離婚權(quán)的民法學(xué)分析

1、    離婚權(quán)的民法學(xué)分析                             形成權(quán)這一概念，是德國(guó)法學(xué)家抽象思維的產(chǎn)物，指稱那些當(dāng)事人一方可以以自己的行為使法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利。形成權(quán)的發(fā)現(xiàn)人埃米爾·澤克爾（Emil Seckel）在其名著民法上的形成權(quán)一書中

2、，以其創(chuàng)造性的文字第一次提出了形成權(quán)概念，并系統(tǒng)論述了形成權(quán)的發(fā)生、變更、讓與和消滅等問題。  請(qǐng)求權(quán)乃要求特定人為特定行為（作為、不作為）的權(quán)利，在權(quán)利體系中居于樞紐的地位，因?yàn)槿魏螜?quán)利，無論是相對(duì)權(quán)或絕對(duì)權(quán)，為發(fā)揮其功能或回復(fù)不受侵害的圓滿狀態(tài)，均須藉助于請(qǐng)求權(quán)的行使。請(qǐng)求權(quán)系由德國(guó)法學(xué)家溫德賽由羅馬法上的Actio發(fā)展出來的概念，認(rèn)為除訴權(quán)（公權(quán)）外，尚有實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)（私權(quán)），為法學(xué)上一項(xiàng)重大貢獻(xiàn)。從民法的角度分析，離婚權(quán)是形成權(quán)。     一、離婚權(quán)是形成權(quán)不是請(qǐng)求權(quán)     形成權(quán)

3、發(fā)展至今，學(xué)說上一致認(rèn)為，它是指依一方之意思表示而生法律效果之權(quán)利，換言之，權(quán)利人單獨(dú)以意思表示，使法律關(guān)系因之而發(fā)生、變更或消滅的權(quán)利。該項(xiàng)權(quán)利以法律關(guān)系為客體、以單方法律行為為行使途徑并無需相對(duì)人的同意即可產(chǎn)生變動(dòng)法律關(guān)系的后果，因而又被學(xué)者稱之為變動(dòng)權(quán)或能權(quán)。關(guān)于離婚權(quán)是否是形成權(quán)，學(xué)者們一般在給形成權(quán)作出定義時(shí)均會(huì)列舉到身份法上的離婚權(quán)，如史尚寬先生認(rèn)為“形成權(quán)，依權(quán)利者一方之意思表示，得使權(quán)利發(fā)生、變更、消滅或生其他法律上效果之權(quán)利也。債權(quán)人撤銷權(quán)、婚生子否認(rèn)權(quán)、離婚權(quán)、終止收養(yǎng)關(guān)系權(quán)等均屬之?！蓖鯘设b先生也認(rèn)為“此種得由形成權(quán)的行使而發(fā)生、變更或消滅的法律關(guān)系包括債之關(guān)系（如解除或

4、終止契約）、物權(quán)關(guān)系（如物權(quán)行為的撤銷）及身份關(guān)系（如撤銷婚姻）?！?    形成權(quán)的特征體現(xiàn)在：1、形成權(quán)多在法律關(guān)系中附帶地存在，因其行使，然后才導(dǎo)致權(quán)利的發(fā)生、變更或消滅的效果，所以它只是一種權(quán)利變動(dòng)之權(quán)，以存在特定法律關(guān)系為前提；2、形成權(quán)以一方之意思表示即生法律效果，并不須有相對(duì)的義務(wù)人存在，任何人也不可得對(duì)其侵害，同時(shí)也不能離開其所附屬的法律關(guān)系而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓；3、形成權(quán)的行使與實(shí)現(xiàn)并無實(shí)質(zhì)上的生活利益，只表現(xiàn)為權(quán)利得發(fā)生、變更或消滅的可能性，所以它只是權(quán)利變動(dòng)的手段，是法技術(shù)的產(chǎn)物，具有附隨性。結(jié)合以上幾方面特征進(jìn)行具體比較分析，離婚權(quán)是形成權(quán)

5、：     （一）從權(quán)利的作用上看，支配權(quán)的客體為被支配的對(duì)象，如物、智力成果、人格利益等，請(qǐng)求權(quán)的客體為人的行為，抗辯權(quán)的客體為相對(duì)人的請(qǐng)求權(quán)，而形成權(quán)的客體則為民事法律關(guān)系。因?yàn)樾纬蓹?quán)作用的結(jié)果是使自己與他人或者他人與他人之間的法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)，所以形成權(quán)的客體既不是物或行為，也不是人身利益或智力成果，只能是法律關(guān)系自身，這也正是形成權(quán)區(qū)別于其他權(quán)利的標(biāo)志。就離婚權(quán)而言，指向的客體是婚姻法律關(guān)系的消滅，而不是指向于人的諸如是否同意離婚等某種行為。所以，離婚權(quán)是形成權(quán)。     （二）離婚權(quán)無被侵害的可能。在現(xiàn)代

6、民法中，凡是權(quán)利，無論是絕對(duì)權(quán)還是相對(duì)權(quán)，雖然其權(quán)利內(nèi)容不一，但均有不被侵害之對(duì)世效力，任何人都負(fù)有不得侵害的消極義務(wù)。但是，形成權(quán)卻是沒有被侵害的可能，不能成為侵權(quán)行為的對(duì)象。這是因?yàn)樾纬蓹?quán)在未行使前，對(duì)原法律關(guān)系不產(chǎn)生任何影響，但一經(jīng)行使，具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即因而發(fā)生、變更或消滅，他人沒有干預(yù)的機(jī)會(huì)。離婚權(quán)的行使，他人的異議或反對(duì)并不產(chǎn)生法律上的任何效果，體現(xiàn)著形成權(quán)的特征。而且形成權(quán)在行使過程中也沒有被侵害的可能，因?yàn)樾纬蓹?quán)的行使行為是一種單方法律行為，權(quán)利人只要將其效果意思送達(dá)于對(duì)方就可立即產(chǎn)生法律后果，無須他人行為的介入，因而也無侵害的可能，同樣，現(xiàn)代離婚權(quán)的行使無須征求他人的同意即

