中外合資股份有限公司非上市股份轉(zhuǎn)讓法律適用及合同效力認定

1、-可編輯修改 -探討爭鳴：中外合資股份有限公司非上市股份轉(zhuǎn)讓法律適用及合同效力認定謝萬樂目前，在我國境內(nèi)成立的中外合資經(jīng)營企業(yè)，多數(shù)以有限責任公司形式登記 注冊，只有少數(shù)企業(yè)以股份有限公司形式登記注冊， 且一部分企業(yè)已成為上市公 司。對已上市中外合資股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓，適用證券法、 公司法 在司法理論與實踐中并無爭議， 而對于非上市股份轉(zhuǎn)讓的法律適用及轉(zhuǎn)讓合同效 力的認定問題存在一定的爭議。2005年10月修訂后的公司法將股份有限公 司的設(shè)立由行政審批改為登記備案， 可以預(yù)見，非上市中外合資股份有限公司及 股份轉(zhuǎn)讓將呈增長態(tài)勢， 因此，解決中外合資股份有限公司非上市股份轉(zhuǎn)讓的法 律適用及轉(zhuǎn)

2、讓合同效力問題顯得十分迫切。筆者將談?wù)勛约簩Ψ巧鲜泄煞蒉D(zhuǎn)讓的法律適用的看法， 并對股份轉(zhuǎn)讓合同的 效力進行分析，期望與大家探討交流。一、 我國中外合資企業(yè)法律制度有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定及沿革1979年7月1日第五屆全國人大通過了中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法（以下簡稱合資企業(yè)法）。由于當時對吸引和管理外商投資尚處摸索階 段，故在立法時，只對中外合資企業(yè)的設(shè)立、出資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等重大法律問題作 了原則性的規(guī)定。 確立了中外合資企業(yè)的設(shè)立即股權(quán)的取得“行政審批前置”、 “股 權(quán)轉(zhuǎn)讓一致同意原則”等。-可編輯修改 -1983年9月國務(wù)院公布了合資企業(yè)法實施條例。該條例第二十三 條規(guī)定“合營一方如向第三者

3、轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額，須經(jīng)合營他方同意，并經(jīng)審批機構(gòu)批準”，“合營一方轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額時，合營他方有優(yōu)先購買 權(quán)”，“違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效”。第二十六條規(guī)定“合營企業(yè)章程的修改由 出席董事會的董事一致通過方可作出決議”。依據(jù)該條例的規(guī)定，中外合資 有限責任公司企業(yè)章程由合營各方一致同意、 簽署，包括合營者各方出資額、 比 例等。因此，第二十六條確定企業(yè)章程的修改由出席董事會董事一致通過的原則 的同時，亦確定了合營企業(yè)出資份額的轉(zhuǎn)讓及其合營出資人的變更， 必須經(jīng)出席 董事會董事一致同意。合資企業(yè)法實施條例就股權(quán)轉(zhuǎn)讓確定了以下幾個原則：1股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng) 當經(jīng)合營他方 （股東）書面一致同意

4、原則；2股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當確保合營他方（股東）優(yōu)先購買原則；3股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當經(jīng)出席董事會董事一致同意原則；4股權(quán)轉(zhuǎn) 讓應(yīng)當實行行政審批前置原則。考慮到立法的滯后性，為了適應(yīng)改革開放的需要，合資企業(yè)法實施條例第一百一十七條規(guī)定“本條例的解釋權(quán)授予對外經(jīng)濟貿(mào)易部”。國務(wù)院授權(quán)為中外 合資股份有限公司的設(shè)立及非上市股份轉(zhuǎn)讓制度的建立提供了法規(guī)依據(jù)。1994年7月1日公司法施行。1995年1月10日，原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部依據(jù)公司法有關(guān)股份公司的規(guī)定，發(fā)布了關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限 公司若干問題的暫行規(guī)定 （以下簡稱設(shè)立外商股份公司暫行規(guī)定），其第 三條規(guī)定，外商投資股份有限公司為外商投資企業(yè)的一種形式，適用國

