上市專題研究35股權(quán)出資問題初探

1、上市專題研究35：股權(quán)出資問題初探基本規(guī)定】一、股權(quán)出資的意義1、股權(quán)是一種重要的財產(chǎn)權(quán)，是公司股東按投入公司的資本額所擁有的參與公司重大決策、享受財產(chǎn)利益并可依法轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。2、允許投資人以股權(quán)出資，一是能夠豐富股權(quán)權(quán)能，通過激活股東已往投入到公司所形成資產(chǎn)，增加股權(quán)利用的渠道，同時降低轉(zhuǎn)讓的交易成本，有效調(diào)動投資人的積極性，促進(jìn)投資；二是通過資本鏈條的紐帶作用，可以在維系投資人對原有公司和產(chǎn)業(yè)的影響力控制力的同時，實(shí)現(xiàn)投資向新的領(lǐng)域和產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移，為企業(yè)優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，重組兼并，擴(kuò)大規(guī)模，做大做強(qiáng)服務(wù)；三是通過促進(jìn)投資創(chuàng)業(yè)可以帶動就業(yè)，減輕社會就業(yè)壓力，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長。二、股權(quán)出資基本概念1、

2、所謂股權(quán)出資，是指股東或者發(fā)起人以其所持有的其他公司的股權(quán)出資，投資于新設(shè)立的或者已存續(xù)的目標(biāo)公司的行為。2、以股權(quán)作為出資，實(shí)際上是股東將其持有的其他公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給新設(shè)立的或者已存續(xù)的目標(biāo)公司所有，使得新設(shè)立的或者已存續(xù)的目標(biāo)公司成為其他公司的股東，對新設(shè)立或者已存續(xù)的目標(biāo)公司而言，不啻于自己在設(shè)立或增資擴(kuò)股的同時對外進(jìn)行了投資。三、股權(quán)出資的歷程（二）我國股權(quán)出資的發(fā)展現(xiàn)狀1、股權(quán)出資已經(jīng)不是一個新命題。早在2005年公司法修改討論過程中，不少學(xué)者即主張將股權(quán)出資納入非貨幣財產(chǎn)出資的形式之一，當(dāng)時國務(wù)院法制辦擬訂的<公司法>修改初稿也接受了這一觀點(diǎn)，明文規(guī)定股權(quán)可以作為出資的

3、形式之一。由于多種原因，股權(quán)出資并未明確列舉規(guī)定在公司法第二十七條之中。2、自2006年底，國家工商總局就開始部署和陸續(xù)批準(zhǔn)了上海、江蘇、浙江、重慶、成都、山東和廣東等省市的工商行政管理機(jī)關(guān)開展股權(quán)出資登記試點(diǎn)工作，部分地方還出臺了相關(guān)的規(guī)范性文件，為股權(quán)出資登記工作積累了不少有益的經(jīng)驗(yàn)。3、可以說，國家工商總局頒布股權(quán)出資登記管理辦法，相對于金融危機(jī)下的保增長而言，是應(yīng)時之舉；相對于股權(quán)出資的發(fā)展現(xiàn)狀而言，則是水到渠成的事情?！緦?shí)體性規(guī)定】一、股權(quán)公司的條件（一）基本條件1、股權(quán)公司必須是在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司或者股份有限公司，包括內(nèi)資公司和外商投資公司。2、不包括非公司型的企業(yè)亦不包

4、括境外設(shè)立的公司（如BVI公司；包括在港澳臺設(shè)立的公司）。3、外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的企業(yè)屬于內(nèi)資企業(yè)，但其仍受外商投資產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整，即：屬于鼓勵類、允許類行業(yè)的可以直接登記，如屬于限制類行業(yè)的需省商務(wù)廳批準(zhǔn)，屬于禁止類行業(yè)的不得登記。4、用作出資的股權(quán)應(yīng)當(dāng)權(quán)屬清楚、權(quán)能完整、依法可以轉(zhuǎn)讓。（二）核心條件1、確定性：股權(quán)公司的注冊資本不存在尚未繳足；【從字面理解，如果股權(quán)公司的全部注冊資本因?yàn)槟硞€股權(quán)原因未全部實(shí)際繳付，則該公司的任何其他股東盡管足額繳付了其份額的資本金，其仍無法以其持有的繳足的股權(quán)再行對外投資，似有不公。】不存在已被設(shè)立質(zhì)權(quán)或已被依法凍結(jié)情形；【設(shè)定了質(zhì)押的股權(quán)，其轉(zhuǎn)讓要受制于