7、產(chǎn)生離婚的法律后果，所以離婚權(quán)是形成權(quán)。     （三）離婚權(quán)不可讓與他人。形成權(quán)的作用在于確定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，其本身并無直接的利益可言，權(quán)利人要實(shí)現(xiàn)自己的利益，首先需要行使形成權(quán)以確定法律關(guān)系，在已確定的法律關(guān)系之上產(chǎn)生了訴權(quán)，然后再行使訴權(quán)來實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的利益。形成權(quán)的這一特征決定了它只能依附于某一基本權(quán)利的法律關(guān)系之上，而不能單獨(dú)存在。換言之，形成權(quán)不能與基本權(quán)利的法律關(guān)系相分離而單獨(dú)發(fā)揮作用，離開了基礎(chǔ)法律關(guān)系，形成權(quán)的存在也就失去了意義，形成權(quán)并不能脫離基礎(chǔ)法律關(guān)系而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。離婚只有婚姻關(guān)系的一方才有權(quán)提出，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間離婚權(quán)并不能

8、被單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，因此，離婚權(quán)是形成權(quán)。     二、離婚權(quán)是人身性形成權(quán)     形成權(quán)以內(nèi)容為劃分標(biāo)準(zhǔn)，可分為財(cái)產(chǎn)性形成權(quán)與人身性形成權(quán)。財(cái)產(chǎn)性形成權(quán)又可分為債權(quán)性形成權(quán)與物權(quán)性形成權(quán)兩種，債權(quán)性形成權(quán)是指形成權(quán)行使的效果，只變動(dòng)債權(quán)關(guān)系者，如合同解除權(quán)；物權(quán)性形成權(quán)是指形成權(quán)行使的效果，只是變動(dòng)物權(quán)關(guān)系者，如共有物的分割請(qǐng)求權(quán)。身份性形成權(quán)，主要表現(xiàn)在親屬法上，其行使的效果是導(dǎo)致當(dāng)事人之間的身份關(guān)系發(fā)生變動(dòng)，如離婚權(quán)、非婚生子女認(rèn)領(lǐng)權(quán)、收養(yǎng)終止權(quán)等等。     三、離婚權(quán)的實(shí)

9、質(zhì)是形成訴權(quán)     形成權(quán)以行使的方式為標(biāo)準(zhǔn)，可劃分為單純形成權(quán)與形成訴權(quán)。形成權(quán)的行使雖然只需依單方面的意思表示即可，但是有些形成權(quán)直接向相對(duì)人為意思表示便能使法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)，而有些形成權(quán)不能向相對(duì)人為意思表示，需要向法院或仲裁機(jī)關(guān)提出請(qǐng)求，由法院或仲裁機(jī)關(guān)作出形成判決（裁決）方可。前者稱之為單純形成權(quán)，如合同解除權(quán)、抵銷權(quán)等；后者則稱之為形成訴權(quán)，如暴利行為的減輕給付、詐害行為的撤銷、撤銷婚姻、否認(rèn)子女之訴等。但此種劃分也不是絕對(duì)的，行使單純形成權(quán)，如果相對(duì)人提出異議時(shí)，權(quán)利人只有向法院提起形成之訴，此時(shí)便轉(zhuǎn)化為形成訴權(quán)。   

10、;  一般意義上形成權(quán)的行使通常無須借助于法院，法律之所以規(guī)定此類形成訴權(quán)須通過訴訟進(jìn)行，一方面是因?yàn)檫@些形成訴權(quán)的行使對(duì)相對(duì)人的利益影響巨大，須由法院居中裁決，方能保證其結(jié)果的公平；另一方面是為了使形成權(quán)的行使得到控制，避免在形成行為是否有效問題上出現(xiàn)不確定性，特別是在行使形成權(quán)必須具備特定理由的情況下，就會(huì)出現(xiàn)這種不確定性，而通過具有既判力的判決，形成行為才能發(fā)生效力，這種不確定性就可以避免了。德國(guó)著名民法學(xué)家梅迪庫斯稱，這種形成訴權(quán)在德國(guó)主要出現(xiàn)在親屬法和公司法領(lǐng)域，因?yàn)樵谶@兩個(gè)領(lǐng)域的上述不確定性尤其令人無法忍受。離婚權(quán)由于指向的婚姻法律關(guān)系是影響甚大的，法律規(guī)定必須

11、向法院提起形成之訴才能實(shí)現(xiàn)。     參考文獻(xiàn)：     王利明主編，民法，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第46頁。     Hans Dolle, Juristische Entdeckungen, Verhandlungen des 42. deutschen Juristentages, J.C. B Mohr Tübingen, 1959, B11; 王澤鑒：“法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)”，載民法學(xué)說與判例研究（第四冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第13頁

12、。     王澤鑒著，民法總則（增訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年7月第1版，第92頁。     韓忠謨著，法學(xué)緒論，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年8月第1版，第181頁。     史尚寬著，民法總論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第25-26頁。     王澤鑒著，民法總則（增訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年7月第1版，第97頁。     王澤鑒著，民法總則（增訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年7月第1版，第98頁。