設(shè)立首席公司律師的必要性與可行性

1、設(shè)立首席公司律師的必要性與可行性隨著公司律師試點(diǎn)的順利展開(kāi)，首席公司律師設(shè)立的必要性與可行性便突現(xiàn)在我們面前。在一定意義上，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)，那么，首席公司律師設(shè)立的必要性與可行性又是什么呢?什么是首席公司律師?首席公司律師，是指在公司整個(gè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，參與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)決策，行使法律事務(wù)職責(zé)的公司內(nèi)設(shè)的高層律師機(jī)構(gòu)。首席公司律師的法律特征：首先，首席公司律師是公司的一個(gè)內(nèi)部律師機(jī)構(gòu)，而不是對(duì)某一個(gè)人、某一個(gè)律師或某一個(gè)專(zhuān)業(yè)人員的稱(chēng)謂，就像國(guó)家主席是國(guó)家一個(gè)重要的不可或缺的機(jī)構(gòu)。我國(guó)憲法第三章“國(guó)家機(jī)構(gòu)”的第一節(jié)是“全國(guó)人民代表大會(huì)”，第二節(jié)就是“中華人民共和國(guó)主席”，第三節(jié)是“國(guó)務(wù)院”。其次

2、，首席公司律師是該公司的高層律師機(jī)構(gòu)，所謂高層，第一指其職務(wù)行為必須滲透到公司的全部行為，參與公司決策;第二其職務(wù)須與“三總”平行，居于公司副總地位。這是首席公司律師與普通公司律師的重要區(qū)別。再次，首席公司律師只能代理該公司行使律師職責(zé)，直接對(duì)公司總經(jīng)理負(fù)責(zé)，同時(shí)接受公司的行政管理(在業(yè)務(wù)上接受司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會(huì)管理)。最后，首席公司律師的代理權(quán)來(lái)源于企業(yè)組織制度的規(guī)定，因而不容許拒絕委托代理，除非退出該律師機(jī)構(gòu);而社會(huì)律師事務(wù)所律師的代理權(quán)來(lái)源于公司的委托，委托雙方有權(quán)隨時(shí)撤銷(xiāo)委托，終止代理，該律師無(wú)須退出該律師機(jī)構(gòu)。為什么設(shè)立首席公司律師?設(shè)立首席公司律師的必要性主要體現(xiàn)在如下兩個(gè)方面

3、。一、設(shè)立首席公司律師是我國(guó)發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和適應(yīng)國(guó)際環(huán)境的必然要求。黨的十四大明確提出我國(guó)經(jīng)濟(jì)改革的目標(biāo)是建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，緊接其后，我國(guó)從憲法高度確立了我國(guó)實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不是靠政府對(duì)資源調(diào)配，而是靠市場(chǎng)這只無(wú)形的手來(lái)配置資源;要減少、弱化政府對(duì)市場(chǎng)的直接管理，尤其要杜絕官員個(gè)人對(duì)市場(chǎng)的操控，讓市場(chǎng)遵循制度化、法律化的良性軌道健康運(yùn)轉(zhuǎn)。公司就是法律與制度安排的結(jié)果。公司也不能以行政代替市場(chǎng)，以行政長(zhǎng)官意志代替法律與制度的安排。根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)的理論，公司首席律師的創(chuàng)設(shè)，是發(fā)展我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然選擇。一位企業(yè)界人士說(shuō)過(guò)：一個(gè)企業(yè)、公司、單位組織機(jī)構(gòu)

4、的設(shè)置反映該企業(yè)、公司、單位的基本理念和價(jià)值觀。如果僅僅滿足于在公司成立律師事務(wù)部門(mén)，而不設(shè)立首席律師，可以說(shuō)：該公司要在正確的法治軌道上運(yùn)行是沒(méi)有組織機(jī)構(gòu)的保證的。有一個(gè)現(xiàn)象值得我們重視和反思：我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的地位并沒(méi)有得到歐盟、美國(guó)等大部分國(guó)家的承認(rèn)，至今僅有俄羅斯、新西蘭、泰國(guó)等一些國(guó)家承認(rèn)我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家地位。這是為什么?由于不承認(rèn)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位，就反傾銷(xiāo)一項(xiàng)，美國(guó)、歐盟等國(guó)已給我國(guó)有關(guān)公司造成數(shù)十億美元的損失。我們不能一味的用抱怨來(lái)自慰，更應(yīng)該痛定思痛，尋找自身深層次原因。尤其是面對(duì)2004年6月30日歐盟繼續(xù)不承認(rèn)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家地位的決議，我們是不是應(yīng)該將“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在很大程