5、質(zhì)權(quán)人的意志，無法自由轉(zhuǎn)讓，并有被質(zhì)權(quán)人強(qiáng)制執(zhí)行的可能，因此以此股權(quán)投資不利于被投資公司的資本穩(wěn)定。同理，凍結(jié)的股權(quán)亦無法作為出資?！?、自由轉(zhuǎn)讓性：股權(quán)公司章程不存在約定不得轉(zhuǎn)讓；【股權(quán)出資實(shí)質(zhì)上即是股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，如果股權(quán)公司章程規(guī)定股權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，則該股東即無法將其股權(quán)轉(zhuǎn)移至被投資公司。因此，被投資公司的其他投資人有必要就對股權(quán)公司的章程進(jìn)行調(diào)閱?！坎淮嬖诠蓶|轉(zhuǎn)讓股權(quán)應(yīng)當(dāng)報經(jīng)批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)；【國有股、外資股，金融、保險、證券公司的股份。】不存在規(guī)則規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的其他情形?！竟煞莨驹O(shè)立不到一年的發(fā)起人股份，上市股份公司高管的股份?！慷⒈煌顿Y公司的條件1、投資于境內(nèi)其他有限責(zé)任公司或者股份有

6、限公司。包括外商投資公司，但不得是其他個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)等非公司型實(shí)體。2、全體股東以股權(quán)作價出資金額和其他非貨幣財產(chǎn)作價出資金額之和不得高于被投資公司注冊資本的百分之七十。【股權(quán)作為一種出資方式，必須符合公司法對出資財產(chǎn)和出資方式的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)公司法第二十七條、八十三條的規(guī)定，全體股東或者發(fā)起人的貨幣出資金額不得低于公司注冊資本的百分之三十。】三、股權(quán)出資基本要求1、需要評估：用作出資的股權(quán)應(yīng)當(dāng)經(jīng)依法設(shè)立的評估機(jī)構(gòu)評估。2、出資期限：公司設(shè)立時，按照股權(quán)投資者認(rèn)繳注冊資本登記，投資人自被投資公司成立之日起一年內(nèi)實(shí)際繳納出資，被投資公司應(yīng)當(dāng)辦理實(shí)收資本變更登記。【股權(quán)出資不適用于設(shè)立一人

7、公司，公司法規(guī)定一人公司實(shí)行注冊資本實(shí)繳制，但適用于投資人對被投資的一人公司增加注冊資本且一次性足額繳付?！俊緜€人對于該解讀持保留意見，根據(jù)第二條的規(guī)定，被投資公司不應(yīng)該為一人公司?！抗驹黾幼再Y本時，投資人應(yīng)當(dāng)在被投資公司申請辦理增加注冊資本變更登記前實(shí)際繳納。【與公司法的一般性規(guī)定相比，辦法的規(guī)定較為嚴(yán)格，主要考慮是為了縮短投資人在實(shí)際繳納出資前同時作為股權(quán)公司和被投資公司股東的期限，減少投資人濫用雙重股東身份，利用同一股權(quán)進(jìn)行多家公司投資的風(fēng)險，實(shí)際上投資人以股權(quán)出資在實(shí)際繳納前可以對N個公司出資?！俊靖鶕?jù)公司法一般而言，公司股東或發(fā)起人繳納注冊資本的期限為兩年（投資性公司為5年），即

8、在繳納首次出資之后，其余資本金應(yīng)在2年內(nèi)繳足?！俊境绦蛐砸?guī)定】一、驗(yàn)資證明1、股權(quán)出資實(shí)際繳納后，應(yīng)當(dāng)經(jīng)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具驗(yàn)資證明。2、驗(yàn)資證明應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：（1）股東變更登記情況；（2）股權(quán)的評估情況；（3）股權(quán)出資依法須經(jīng)批準(zhǔn)的其批準(zhǔn)情況。二、變更登記手續(xù)（一）股權(quán)公司1、以有限公司股權(quán)出資：股權(quán)公司應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請辦理將該股權(quán)的持有人變更為被投資公司的變更登記?！就顿Y人須按照公司法的規(guī)定取得過半數(shù)股東的同意，征求其他各股東是否行使優(yōu)先購買權(quán)。只有在其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)的情況下方可以股權(quán)進(jìn)行出資，否則其他股東可申請法院宣告出資無效。股權(quán)公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有約定，則依

