論獨(dú)立董事的合理定位及功能發(fā)揮

1、論獨(dú)立董事的合理定位及功能發(fā)揮         08-08-06 15:02:00     作者：王亞平    編輯：studa0714內(nèi)容摘要：獨(dú)立董事制度源于西方，其目的是為了完善公司治理結(jié)構(gòu)、強(qiáng)化董事會(huì)的監(jiān)督權(quán)。鑒于國際發(fā)展趨勢、及我國理論界的強(qiáng)烈呼聲，我國亦引入了該制度，但獨(dú)立董事并不是萬能的，它不可能解決公司治理中現(xiàn)在已存在及將來可能出現(xiàn)的所有問題。所以有必要對我國獨(dú)立董事的功能進(jìn)行合理的定位，分析目前我國獨(dú)立董事制度存在的問

2、題、總結(jié)國外獨(dú)立董事制度發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)、為我國獨(dú)立董事功能的有效發(fā)揮提供有益的啟示。關(guān)鍵詞：獨(dú)立董事制度 功能 合理定位 監(jiān)督 機(jī)制 外部環(huán)境 獨(dú)立董事制度源于西方，其目的是為了解決由于股權(quán)高度分散所造成的董事會(huì)的監(jiān)督職能弱化和學(xué)者所謂的“經(jīng)營者主宰企業(yè)，最終所有者被架空”的“內(nèi)部人控制”的局面。我國公司治理結(jié)構(gòu)雖然不存在英美國家由于股權(quán)分散所帶來的“內(nèi)部人控制”問題，但卻存在“一股獨(dú)大”、所有者缺位，監(jiān)事會(huì)形同擺設(shè)等原因所造成的事實(shí)上的“內(nèi)部人控制”的局面。鑒于國外獨(dú)立董事制度的經(jīng)驗(yàn)及發(fā)展趨勢，以及我國理論界對引人獨(dú)立董事制度以彌補(bǔ)監(jiān)事會(huì)監(jiān)管職能不足，強(qiáng)化對董事會(huì)和經(jīng)營層內(nèi)部監(jiān)督的呼聲日趨高漲，

3、中國證監(jiān)會(huì)在2001年8月21日頒布了關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見（以下簡稱指導(dǎo)意見），這標(biāo)志著我國開始在上市公司中設(shè)立獨(dú)立董事制度，其目的是希望它能解決企業(yè)中的法人治理結(jié)構(gòu)、中小投資者保護(hù)等問題。 目前我國獨(dú)立董事制度的現(xiàn)狀 獨(dú)立董事制度在我國的發(fā)展歷史雖然只有短短兩年多的時(shí)間，但在上市公司中獨(dú)立董事群體正在迅速形成，獨(dú)立董事熱潮已成為上市公司完善法人治理結(jié)構(gòu)的一個(gè)新動(dòng)向。據(jù)1999年至2003年6月底年報(bào)披露情況加以整理，已設(shè)獨(dú)立董事的上市公司的數(shù)量及聘請的獨(dú)立董事數(shù)量見表1。 但客觀地說我國獨(dú)立董事制度實(shí)施效果并不理想，據(jù)了解，在最早聘請獨(dú)立董事的上市公司中，已為“千夫所指”

4、的 鄭百文、康賽集團(tuán)、億安科技等居然都名列其中，而從其它已聘請了獨(dú)立董事的上市公司的情況看，也依然是問題多多。 椐不完全統(tǒng)計(jì)，在上市公司2002年年度報(bào)告中，有20余份被注冊會(huì)計(jì)師出具了拒絕發(fā)表審計(jì)意見的審計(jì)報(bào)告，其中只有ST南華西一家的獨(dú)立董事發(fā)表了對該公司此類問題看法的獨(dú)立意見，而其余各家上市公司的獨(dú)立董事們均未發(fā)表意見。更何況那些沒有被出具拒絕發(fā)表審計(jì)意見的審計(jì)報(bào)告了，而這些公司的財(cái)務(wù)報(bào)告并非一定沒有問題。在首份中國獨(dú)董調(diào)查報(bào)告中非常形象的概括了我國獨(dú)立董事的現(xiàn)狀“陽光的職業(yè)，緘默的群體”，那么為什么我國上市公司引人獨(dú)立董事制度以后卻起不到加強(qiáng)公司治理的作用呢？ 我國上市公司獨(dú)立董事功能

