已約定俗成， 本辦法根據(jù) 建筑法 第二十六條和最高人民法院 關(guān) 于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第四條的規(guī) 定，對(duì)“掛靠”進(jìn)行了定義。本條第二款規(guī)定， 只要是有關(guān)單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位 的名義“承攬工程”，即構(gòu)成掛靠行為，至于有關(guān)單位或個(gè)人是否實(shí)際 承接到工程，以及是否實(shí)際施工，都不予排除。第十一條 ? 存在下列情形之一的，屬于掛靠：一）沒(méi)有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；（二） 有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的， 包括資質(zhì)等級(jí) 低的借用資質(zhì)等級(jí)高的

24、， 資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的， 相同資質(zhì)等 級(jí)相互借用的；（三）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單 位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；（四）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單 位或?qū)I(yè)分包單位的；（五）施工單位在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量 管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒(méi)有訂立勞動(dòng)合 同，或沒(méi)有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的；（六）實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒(méi)有工 程款收付關(guān)系， 或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的 承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；（七）合同約定

25、由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)或租賃 的主要建筑材料、 構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備， 由其他單 位或個(gè)人采購(gòu)、 租賃， 或者施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、 租賃合同及發(fā) 票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；八）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為【釋義】 本條是關(guān)于掛靠八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。其中第（一）、（二）種情形是根據(jù)掛靠定義規(guī)定的兩種掛靠具體 情形；第（三）、（四）、（五）、（六）、（七）種情形，是分別從 專業(yè)分包的發(fā)包單位、勞務(wù)分包的發(fā)包單位、主要實(shí)際管理人員、工程 款支付、材料設(shè)備采購(gòu)租賃等方面規(guī)定五種掛靠具體情形；第（八）種 情形是兜底條款。第（ 一）種情形屬于比較

26、典型、比較常見(jiàn)的掛靠行為，容易理解。第（ 二）種情形是定義中所明確的掛靠情形。對(duì)資質(zhì)等級(jí)低的施工單 位，其以資質(zhì)等級(jí)高的施工單位的名義承攬工程； 資質(zhì)等級(jí)高的施工單 位出于某些因素的考慮， 如進(jìn)入某個(gè)領(lǐng)域或地方承接工程， 其以資質(zhì)等 級(jí)低的施工單位的名義承攬工程； 相同資質(zhì)等級(jí)的施工單位之間相互借 用資質(zhì)參與投標(biāo)承攬工程，均構(gòu)成掛靠行為。第（三）種情形說(shuō)明：正常情況下，施工單位與其承包范圍內(nèi)專業(yè) 分包工程的發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)是相同的。 如果不是， 則很可能存在著掛靠行 為。需要說(shuō)明的是，在此種情形下，如果相關(guān)單位不能進(jìn)行合理解釋和 提供材料證明的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠。但需要注意3 個(gè)問(wèn)題：該種掛靠情形要求

27、施工單位與其承包范圍內(nèi)專業(yè)分包工程的發(fā)包單位分別為兩個(gè) 獨(dú)立法人單位， 如果兩者不是兩個(gè)獨(dú)立法人單位， 如專業(yè)分包工程的發(fā) 包單位系施工單位下屬的不具有獨(dú)立法人資格， 但取得工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照的 分公司的， 則不能認(rèn)定為掛靠； 如專業(yè)分包工程的發(fā)包單位系施工單位 下屬的沒(méi)有取得工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)或項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的， 還應(yīng)當(dāng)調(diào) 查其他履行文件以確定是否認(rèn)定為掛靠， 但即使不存在掛靠也可能存在 違法分包。該種掛靠情形應(yīng)排除建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的情況， 即建設(shè)單位依據(jù)施工合同約定發(fā)包部分專業(yè)工程， 不能認(rèn)定為掛靠。 而 且，即便建設(shè)單位沒(méi)有在合同約定的情況下發(fā)包部分專業(yè)工程， 也不能 認(rèn)定為掛靠，而