5、家法律、 法規(guī)對于外商投資企業(yè)的有關(guān)規(guī)定。第三條規(guī)定“發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，必須在公 司設(shè)立登記3年后進行，并經(jīng)原審批機關(guān)批準”。1997年5月8日，-可編輯修改 -原對外貿(mào)易 經(jīng)濟合作部、 國家工商行政管理局聯(lián)合發(fā)布 外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若 干規(guī)定（以下簡稱股權(quán)變更若干規(guī)定）。該規(guī)定系統(tǒng)地規(guī)定了中外合 資、中外合作、外商獨資即“三資”企業(yè)股權(quán)變更的條件、程序等。其第二十一條 規(guī)定，除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，外商投資股份有限公司非上市股份的轉(zhuǎn)讓，參 照本規(guī)定執(zhí)行。 至此，原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部以部委規(guī)章的形式確定股份有限公 司為中外合資企業(yè)的合法組織形式之一，并對其股份轉(zhuǎn)讓進行了規(guī)制。2001

6、年7月22日國務(wù)院對合資企業(yè)法實施條例進行了修訂。增加了報審 批機構(gòu)審批后“向登記管理機構(gòu)辦理變更登記手續(xù)，否則無效”這一“登記生效”強 制性規(guī)定（修訂后合資企業(yè)法實施條例第二十條）。其立法取向旨在對中外 合資股權(quán)及轉(zhuǎn)讓實行更嚴格的管理。 同時，鑒于當時我國外商投資法律的日趨完 善，修改后的條例刪除了原條例授權(quán)外商投資管理機關(guān)解釋本條例的規(guī)定。 目前，原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部在國務(wù)院有效授權(quán)期內(nèi)制定并發(fā)布的 設(shè)立外商股 份公司暫行規(guī)定、股權(quán)變更若干規(guī)定仍為有效規(guī)章。因此，原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部依據(jù)國務(wù)院的授權(quán)，以部委規(guī)章的形式就中外合資企業(yè)法實施條例 中涉及的有關(guān)問題進行解釋， 具有行政法規(guī)的法律地

7、位 和效力。二、中外合資股份有限公司非上市股份轉(zhuǎn)讓主要程序根據(jù)股權(quán)變更若干規(guī)定，中外合資股份有限公司非上市股份轉(zhuǎn)讓的主要程序為：1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議經(jīng)由其他合營投資簽字或以其他書面方式認可。這與中外合資有限責任公司的程序一致。-可編輯修改 -2、經(jīng)由公司章程確定的最高權(quán)力機構(gòu)決議。合資企業(yè)法、中外合資企業(yè)法實施條例 均規(guī)定中外合資有限責任有限公司不設(shè)股東會， 董事會是公司 的最高權(quán)力機構(gòu)，決定合營企業(yè)的一切重大問題。 股權(quán)變更若干規(guī)定第九條 亦規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓須有董事會決議。 然而在實務(wù)中， 中外合資企業(yè)非上市股份有 限公司一般均依 公司法 設(shè)有股東會， 并在公司章程中規(guī)定股東會是公司的最 高權(quán)力機

8、構(gòu)。因此，在這種情況下應(yīng)參照股權(quán)變更若干規(guī)定有關(guān)精神，股份 轉(zhuǎn)讓由公司股東會或公司章程規(guī)定的最高權(quán)力機關(guān)形成決議。3、修改公司章程。章程的修改應(yīng)由公司股東會或公司章程規(guī)定的最高權(quán)力機構(gòu)依章程進行，其理由如上。4、經(jīng)外商投資管理機構(gòu)審批并經(jīng)工商登記機構(gòu)進行股權(quán)變更登記。 綜上，中外合資股份有限公司非上市股份的轉(zhuǎn)讓，除應(yīng)當遵守公司法和 設(shè)立外商股份公司暫行規(guī)定 所規(guī)定的股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓禁售期內(nèi)不得轉(zhuǎn) 讓的規(guī)定外，應(yīng)與中外合資有限責任公司股份轉(zhuǎn)讓的權(quán)利與義務(wù)一致、適用法律 一致、程序基本一致， 并且具有行政法規(guī)的強制力。 司法實踐中， 有人認為法律、 行政法規(guī)對此類股份轉(zhuǎn)讓無禁止性規(guī)定， 轉(zhuǎn)讓過