5、度上就是法治經(jīng)濟(jì)”這個(gè)命題更切實(shí)的落實(shí)在行動(dòng)上，尤其是落實(shí)在制度上、法律上呢?根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有的公司組織機(jī)構(gòu)，設(shè)立了“三總”，即總工程師、總經(jīng)濟(jì)師、總會(huì)計(jì)師;而對(duì)總法律顧問(wèn)(或首席律師)的職位(機(jī)構(gòu))卻一直是空缺的。外國(guó)友人難道不會(huì)做如是想：中國(guó)的“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)”是喊在口頭上的;連首席律師的組織機(jī)構(gòu)都沒(méi)有，怎么可能發(fā)揮該機(jī)構(gòu)應(yīng)該發(fā)揮的作用?怎么可能將法律與法治擺在其應(yīng)有的層面上?據(jù)資料介紹，美國(guó)、英國(guó)、歐盟等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家，大中型企業(yè)都設(shè)立有首席律師或者首席法律顧問(wèn)、首席法務(wù)執(zhí)行官等機(jī)構(gòu)。他們直接參與企業(yè)公司的決策，其工作流程進(jìn)入企業(yè)公司的“三全”，即全職能、全方位、全程序。首席公司律師

6、一個(gè)命令，可以查封全公司的資金賬號(hào)。試想：這是一個(gè)普通的公司律師可以作到的嗎?二、設(shè)立首席公司律師是公司自身發(fā)展的需要?？陀^的外部環(huán)境是公司的生存與發(fā)展的外因，其自身的因素應(yīng)屬于內(nèi)因范疇。根據(jù)內(nèi)因是變化和發(fā)展根據(jù)的理論，公司自身不斷提高法治意識(shí)，更新法治觀念，加強(qiáng)法律機(jī)構(gòu)建設(shè)，設(shè)立首席公司律師，便顯得尤為重要。公司作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要主體，他不能再依賴(lài)政府，只能自己尋找市場(chǎng)、挖掘市場(chǎng)、培育市場(chǎng)、發(fā)展市場(chǎng)、搶占市場(chǎng)，在市場(chǎng)中求生存尋發(fā)展。這樣公司自身素質(zhì)的高低便是關(guān)鍵。公司的自身素質(zhì)體現(xiàn)在對(duì)各類(lèi)事務(wù)的預(yù)測(cè)、設(shè)計(jì)和處理上。“一個(gè)公司是一個(gè)世界”。公司從籌劃成立、登記注冊(cè)，到變更、年檢以及合并分立、破

7、產(chǎn)清算;公司從產(chǎn)品的科研、設(shè)計(jì)、開(kāi)發(fā)、制造，銷(xiāo)售、到售后服務(wù)，收回資金;公司從融資理財(cái)、上市并購(gòu)、合同管理、涉外業(yè)務(wù)、內(nèi)部規(guī)章，到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、各類(lèi)談判以及訴訟和非訴訟代理 所有事務(wù),哪一件離得開(kāi)法律的框架?具體的事務(wù)可以由公司律師操作，但高屋建瓴的運(yùn)籌、整體的謀劃，卻絕不是一般公司律師力所能及的。實(shí)踐證明首席公司律師在公司運(yùn)作過(guò)程中具有不可或缺的作用。現(xiàn)階段首席公司律師的缺位，起碼導(dǎo)致公司運(yùn)作的如下缺陷：1、公司行為在法律框架內(nèi)難以有效運(yùn)行，增大了公司的法律和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致難以估量的經(jīng)濟(jì)損失。公司大計(jì)方針的研討決策無(wú)疑是公司一級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的職責(zé)，作為公司律師是無(wú)權(quán)參與的。具備法治觀念的公司領(lǐng)導(dǎo)，事