28、是構(gòu)成建設(shè)單位的違法發(fā)包行為。出現(xiàn)此種情形時(shí)， 應(yīng)當(dāng)允許相關(guān)單位或個(gè)人進(jìn)行解釋和提供材料證明， 如相關(guān)單位或個(gè)人 能夠進(jìn)行合理解釋或提供材料證明其不構(gòu)成掛靠行為或構(gòu)成其他違法 行為的，則不應(yīng)認(rèn)定為掛靠行為。第（四）種情形說(shuō)明：通常情況下，施工單位與其承包范圍內(nèi)勞務(wù) 作業(yè)的發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)是相同的。如果不是，則很可能存在著掛靠行為， 或存在轉(zhuǎn)包行為。出現(xiàn)這種情形，要進(jìn)一步核查相關(guān)單位或個(gè)人，確定 是轉(zhuǎn)包還是掛靠行為。第（五）種情形說(shuō)明：在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位 在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管 理負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)是施工單位的正式員工，即應(yīng)當(dāng)與施工單位訂立勞動(dòng)合

29、同、建立勞動(dòng)工資及社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系（三者應(yīng)同時(shí)滿足，且應(yīng)在整個(gè) 工程合同履行期內(nèi)這些管理人員進(jìn)駐現(xiàn)場(chǎng)起就應(yīng)具備） ，如果這些實(shí)際 管理人員 （尤其是項(xiàng)目負(fù)責(zé)人即項(xiàng)目經(jīng)理） 中只要有一人與施工單位之 間沒(méi)有訂立的勞動(dòng)合同， 或沒(méi)有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系， 則 可能存在著掛靠情形， 如果相關(guān)單位或個(gè)人不能進(jìn)行合理解釋和提供材 料證明的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠。需要注意的是，出現(xiàn)此種情形，除了可能存 在掛靠行為外，亦可能是存在其他違法行為（如轉(zhuǎn)包），但也可能是聘 用了退休人員而無(wú)需再繳納社保的情況。因此，在出現(xiàn)此種情形時(shí)，應(yīng) 當(dāng)允許相關(guān)單位或個(gè)人進(jìn)行解釋和提供材料證明， 如相關(guān)單位或個(gè)人能 夠進(jìn)行合理

30、解釋或提供材料證明其不構(gòu)成掛靠行為或構(gòu)成其他違法行 為（如轉(zhuǎn)包）的，則不認(rèn)定為掛靠行為。第（六）種情形說(shuō)明：在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位 在承接工程之后， 工程款應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位支付給施工單位， 兩者之間應(yīng) 當(dāng)存在直接的工程款收付關(guān)系， 工程款支付憑證上載明的單位應(yīng)當(dāng)與施 工合同中載明的承包單位相一致。 如果工程款支付上不是這種情況， 且 相關(guān)單位或個(gè)人不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的，則應(yīng)認(rèn)定為掛 靠。法律法規(guī)并不禁止施工合同當(dāng)事人對(duì)工程款支付作出特別安排， 如 果有建設(shè)單位委托第三方支付工程款、 承包單位委托第三方收取工程款 等情形，關(guān)鍵要施工合同當(dāng)事人能夠證明雙方對(duì)工程款支付作出

31、特別安 排（如施工合同中約定），同時(shí)施工合同中約定的承包人有在現(xiàn)場(chǎng)履行 施工管理義務(wù)的證明，則不應(yīng)認(rèn)定為掛靠。第（七） 種情形說(shuō)明： 出現(xiàn)此種情形， 除了可能存在掛靠情形之外， 還可能存在施工單位委托其他單位或個(gè)人采購(gòu)、 租賃材料設(shè)備及施工單 位有關(guān)采購(gòu)、 租賃合同及發(fā)票已遺失損毀等情況。 法律并不禁止施工單 位委托其他單位或個(gè)人采購(gòu)、 租賃材料設(shè)備， 如果施工單位能夠提供材 料證明其他單位或個(gè)人采購(gòu)、 租賃材料設(shè)備系受其委托， 且其他單位或 個(gè)人除受托采購(gòu)、租賃材料設(shè)備之外，并不負(fù)責(zé)具體施工事宜，則不應(yīng) 認(rèn)定為掛靠。另外，出現(xiàn)此種情形時(shí)，還可能是存在掛靠之外的其他違法行為（如轉(zhuǎn)包）。因此，應(yīng)