9、照其約定辦理?！?、以股份公司股權(quán)出資：出資股權(quán)在登記結(jié)算機(jī)構(gòu)登記的應(yīng)當(dāng)經(jīng)證券交易所和結(jié)算機(jī)構(gòu)辦理股份轉(zhuǎn)讓和過戶登記手續(xù)，投資人將其在股權(quán)公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給被投資公司，被投資公司成為股權(quán)公司的股東；其他股權(quán)依照法定方式轉(zhuǎn)讓給被投資公司；轉(zhuǎn)讓股權(quán)必須報經(jīng)批準(zhǔn)的還應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)。3、手續(xù)資料：按照公司登記管理條例和國家工商行政管理總局有關(guān)企業(yè)登記提交材料的規(guī)定執(zhí)行。（二）被投資公司1、公司設(shè)立時：投資公司應(yīng)當(dāng)在申請辦理設(shè)立登記時辦理股權(quán)認(rèn)繳出資的出資人姓名或者名稱，以及出資額、出資方式和出資時間登記。投資人實(shí)際繳納股權(quán)出資后，被投資公司應(yīng)當(dāng)申請辦理實(shí)收資本變更登記，被投資公司屬于有限責(zé)任公司或者以

10、發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的股份有限公司的，還應(yīng)當(dāng)申請辦理有關(guān)投資人實(shí)際繳納出資額、出資時間等的變更登記。2、增加注冊資本時：被投資公司應(yīng)當(dāng)申請辦理注冊資本和實(shí)收資本變更登記。被投資公司屬于有限責(zé)任公司的，還應(yīng)當(dāng)申請辦理有關(guān)投資人姓名或者名稱，以及認(rèn)繳和實(shí)際繳納的出資額、出資時間等的變更登記。【被投資公司屬于股份公司的，因?yàn)楣蓶|不屬于登記事項，只須辦理注冊資本的變更登記和章程備案手續(xù)?！?、手續(xù)資料：除按照公司登記管理條例和國家工商行政管理總局有關(guān)企業(yè)登記提交材料的規(guī)定執(zhí)行外，還應(yīng)當(dāng)提交以下材料：（1）以股權(quán)出資的投資人簽署的股權(quán)認(rèn)繳出資承諾書【有關(guān)投資人應(yīng)當(dāng)對所認(rèn)繳出資的股權(quán)符合本辦法第三條第一款規(guī)定

11、，且不具有該條第二款規(guī)定情形等作出承諾】（2）股權(quán)公司營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件【需加蓋股權(quán)公司印章】。 【由于股權(quán)出資不涉及到新資產(chǎn)的注入，比較適合公司間的資產(chǎn)重組整合。登記程序比較復(fù)雜，股權(quán)出資人涉及股權(quán)公司和被投資公司，當(dāng)不是同一公司登記機(jī)關(guān)時主要依據(jù)驗(yàn)資報告。】【繼續(xù)探討的問題】一、辦法與之前試點(diǎn)省市頒布文件的適用效力問題1、與之前試點(diǎn)省市頒布的股權(quán)出資規(guī)范性文件相比，辦法在出資人、可用作出資股權(quán)的范圍、股權(quán)出資登記程序、具體需要提供的登記資料等方面有些許調(diào)整和差異，辦法本身未明確在其生效后，之前試點(diǎn)省市頒布的股權(quán)出資規(guī)范性文件是否繼續(xù)適用。2、依循法理，辦法相較于之前試點(diǎn)省市頒布的股權(quán)

12、出資規(guī)范性文件具有上位階的規(guī)范效力；從實(shí)踐角度講，為客戶提供股權(quán)出資事宜的法律服務(wù)時尤其是對于涉及不同省市工商登記管轄條件下的股權(quán)出資項目，應(yīng)事先征詢當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)辦理股權(quán)出資登記工作的具體操作實(shí)際，結(jié)合辦法的規(guī)定，為客戶股權(quán)出資事宜提供務(wù)實(shí)高效的操作方案。二、辦法對股權(quán)出資比例的限制有進(jìn)一步商榷的必要1、辦法將股權(quán)出資與其他非貨幣財產(chǎn)形式出資一體考慮并給定總的金額比例，即：全體股東以股權(quán)作價出資金額和其他非貨幣財產(chǎn)作價出資金額之和不得高于被投資公司注冊資本的百分之七十，忽略了股權(quán)出資相較于其他非貨幣財產(chǎn)形式出資的特殊性及由此可能給公司資本充實(shí)原則帶來的不利影響。2、就我國公司法而言，公