9、程中并不涉及其他股東的有限購 買權(quán)，筆者認為此種觀點沒有把握“三個一致”的立法精神，是不應(yīng)被支持的。三、 中外合資股份有限公司非上市股份轉(zhuǎn)讓合同的法律效力 依據(jù)我國法律，中外合資股份有限公司非上市股份的轉(zhuǎn)讓應(yīng)適用合同 法、合資企業(yè)法、公司法、 合資企業(yè)法實施條例、 設(shè)立外商股 份公司暫行規(guī)定和股權(quán)變更若干規(guī)定等法律、法規(guī)。因此，股份轉(zhuǎn)讓合同 的效力，應(yīng)根據(jù)上述法律法規(guī)加以認定。1、中外合資股份有限公司非上市發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓， 應(yīng)當在從外商投資管-可編輯修改 -理機構(gòu)批準設(shè)立并登記為中外合資股份有限公司之日起至法定禁售期限屆滿后進行，否則無效。 設(shè)立外商股份公司暫行規(guī)定第一、第八條規(guī)定，發(fā)起人股份

10、 的轉(zhuǎn)讓，須在外商投資股份有限公司設(shè)立登記三年后進行， 并經(jīng)外商投資股份有 限公司原審批機關(guān)批準。從立法時間來看， 設(shè)立外商股份公司暫行規(guī)定做出 上述規(guī)定，是依據(jù)1999年公司法第一百四十七條（發(fā)起人持有的本公司股 份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓） 作出的規(guī)制外商投資股份有限公司股份 轉(zhuǎn)讓的強制性規(guī)定。 在這里，我們對三個問題加以梳理：一是設(shè)立外商股份公司暫行規(guī)定中規(guī)定 的股份轉(zhuǎn)讓禁售期起始于外商投資股份有限公司設(shè)立登記日，并非是公司法 意義上的設(shè)立登記日。 若公司初始成立時即登記為外商投資股份有限公司， 則公 司法與設(shè)立外商股份公司暫行規(guī)定 規(guī)定的股份轉(zhuǎn)讓禁售期限及起始日是一 致的；若是

11、由內(nèi)資公司變更登記為外商投資股份有限公司，則設(shè)立外商股份公 司暫行規(guī)定所規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓禁售期及起始日重新計。 二是2005年公司法 實施后如何確定外資股份禁售期。 原對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部依據(jù)1999年公司法 規(guī)定的三年禁售期，確定了外資股份的禁售期亦為三年。2005年公司法將 禁售期變更為一年。這是否意味將外資股份禁售期限亦變更為一年？筆者認為，設(shè)立外商股份公司暫行規(guī)定 作為部委規(guī)章， 在國家外商投資管理機關(guān)未依法 修改該規(guī)章之前， 有關(guān)規(guī)定仍應(yīng)遵守， 外資股份的禁售期限仍應(yīng)為三年。三是因 設(shè)立外商股份公司暫行規(guī)定 依據(jù)國務(wù)院授權(quán)定制， 具有行政法規(guī)的效力， 禁 售期內(nèi)轉(zhuǎn)讓股份違反行政法規(guī)禁止性