32、允許相關(guān)單位或個(gè)人進(jìn)行解釋和提供材料 證明。第十二條 ? 建設(shè)單位及監(jiān)理單位發(fā)現(xiàn)施工單位有轉(zhuǎn)包、 違法分包及 掛靠等違法行為的， 應(yīng)及時(shí)向工程所在地的縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng) 建設(shè)主管部門報(bào)告。施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位發(fā)現(xiàn)分包單位有違法分包及掛靠 等違法行為， 應(yīng)及時(shí)向建設(shè)單位和工程所在地的縣級(jí)以上人民政府住房 城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報(bào)告； 發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位有違法發(fā)包行為的， 應(yīng)及時(shí)向工 程所在地的縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報(bào)告。其他單位和個(gè)人發(fā)現(xiàn)違法發(fā)包、 轉(zhuǎn)包、 違法分包及掛靠等違法行為 的，均可向工程所在地的縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門進(jìn)行 舉報(bào)并提供相關(guān)證據(jù)或線索。接到舉報(bào)

33、的住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)當(dāng)依法受理、 調(diào)查、 認(rèn)定和處 理，除無(wú)法告知舉報(bào)人的情況外，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將查處結(jié)果告知舉報(bào)人?！踞屃x】 本條是關(guān)于不同主體發(fā)現(xiàn)有違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及 掛靠等違法行為時(shí)所具有的權(quán)利、義務(wù)及應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的規(guī)定。本條共有四款， 第一款的主體是建設(shè)單位及監(jiān)理單位， 規(guī)定了其在 發(fā)現(xiàn)施工單位有轉(zhuǎn)包、 違法分包及掛靠等違法行為時(shí)的報(bào)告義務(wù)。 第二 款的主體是施工總承包單位或者專業(yè)承包單位， 規(guī)定了其在發(fā)現(xiàn)分包單 位存在違法分包及掛靠等違法行為時(shí)和發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位有違法發(fā)包的行 為時(shí)的報(bào)告義務(wù)。 第三款的主體是其他單位和個(gè)人， 規(guī)定了其在發(fā)現(xiàn)有 關(guān)單位和人員有違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包

34、及掛靠等違法行為時(shí)，有權(quán) 向相關(guān)住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門舉報(bào)， 同時(shí)應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)證據(jù)或線索。 第 四款的主體為住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門， 規(guī)定了其在接到相應(yīng)舉報(bào)時(shí)， 應(yīng) 該依法受理、調(diào)查、認(rèn)定和處理及對(duì)舉報(bào)人告知的職責(zé)。需要注意的是：在當(dāng)事人責(zé)任條文中，出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”一詞的，是義 務(wù)性的規(guī)定，如果“不為”就是違法。本條第一款、第二款就是對(duì)建設(shè) 單位及監(jiān)理單位、 施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位的報(bào)告責(zé)任的義務(wù)性 規(guī)定， 旨在將此種監(jiān)督作為一種法定義務(wù)和責(zé)任予以明確。如事后查明有關(guān)當(dāng)事人明知而不報(bào)告的， 主管部門可以追究其可能的互相隱瞞的相 應(yīng)責(zé)任。?第十三條 ? 縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門要加大執(zhí)