5、的合理定位 美國是獨(dú)立董事制度建立最早、也是最為完善的國家。獨(dú)立董事承擔(dān)著監(jiān)督、戰(zhàn)略、政治等多種角色，當(dāng)公司面臨收購、重組、清盤等可能與管理層發(fā)生潛在利益沖突的重要決策時(shí)，西方新聞媒體已習(xí)慣于引述獨(dú)立董事的意見、態(tài)度與行動(dòng)。然而，美國安然公司的破產(chǎn)使我們對獨(dú)立董事制度的認(rèn)識(shí)更加理性。安然公司的破產(chǎn)獨(dú)立董事有無法推卸的責(zé)任，但又不能完全歸咎于獨(dú)立董事，因?yàn)橛绊懫髽I(yè)表現(xiàn)與行為的因素是復(fù)雜多變的，僅靠獨(dú)立董事不能保證公司不發(fā)生違規(guī)或不當(dāng)行為，單憑獨(dú)立董事就能解決公司治理中的所有問題是不現(xiàn)實(shí)的，我們對任何制度的評價(jià)都不能絕對化、太過理想化。獨(dú)立董事并不是萬能的。所以有必要對我國的獨(dú)立董事功能進(jìn)行合理的

6、定位。 我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)與西方國家上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)有很大的差別，美國上市公司股權(quán)非常分散，而我國上市公司股權(quán)高度集中。因此我國在上市公司中引人獨(dú)立董事制度，其功能和使命的定位及制度設(shè)計(jì)與美國實(shí)行獨(dú)立董事制度應(yīng)該有所不同，加之我國獨(dú)立董事制度剛剛起步，在各方面條件尚不成熟的情況下，我們不能期望獨(dú)立董事們完成更多的工作，他們可投入的有限的時(shí)間和精力也決定了他們不可能為公司或股東做太多的事。現(xiàn)階段獨(dú)立董事的功能應(yīng)該是在董事會(huì)中，確保董事會(huì)的決定是維護(hù)所有股東的利益，側(cè)重于對董事會(huì)和經(jīng)理層的有損于中小股東利益的經(jīng)營決策和經(jīng)營行為進(jìn)行約束和抵制，也就是說獨(dú)立董事的功能在于監(jiān)督其他內(nèi)部股東和經(jīng)理層的機(jī)

7、會(huì)主義行為和道德風(fēng)險(xiǎn)，而不可能保證公司的發(fā)展決策和經(jīng)營管理是最優(yōu)的，但應(yīng)該保證公司的基本利益不被內(nèi)部人侵害。在中國證監(jiān)會(huì)頒布的指導(dǎo)意見中，強(qiáng)調(diào)的也主要是獨(dú)立董事的監(jiān)督職能。 影響我國獨(dú)立董事功能有效發(fā)揮的主要原因及對策 獨(dú)立董事選拔機(jī)制 獨(dú)立董事的功能目前主要是行使監(jiān)督職能，這就要求獨(dú)立董事必須做到真正獨(dú)立。而獨(dú)立董事的產(chǎn)生機(jī)制是確保獨(dú)立董事人格獨(dú)立與行權(quán)獨(dú)立的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。因?yàn)楠?dú)立董事候選人由誰來提名、如何選舉產(chǎn)生，決定著他們將代表誰的利益，以何種立場去作出判斷和行事。指導(dǎo)意見規(guī)定“上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會(huì)選舉決