12、規(guī)定。 設(shè)立外商股份公司暫行規(guī)定 在公 司法已有法定禁售期限之外， 設(shè)立外資股份轉(zhuǎn)讓禁售期限， 其目的是為了保證 外商投資公司的穩(wěn)定性和連續(xù)性， 有利于加強國家對外商投資股份有限公司的管 理，維護國家的經(jīng)濟安全。在禁售期內(nèi)轉(zhuǎn)讓股份，違反禁止性規(guī)定，應(yīng)認定為無 效合同。2、違反合資企業(yè)法實施條例、 股權(quán)變更若干規(guī)定等有關(guān)非上市股 份轉(zhuǎn)讓強制性規(guī)定無效。 行政法規(guī)對中外合資股份有限公司非上市股份的轉(zhuǎn)讓進 行了極為嚴格的規(guī)制，可歸納為“未經(jīng)其他股東一致同意無效、未保障其他股東 優(yōu)先購買權(quán)無效、未辦理行政審批程序無效、未辦理工商變更登記無效”。究其 立法者的本意， 一是通過確立一致同意、 優(yōu)先購買原則

13、并使之法律化來最大限度 地維護中外合資企業(yè)內(nèi)部的“人合”，以推動中外合資企業(yè)的和諧發(fā)展，維護股東 各方的權(quán)益，創(chuàng)造良好的招商引資環(huán)境， 更好地吸引外資。 這一立法宗旨亦體現(xiàn) 在其他有關(guān)中外合資企業(yè)、 中外合作企業(yè)法律法規(guī)-可編輯修改 -或條文中； 二是通過確立行政 審批前置、 登記變更強制原則并使之法律化，來加強國家對中外合資企業(yè)的行政 管理，以維護國家經(jīng)濟秩序和安全。國務(wù)院在2001年修改中外合資企業(yè)法實 施條例時，新增加了“未經(jīng)登記機關(guān)變更”股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效的規(guī)定，充分體現(xiàn)了立 法者的立法宗旨。四、準確把握合資企業(yè)實施條例第二十條“四個無效”的規(guī)定 在研究了立法者的立法宗旨后，有利于我們對合資

14、企業(yè)實施條例第二十 條規(guī)定的“四個無效”進行準確把握。首先，要對合同成立、生效、有效的法律概念加以區(qū)別。合同的生效與有效 （無效），皆以合同成立為前提，若合同根本不成立，則談不上生效或無效的問 題。合同成立和生效屬事實判斷， 合同有效屬法律價值判斷， 不能將有效和生效 等同。其次，要正確理解和適用 最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國合同法 若干問題的解釋（二）（以下簡稱合同法解釋二）有關(guān)合同效力的認定。 該解釋第八條規(guī)定， 依照法律、 行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同 成立后，一方當事人違約未辦理批準或登記手續(xù)， 法院可判決案件相對人自已辦 理有關(guān)批準手續(xù)。該條規(guī)定只適用合同成立、

15、 未生效并且法律或行政法規(guī)并未對其作出法律價 值判斷之合同的處理， 并不適用立法者在法律或行政法規(guī)中直接作出未經(jīng)批準或 未辦理登記手續(xù)則無效的法律價值判斷之情形。 如合資企業(yè)實施條例 第二十 條，將未經(jīng)其他股東書面一致同意、未經(jīng)審批機關(guān)批準等股權(quán)轉(zhuǎn)讓直接規(guī)定“違 反上述規(guī)定，其轉(zhuǎn)讓無效”的法律價值判斷。依合同法第五十六條之規(guī)定， 無效的合同自始沒有法律約束力， 執(zhí)法者只能依據(jù) 合同法 對涉案合同作無效 認定，而不應(yīng)去判斷相關(guān)行為是違反了生效性強制規(guī)-可編輯修改 -定， 還是違反管理性強制規(guī) 定，并脫離法律、行政法規(guī)去作出效力認定。有學者認為，侵犯其他股東的一致同意權(quán)或稱一票否決權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)，