8、后會(huì)征求律師的意見(jiàn)。但由于缺乏全過(guò)程的參與，缺乏對(duì)公司領(lǐng)導(dǎo)整體理念的領(lǐng)會(huì)，缺乏對(duì)外部環(huán)境，合作對(duì)手伙伴等全方位的把握，缺乏相應(yīng)的職權(quán)高度和整體籌劃，公司律師的律師意見(jiàn)很難發(fā)揮應(yīng)有的作用，往往流于“隔靴搔癢”;如果公司領(lǐng)導(dǎo)法治意識(shí)不強(qiáng)，事先事后都不征求律師的意見(jiàn)，那么法律預(yù)警機(jī)制完全喪失，公司的法律和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)極大。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的游戲規(guī)則有許多許多，至關(guān)重要的莫過(guò)于法律、法規(guī)和各種規(guī)章制度。如果在這方面犯錯(cuò)，公司的損失將是慘重的，有時(shí)甚至是滅頂之災(zāi)。據(jù)某市一份內(nèi)部資料介紹，該市中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)中，有39%的企業(yè)在成立時(shí)就掩藏著法律上的重大缺陷，致使中方公司的合法權(quán)益難以得到保護(hù)，該39%的企業(yè)中屬于決

9、策失誤失察的占87%，屬于執(zhí)行中的失誤的僅占13%。2003年12月截止，已有61%的中外合資企業(yè)倒閉，給中方造成的直接經(jīng)濟(jì)損失高達(dá)數(shù)億元人民幣。試想如果當(dāng)初在決策的全過(guò)程就有首席律師參與，法律隱患難以形成，即使形成也能及早消除，數(shù)億元的經(jīng)濟(jì)損失理應(yīng)可以避免。2、對(duì)重大法律事務(wù)決策的職責(zé)，與公司律師部門(mén)負(fù)責(zé)人的職位和職權(quán)發(fā)生錯(cuò)位。由于沒(méi)有首席律師，根據(jù)公司組織原則，公司律師無(wú)權(quán)對(duì)法律事務(wù)作出決策，事無(wú)巨細(xì)都應(yīng)該向公司領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)請(qǐng)示。實(shí)踐中這種情況是不現(xiàn)實(shí)的。往往是小事由律師部的負(fù)責(zé)人做主，大事由律師部的負(fù)責(zé)人向公司領(lǐng)導(dǎo)請(qǐng)示匯報(bào)。通常，公司領(lǐng)導(dǎo)不是法律專(zhuān)業(yè)人員，更不是律師，此情此景豈不是又在重蹈幾

10、十年前“外行領(lǐng)導(dǎo)內(nèi)行”這個(gè)歷史錯(cuò)誤的覆轍?個(gè)別情況下，為了各種原因，律師部的負(fù)責(zé)人會(huì)在匯報(bào)時(shí)進(jìn)行技術(shù)處理。這是否又犯了該殺頭的“欺君之罪”?曠時(shí)費(fèi)力、層次繁雜的請(qǐng)示匯報(bào)怎能為公司帶來(lái)高速發(fā)展?職權(quán)和職位的錯(cuò)位怎能給公司創(chuàng)造高質(zhì)量的效益?3 、當(dāng)業(yè)務(wù)部門(mén)與法律部門(mén)的意見(jiàn)不一致時(shí)，在爭(zhēng)議和內(nèi)耗后往往是“法律”屈就“業(yè)務(wù)”，進(jìn)而為公司埋下隱患。究其原因，關(guān)鍵是首席律師的缺位。公司沒(méi)有純粹的法律問(wèn)題，所有的法律事務(wù)都與其他相關(guān)業(yè)務(wù)部門(mén)相關(guān)?；跒闃I(yè)務(wù)部門(mén)服務(wù)的理念，公司律師的意見(jiàn)都會(huì)以業(yè)務(wù)部門(mén)的意見(jiàn)為意見(jiàn)。案例：某信用社作為銀行承兌匯票的持票人，因該張匯票被某外省法院凍結(jié)，而到期后無(wú)法實(shí)現(xiàn)票款，便來(lái)到