8、定”。但是在中國這種特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，董事會(huì)和管理層的成員主要由大股東擔(dān)任或委派，他們實(shí)際代表的是大股東的利益，在“資本多數(shù)決”的原則下，獨(dú)立董事的推薦和批準(zhǔn)兩個(gè)程序的最終控制權(quán)都在大股東手上。根據(jù)首份中國獨(dú)董調(diào)查報(bào)告調(diào)查的結(jié)果顯示：有63%的獨(dú)立董事由董事會(huì)提名產(chǎn)生；超過36%的獨(dú)立董事為第一大股董提名?？梢姶蠊蓶|控制獨(dú)立董事的任職是顯而易見的。見一典型實(shí)例：1999年11月6日，中國上市公司歷史上發(fā)生了一件破天荒的希奇事，一家擁有多名獨(dú)立董事的上市公司，同一天時(shí)間在不同的地點(diǎn)召開了兩個(gè)董事會(huì)會(huì)議。一面是公司的董事長在蘭州召集董事會(huì)會(huì)議，另一面是副董事長兼總經(jīng)理在北京召集另一個(gè)董事會(huì)會(huì)議。沒

9、多久公司大批董事辭職、違法事件暴光引得市場沸沸揚(yáng)揚(yáng)。該公司遴選獨(dú)立董事的程序極不規(guī)范，其原來的7位非出資人董事中的多位基本就是由公司總經(jīng)理推薦任命。最后公司董事會(huì)大換血，又似乎是董事長說了算。由這種方式產(chǎn)生的獨(dú)立董事使他們處在尷尬的境地，他們所要重點(diǎn)監(jiān)督的正是選擇他們的控股股東及其派到公司的代表，在這種情況下我們怎能指望他們發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督作用呢?fù)?jù)首份中國獨(dú)董調(diào)查報(bào)告調(diào)查的結(jié)果顯示：大多數(shù)參加調(diào)查的獨(dú)立董事表示從未行使或準(zhǔn)備行使包括向董事會(huì)提議聘用或解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所（89.5%）、或向董事會(huì)提請召開臨時(shí)股東大會(huì)（78.9%）、或提議召開董事會(huì)（73.7%）、或獨(dú)立聘請外部審計(jì)機(jī)構(gòu)或咨詢機(jī)構(gòu)就上市

10、公司進(jìn)行審計(jì)或調(diào)查（73.7%）、在股東大會(huì)前公開向股東征集投票權(quán)（94.4%）等證監(jiān)會(huì)所賦予的特殊權(quán)利。 從法律上講，美國公司的董事必須由股東大會(huì)聘用。董事候選人通常由董事會(huì)提出，再由股東大會(huì)批準(zhǔn)。但美國公司聘用獨(dú)立董事是由獨(dú)立董事占大多數(shù)的提名委員會(huì)推薦的，這就弱化了大股東對獨(dú)立董事行為的干擾，使其能夠有效地履行職責(zé)。筆者以為在我國實(shí)施獨(dú)立董事制的過程中，上市公司董事會(huì)下面也應(yīng)設(shè)提名委員會(huì)，提名委員會(huì)中獨(dú)立董事占1/2以上的比例或全部由獨(dú)立董事組成，負(fù)責(zé)向公司推薦高層管理人員（包括下一界獨(dú)立董事的人選），然后由股東大會(huì)選舉，但應(yīng)采取一人一票制，而不是根據(jù)股東所持股份來決定投票權(quán)的多少，第一

11、任獨(dú)立董事的招募非常重要，椐國外的經(jīng)驗(yàn)不能由大股東選擇，而應(yīng)通過中介機(jī)構(gòu)評價(jià)安排或向全社會(huì)公開招聘。深市桂柳工的做法就是不拘一格在全國范圍內(nèi)公開招聘獨(dú)立董事，效果頗為理想。通過以上方式產(chǎn)生的獨(dú)立董事才能代表全體股東、特別是中小股東的利益。 獨(dú)立董事的激勵(lì)機(jī)制和約束機(jī)制 激勵(lì)機(jī)制 獨(dú)立董事制度作為現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)理論的一個(gè)組成部分，其建立的初衷是為了維護(hù)大多數(shù)中小股東的利益，但究竟是以一種抽象的道德觀念去要求他們，還是用一定的利益機(jī)制去制約他們則是值得研究的問題。筆者以為按照委托代理理論，獨(dú)立董事與股東之間實(shí)質(zhì)上也是一種委托代理關(guān)系，就如同董事、經(jīng)理與股東之間的關(guān)系一樣。20世紀(jì)70年代后所形成