35、法 力度，對(duì)在實(shí)施建筑市場(chǎng)和施工現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督管理等工作中發(fā)現(xiàn)的違法發(fā) 包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查，按照本辦 法進(jìn)行認(rèn)定，并依法予以行政處罰。（一）對(duì)建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的施工單位 的，依據(jù)建筑法第六十五條和建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第五十四 條規(guī)定，責(zé)令其改正，處以 50萬(wàn)元以上 100 萬(wàn)元以下罰款。對(duì)建設(shè)單 位將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，依據(jù)建筑法第六十五條和建設(shè)工程質(zhì) 量管理?xiàng)l例第五十五條規(guī)定，責(zé)令其改正，處工程合同價(jià)款0 5以上 1以下的罰款；對(duì)全部或者部分使用國(guó)有資金的項(xiàng)目，并可以暫停項(xiàng)目執(zhí)行或者暫停資金撥付。?（二）對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單

36、位，依據(jù)建筑 法第六十七條和建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第六十二條規(guī)定，責(zé)令其 改正，沒(méi)收違法所得，并處工程合同價(jià)款0 5以上 1以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書(shū)。?（三）對(duì)認(rèn)定有掛靠行為的施工單位或個(gè)人，依據(jù)建筑法第六 十五條和 建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例 第六十條規(guī)定， 對(duì)超越本單位資質(zhì) 等級(jí)承攬工程的施工單位，責(zé)令停止違法行為，并處工程合同價(jià)款2以上 4以下的罰款； 可以責(zé)令停業(yè)整頓， 降低資質(zhì)等級(jí)； 情節(jié)嚴(yán)重的， 吊銷資質(zhì)證書(shū)； 有違法所得的， 予以沒(méi)收。 對(duì)未取得資質(zhì)證書(shū)承攬工程 的單位和個(gè)人， 予以取締， 并處工程合同價(jià)款 2以上 4以下的罰款； 有違法所得的

37、， 予以沒(méi)收。 對(duì)其他借用資質(zhì)承攬工程的施工單位， 按照 超越本單位資質(zhì)等級(jí)承攬工程予以處罰。（四）對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)讓、 出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本 單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)建筑法第六十六條和建設(shè) 工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第六十一條規(guī)定，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處 工程合同價(jià)款 2以上 4以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì) 等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書(shū)。（五）對(duì)建設(shè)單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)建設(shè)工 程質(zhì)量管理?xiàng)l例 第七十三條規(guī)定， 對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額 5%以上 10%以下的罰款。（六）對(duì)注冊(cè)執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)的， 依據(jù)建設(shè)工

38、程安全生 產(chǎn)管理?xiàng)l例第五十八條規(guī)定，責(zé)令其停止執(zhí)業(yè) 3 個(gè)月以上 1 年以下； 情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書(shū)， 5 年內(nèi)不予注冊(cè)；造成重大安全事故 的，終身不予注冊(cè)；構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。對(duì) 注冊(cè)執(zhí)業(yè)人員違反法律法規(guī)規(guī)定， 因過(guò)錯(cuò)造成質(zhì)量事故的， 依據(jù)建設(shè) 工程質(zhì)量管理?xiàng)l例 第七十二條規(guī)定， 責(zé)令停止執(zhí)業(yè) 1 年；造成重大質(zhì) 量事故的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書(shū)， 5 年內(nèi)不予注冊(cè)；情節(jié)特別惡劣的，終 身不予注冊(cè)。?【釋義】 本條是關(guān)于對(duì)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓或 出借資質(zhì)等違法行為進(jìn)行認(rèn)定和處罰的主體、 依據(jù)及具體行政處罰標(biāo)準(zhǔn) 的規(guī)定。本條將建筑法、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例