11、相鄰的某公司財(cái)務(wù)部門(mén)協(xié)調(diào)，想將該票退回該公司(因該公司是該匯票的上手背書(shū)人)。該公司財(cái)務(wù)部門(mén)未理睬信用社的要求。該信用社又來(lái)到該公司的律師部，因律師部與財(cái)務(wù)部屬同級(jí)機(jī)構(gòu)，盡管律師部門(mén)提出了不同于財(cái)務(wù)部的意見(jiàn)，但毫無(wú)作用。信用社避遠(yuǎn)就近，避繁就簡(jiǎn)，起訴了該公司。根據(jù)票據(jù)法的規(guī)定，該公司必?cái)o(wú)疑。一審判決敗訴后，該公司面臨兩種選擇：第一，根據(jù)票據(jù)法的規(guī)定，起訴上手背書(shū)人，將官司進(jìn)行到底。這樣必須承擔(dān)上手可能沒(méi)有履行能力的風(fēng)險(xiǎn)，也就是說(shuō)，官司能打贏，但如果對(duì)方?jīng)]有履行債務(wù)的能力，等于只拿回一張毫無(wú)用處的“法律白條”;第二，對(duì)外省法院凍結(jié)匯票的錯(cuò)誤裁定書(shū)提出書(shū)面異議，但該公司不是適格的異議主體。而作為

12、適格主體的信用社，又不同意提出書(shū)面異議(因?yàn)樗呀?jīng)勝訴且凍結(jié)了該公司足夠的銀行存款)，盡管該公司愿意承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用，自愿幫信用社書(shū)寫(xiě)異議書(shū)，只要信用社加蓋公章。無(wú)奈之下，該公司律師在上訴的同時(shí)，冒著異議主體不適格的風(fēng)險(xiǎn)，前往外省法院提交書(shū)面異議書(shū)。果然，外省法院以主體不適格為由不予受理。通過(guò)大量的、多方面的工作，外省法院最終同意受理，并認(rèn)真審查了該公司的異議，很快重新作出裁定將凍結(jié)解除。信用社很快得到了票款。一場(chǎng)本不該發(fā)生的官司，一場(chǎng)可能派生無(wú)數(shù)場(chǎng)官司的官司就此了結(jié)。試想：如果當(dāng)初有首席律師會(huì)發(fā)生這種被動(dòng)的局面嗎?應(yīng)如何設(shè)立首席公司律師?一、設(shè)立首席公司律師最大的障礙是立法的空缺，即無(wú)論法律、法

13、規(guī)對(duì)首席公司律師均無(wú)規(guī)定，確有“師出無(wú)名”之憾，但這完全可以，也只能通過(guò)律師法的修改來(lái)實(shí)現(xiàn)，況且公司律師的試點(diǎn)已經(jīng)對(duì)現(xiàn)行的律師法予以突破，律師法嚴(yán)重滯后，修改律師法勢(shì)在必行。如果斷言公司律師試點(diǎn)成功，設(shè)立公司首席律師也就箭在滿弓，不可不發(fā)。二、對(duì)首席公司律師質(zhì)疑的觀點(diǎn)認(rèn)為：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的成熟，是與中介機(jī)構(gòu)作為市場(chǎng)主體的完善密不可分的;如果設(shè)立首席公司律師，那么律師組織的中介性也就消亡了。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)未免形而上學(xué)。首先，我們承認(rèn)，律師機(jī)構(gòu)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的中介機(jī)構(gòu)，但根據(jù)馬列主義“具體問(wèn)題具體分析是馬克思主義活的靈魂”的精神，我們?yōu)槭裁匆欢ㄒ尅八械穆蓭煓C(jī)構(gòu)都是中介機(jī)構(gòu)”這一命題窒息自己的思維?為

14、什么不能根據(jù)“凡事都有特例”的科學(xué)論斷，把首席公司律師的中介性弱化?其次，筆者認(rèn)為不要輕易否定首席公司律師機(jī)構(gòu)的中介性。正如學(xué)校、醫(yī)院是以公益為目的的事業(yè)單位，但企業(yè)或者個(gè)人投資開(kāi)辦的學(xué)校、醫(yī)院，是否就因?yàn)槭菍儆谄髽I(yè)或個(gè)人開(kāi)辦，其公益目的性和事業(yè)單位的性質(zhì)受到質(zhì)疑?既然大型公司可以開(kāi)辦科研機(jī)構(gòu)、教學(xué)機(jī)構(gòu)，為何不能開(kāi)辦中介機(jī)構(gòu)?可用母子公司的現(xiàn)成模式來(lái)解決首席公司律師中介性弱化和消滅的問(wèn)題。再次，不要以是否具備中介性這一標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)判首席公司律師的合法性、必然性以及可行性，更不能用現(xiàn)成理論來(lái)制約任何新鮮事物的發(fā)展，否則我們將成為把真理扼殺在搖籃中的千古罪人。公司律師尚屬新鮮事物，其優(yōu)劣成敗有待歷史作證，首席