12、的委托代理理論，產(chǎn)生了委托人應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計(jì)最優(yōu)激勵(lì)合同誘使代理人努力工作這一新的研究領(lǐng)域。詹森和麥克林將代理關(guān)系定義為是“一種契約關(guān)系，在這種契約下，一個(gè)人或更多的人（即委托人）聘用另一個(gè)人（即代理人）代表他們來履行某些服務(wù)，包括把若干決策權(quán)托付給代理人”。在這一理論環(huán)境下形成的獨(dú)立董事制度也面臨著采用什么機(jī)制誘使其努力工作的問題。獨(dú)立董事與董事、經(jīng)理在身份地位上是相同的，在管理方式上也應(yīng)該是相似的。經(jīng)理必須取得薪酬，同時(shí)還要輔之于其他的諸如經(jīng)理股票期權(quán)等的激勵(lì)辦法，那么獨(dú)立董事也必須取得薪酬，而且也應(yīng)該考慮運(yùn)用股票期權(quán)的杠桿作用。如果設(shè)想通過獨(dú)立董事來維護(hù)全體股東尤其是中小股東的利益，而其作用

13、的發(fā)揮程度又不與其自身的收益結(jié)合起來，那么在理論上所賦予他們的職責(zé)實(shí)現(xiàn)起來則不太現(xiàn)實(shí)。所以必須讓獨(dú)立董事獲得與其承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任相應(yīng)的報(bào)酬，而收入激勵(lì)和股權(quán)激勵(lì)是公司激勵(lì)獨(dú)立董事的兩大工具。收入激勵(lì)具有短期激勵(lì)的特點(diǎn)，股權(quán)激勵(lì)具有長期激勵(lì)的性質(zhì)。獨(dú)立董事?lián)碛幸欢康墓煞菥褪侵行」蓶|的成員之一了，更能代表中小股東的利益，不要說為了別人利益，就是為了自己的利益，也會(huì)對大股東損害中小股東的行為進(jìn)行積極抵制。當(dāng)然持股必須有一個(gè)量的界限，完全不持股或持股量太少不足以調(diào)動(dòng)他們代表和維護(hù)中小股東利益的積極性；所持股份太多，可能背離中小股東的利益，與其他大股東形成利益共同體。 約束機(jī)制 現(xiàn)在，我國對獨(dú)立董事的

14、約束更多地建立在道德層面上，在目前上市公司普遍聘請名人做獨(dú)立董事的情況下，道德約束是有一定的作用，但其畢竟是軟約束，作用是有限的。獨(dú)立董事作為代理人，與企業(yè)經(jīng)營者一樣存在機(jī)會(huì)主義行為，當(dāng)其利益高于道德?lián)p失時(shí)，他很有可能不顧自己的職責(zé)謀取經(jīng)濟(jì)上的利益。所以為了使獨(dú)立董事客觀、公正地行使權(quán)利，除了上述的激勵(lì)機(jī)制外，約束機(jī)制也必不可少，尤其是法律約束。雖然大多數(shù)美國州立法律允許公司在其章程中寫明，董事不因其在對公司的照管職責(zé)上失職而承擔(dān)經(jīng)濟(jì)上的責(zé)任。但它的實(shí)施是在存在比較完善的經(jīng)理人市場競爭機(jī)制和輿論監(jiān)督機(jī)制的背景下，故減少了無能董事的數(shù)量和明顯的玩忽職守行為。而我國的企業(yè)家市場尚處于起步階段、輿論監(jiān)督機(jī)制也不夠健全，所以為了保證獨(dú)立董事制度的有效性，必須制定相關(guān)的法律、法規(guī)或規(guī)則，依法保證獨(dú)立董事正常履行職能、約束獨(dú)立董事的行為。首先為了避免獨(dú)立董事不出席會(huì)議或委托其他董事代為投票的情況，應(yīng)該在相關(guān)的法律、法規(guī)或規(guī)則上將董事缺席視作同意董事會(huì)所采取的決定（除非他們的反對意見被記錄在案），并要求他們對此承擔(dān)相