16、與 合同當事人無關(guān)，在其他股東未訴請確認合同無效的情況下，本著“不告不理”的 原則，人民法院或仲裁機構(gòu)不宜作無效認定。 我們認為， 要全面正確理解最高法 院有關(guān)合同效力司法解釋的精神， 對于違法侵犯其他股東權(quán)利的行為， 影響我國 的投資環(huán)境，危害國家利益，理當依據(jù)合資企業(yè)實施條例有關(guān)規(guī)定作無效認 定。2009年4月4日，最高法院合同法解釋二公布，其后不久即2009年7月7日，最高法院就印發(fā)了 關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛若干問題的指 導(dǎo)意見（以下簡稱指導(dǎo)意見。其第五條第16項規(guī)定，違反管理性強制規(guī) 定的，人民法院應(yīng)當根據(jù)具情形認定其效力。第16項還規(guī)定，如果規(guī)制的是當 事人的“市場準入”資

17、格而非某種類型的合同行為，人民法院對此類合同效力的認 定，應(yīng)當慎重把握，必要時應(yīng)當征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院。 這與合同法解釋二僅將合同法第五十二條第五款強制性規(guī)定限縮為“效 力性強制性規(guī)定”有所不同，依合同法解釋二，只要不違反“效力性強制性規(guī) 定”，違反管理性強制規(guī)定對民商事行為及合同的效力并不產(chǎn)生實質(zhì)性的影響， 而依指導(dǎo)意見 ，違反管理性強制規(guī)定的合同，其效力也并不必然認定為有效， 并且必要時受案法院應(yīng)當征求立法部門的意見或請示上級法院。顯然 ，指導(dǎo) 意見力求在促進交易、 倡導(dǎo)信用、 維護行政機關(guān)的權(quán)威和管理秩序三者之間尋 求最佳的平衡點。在合資企業(yè)法實施條例中，立法機關(guān)最

18、終選擇了以維護中外合資企業(yè)股 權(quán)轉(zhuǎn)讓秩序、 維護吸引外商投資環(huán)境和國家經(jīng)濟安全為第一目標， 作為執(zhí)-可編輯修改 -法者只 能依據(jù)立法者的立法宗旨嚴格執(zhí)行有關(guān)規(guī)定。另外，中外合資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及國家外商投資產(chǎn)業(yè)政策、外商準入、國 家經(jīng)濟安全、反壟斷、反貿(mào)易保護、貿(mào)易對等原則等一系列問題，外商投資管理 行政機關(guān)能否批準某項股權(quán)轉(zhuǎn)讓個案， 不確定因素比較多。 若受案法院依 合同 法解釋二）第八條的規(guī)定，判決案件相對人自行辦理有關(guān)批準手續(xù)，在一定意 義上是間接判決行政機關(guān)作出具體的行政行為， 有可能導(dǎo)致司法權(quán)與行政權(quán)的沖 突。若判決股權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓人自行辦理中外合資企業(yè)股權(quán)變更行政審批手續(xù)， 則 涉及我國法律賦予行政機關(guān)特有的權(quán)力或稱實質(zhì)性行為的行使問題。 因此，人民 法院未經(jīng)行政審判程序， 不應(yīng)作出直接或間接影響行政機關(guān)這種特有的行政權(quán)利 的判決最高法院在指導(dǎo)意見中提出，對合同效力認定應(yīng)當慎重把握，必要時應(yīng) 當征求相關(guān)立法部門的意見，其中連續(xù)使用了兩個“應(yīng)當”。顯然，對違反實質(zhì)性 行政審批管理性強制規(guī)定的合同效力認定問題，采取了十分慎重的態(tài)度或是對 合同法 第五十二的法律適用采取了更符合其立法精神的態(tài)度， 這點與合同 法解釋二有所不同，因此，對最高法院指導(dǎo)精神我們應(yīng)充分認識，正確理解。綜上，中外合資股份有限公司非上市股份的轉(zhuǎn)讓， 應(yīng)遵守中外合資企業(yè)法律、 法規(guī)有