39、和建設(shè)工程安全 生產(chǎn)管理?xiàng)l例 對(duì)相關(guān)違法行為的處罰規(guī)定進(jìn)行了分類歸總， 便于執(zhí)法 機(jī)構(gòu)使用， 也便于相關(guān)市場(chǎng)主體清楚如發(fā)生違法行為將會(huì)被處以怎樣的 行政處罰。?第（一） 類處罰，是法律法規(guī)對(duì)違法發(fā)包行為的處罰規(guī)定。?第（二）類處罰，是法律法規(guī)對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包行為的處罰規(guī)定 ?第（三）類處罰，是法律法規(guī)對(duì)掛靠行為的處罰規(guī)定?第（四）類處罰，是法律法規(guī)對(duì)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方 式允許他人以本單位的名義承攬工程的行為 （即被掛靠行為） 處罰規(guī)定?第（五）類處罰，是法律法規(guī)在對(duì)單位罰款情況下，關(guān)于對(duì)直接負(fù) 責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的罰款規(guī)定。?第（六）類處罰， 是法律法規(guī)對(duì)注冊(cè)執(zhí)業(yè)人員違

40、法行為的處罰規(guī)定。有關(guān)建筑法和建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例、建設(shè)工程安全生 產(chǎn)管理?xiàng)l例的行政處罰的種類有：罰款、沒(méi)收違法所得、停業(yè)整頓、 降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷資質(zhì)證書(shū)、停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)資格證書(shū)、終身不 予注冊(cè)等。需要說(shuō)明的是：按照建筑法第七十六條和建設(shè)工程質(zhì) 量管理?xiàng)l例第七十五的規(guī)定，有關(guān)給予建設(shè)工程企業(yè)責(zé)令停業(yè)整頓、 降低資質(zhì)等級(jí)和吊銷資質(zhì)證書(shū)的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書(shū)的機(jī)關(guān)決 定；其他行政處罰， 由建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門依照法律和 國(guó)務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍決定。 因此縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管 部門可以向頒發(fā)資質(zhì)證書(shū)的機(jī)關(guān)提出對(duì)違法行為主體處以責(zé)令停業(yè)整 頓、降低資質(zhì)等級(jí)和吊銷資質(zhì)證書(shū)

41、的行政處罰建議， 由頒發(fā)資質(zhì)證書(shū)的 機(jī)關(guān)依法作出行政處罰。第十四條 ? 縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門對(duì)有違法發(fā) 包、轉(zhuǎn)包、 違法分包及掛靠等違法行為的單位和個(gè)人，除應(yīng)按照本辦法第十三條規(guī)定予以相應(yīng)行政處罰外，還可以采取以下行政管理措施：一）建設(shè)單位違法發(fā)包，拒不整改或者整改仍達(dá)不到要求的，致 使施工合同無(wú)效的， 不予辦理質(zhì)量監(jiān)督、 施工許可等手續(xù)。 對(duì)全部或部 分使用國(guó)有資金的項(xiàng)目， 同時(shí)將建設(shè)單位違法發(fā)包的行為告知其上級(jí)主 管部門及紀(jì)檢監(jiān)察部門， 并建議對(duì)建設(shè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他 直接責(zé)任人員給予相應(yīng)的行政處分。（二）對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書(shū)或者以 其他

42、方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位， 可 依法限制其在 3 個(gè)月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)、 承攬 新的工程項(xiàng)目， 并對(duì)其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件進(jìn)行核查， 對(duì)達(dá) 不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改， 整改仍達(dá)不到要求的， 資質(zhì)審批機(jī)關(guān)撤 回其資質(zhì)證書(shū)。對(duì) 2 年內(nèi)發(fā)生 2 次轉(zhuǎn)包、 違法分包、 掛靠、 轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書(shū)或者 以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位， 責(zé)令其停業(yè) 整頓 6 個(gè)月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項(xiàng)目。對(duì) 2 年內(nèi)發(fā)生 3 次以上轉(zhuǎn)包、 違法分包、 掛靠、 轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書(shū) 或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位， 資質(zhì)審 批機(jī)關(guān)降低其資質(zhì)等級(jí)。（三）注冊(cè)執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)， 在認(rèn)定有轉(zhuǎn)包行為的項(xiàng)目中 擔(dān)任施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書(shū)， 5 年內(nèi)不予注冊(cè)， 且不得再擔(dān)任施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。對(duì)認(rèn)定有掛靠行為的個(gè)人，不得