13、司就存在有限責(zé)任公司和股份有限公司之分，而在股份有限公司中又分為發(fā)起設(shè)立的股份有限公司和募集設(shè)立的股份有限公司，后者中還可以再區(qū)分為上市公司和非上市公司。不同類型的公司在設(shè)立方式、組織機(jī)構(gòu)以及經(jīng)營模式上均有所區(qū)別，股權(quán)亦會因公司類型的不同而在具體特征和表現(xiàn)上有所差異，特別是在價值的確定性和可轉(zhuǎn)讓性這兩方面。在規(guī)范股權(quán)出資行為時，應(yīng)當(dāng)作進(jìn)一步的分析，考察不同類型公司的股權(quán)存在的差異性，合理限定股權(quán)出資占公司注冊資本的比例，防止接受股權(quán)出資的被投資公司的資產(chǎn)大幅“波動”或“縮水”，進(jìn)而破壞公司資本充實(shí)原則。三、辦法沒有對股權(quán)再出資進(jìn)行限制。1、股權(quán)出資容易產(chǎn)生一項財產(chǎn)被用來進(jìn)行多重投資進(jìn)而產(chǎn)生虛增

14、資本的情況。譬如：投資人P將其持有的在A公司中價值100萬元的股權(quán)，作價100萬元再行投資于B公司，那么形成這樣的結(jié)果：P在未實(shí)際增加貨幣或?qū)嶋H財產(chǎn)的情況下，憑其僅有的100萬元財產(chǎn)使得A、B公司帳面上出現(xiàn)了共200萬元的資本金，從而形成了100萬元的虛增資本。如此一來，對于與B公司進(jìn)行交易的債權(quán)人而言，就會面臨巨大的交易風(fēng)險，畢竟B公司的資本金具有“水分”。照此延展，實(shí)際上是將一項財產(chǎn)進(jìn)行了多重投資。2、不受限制的虛增資本負(fù)面作用是明顯的：公司注冊資本喪失了最根本的公司經(jīng)營信用職能，進(jìn)一步引致公司信用的喪失，增加社會的交易成本。法律允許以股權(quán)出資且取消公司的對外投資規(guī)模限制，就使一般的公司具

15、有了銀行的資本派生功能，導(dǎo)致公司資本運(yùn)作中的高杠桿率，加重經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的系統(tǒng)性風(fēng)險。容易導(dǎo)致?lián)p害公司小股東和債權(quán)人利益事件的發(fā)生。股權(quán)出資的直接結(jié)果就是導(dǎo)致公司之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系劇增，容易被不良商人利用進(jìn)行風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁和利益輸送，從而損害債權(quán)人利益。3、對國家社會而言，以股權(quán)出資并不增加社會的實(shí)際經(jīng)濟(jì)總量，且可能會增加交易成本；使公司變成具有資本派生功能的實(shí)體，也容易導(dǎo)致圈錢、洗錢的發(fā)生。為了防范大量虛增資本可能帶來的損害，應(yīng)當(dāng)考慮限制股權(quán)再出資的比例，比如，對股權(quán)再出資設(shè)定一個遞減的比例，使股東不至于以一個財產(chǎn)投資所產(chǎn)生的股權(quán)進(jìn)行多重投資。四、辦法與外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的關(guān)系辦法較之以前省市的試點(diǎn)不再對股權(quán)投資人本身作出限制，那么可以理解外國投資者也是可以股權(quán)投資的，但是必須持有的是境內(nèi)公司的股權(quán)。根據(jù)2006年施行的關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定，外國投資者可以其持有的符合規(guī)定的外國公司的股權(quán)作為支付手段購買境內(nèi)公司的股權(quán)或增資，這一股權(quán)支付的行為在本質(zhì)上即是股權(quán)出資。當(dāng)然，鑒于涉及外商投資領(lǐng)域，規(guī)定中就外國投資者以股權(quán)作為支付手段