試議建筑施工企業(yè)法律風險防范的主要問題

1、1 1 / / 6767建筑施工企業(yè)法律風險防范的要緊問題由于三冶公司生產(chǎn)規(guī)模的不斷擴大， 國內(nèi)建筑市場環(huán)境的不 斷變化和竟爭的激烈， 我們公司面臨的風險日益增大。 正確識不 風險因素，加強對風險的預(yù)防和操縱，減少和幸免風險損失，是 公司面臨的重要課題。 基于上述緣故三冶公司成立了風險治理領(lǐng) 導小組，我們公司也相應(yīng)的成立了風險治理領(lǐng)導小組。建設(shè)項目具有工期長、投資大、參與主體多、組織關(guān)系復雜、 一次性等特點，在實施的過程中存在大量的不確定因素。因而， 建筑施工企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動的全過程中自始至終處于多變的 自然環(huán)境和社會環(huán)境之中， 同時面臨著錯綜復雜的矛盾， 這將給 工程施工目標（成本、質(zhì)量和

2、工期）的實現(xiàn)帶來困難，甚至造成 重大的損失。 只有通過恰當?shù)姆治龊驼_的預(yù)測來規(guī)避風險， 從 而保證項目能按預(yù)期的目標實現(xiàn)， 減少或幸免損失的發(fā)生， 因此， 必須在一個公司內(nèi)部營造濃厚的依法治企的風險防范氛圍。建筑施工企業(yè)風險所謂風險治理， 確實是人們對潛在的以為損失進行辨識、 評 估，并依照具體情況采取相應(yīng)的措施進行處理， 即在主觀上盡可 能有備無2 2 / / 6767患或在無法幸免時亦能尋求切實可行的補救措施， 從而 減少損失或進而風險為我所用。建筑施工企業(yè)常見的風險類型要 緊有以下幾個方面：1 1、業(yè)主方風險業(yè)主是工程的投資者， 是施工企業(yè)最重要的合作者， 業(yè)主方 的情況對施工企業(yè)的工

3、程實施和效益有著決定性阻礙。 假如有的 業(yè)主在工程中濫用權(quán)力， 拖欠工程款； 有的業(yè)主干擾工程施工秩 序，又不給以補償； 也可能出現(xiàn)無力支付工程款使施工企收陷入 經(jīng)濟上的惡性循環(huán)，承受巨大的經(jīng)濟風險等等現(xiàn)象。2 2、合同法律風險 當前建筑市場存在的許多問題， 如工程質(zhì)量問題、 工程款拖 欠問題、原材料價格問題等， 都與合同履行不良有著緊密的關(guān)系。 許多業(yè)主利用建筑施工企業(yè)急于攬到工程任務(wù)的迫切心理， 在簽 訂合同時附加某些不平等條款， 致使施工企業(yè)在承接工程初期就 處于特不不利的地位， 甚至隱入合同陷阱。 合同是建筑施工企業(yè) 一切風險的源頭， 假如合同“先人不足”， 勢必會造成工程項目 實施中

4、的被動。3 3、財務(wù)風險財務(wù)風險是指在各項財務(wù)活動中， 由于內(nèi)外環(huán)境及各種難以 預(yù)料或無法操縱的因素作用， 使企業(yè)在一定時期、 一定范圍內(nèi)所 獵取的財務(wù)收益與預(yù)期目標發(fā)生偏離而形成的使企業(yè)蒙受經(jīng)濟 損失的可能性。包含籌資風險、投資風險、資金回收風險及收益 分配風險等。4 4、施工企業(yè)自身風險（1 1）職業(yè)責任的風險施工人員特定的職業(yè)要求其承擔重大的職業(yè)責任風險， 這種 職業(yè)責任風險要緊體現(xiàn)在：3 3 / / 67671 1）施工質(zhì)量責任。施工人員不嚴格按設(shè)計圖紙、有關(guān)標準 和規(guī)范組織施工，隨意性強，導致工程質(zhì)量低劣或安全事故。一 旦發(fā)生這種因施工質(zhì)量而造成的風險損失， 施工單位不僅要承擔 經(jīng)濟

5、損失，甚至要承擔相應(yīng)的刑事責任。2 2）施工過程中投資操縱風險。依照施工承包合同，施工單 位需按時完成任務(wù)即可。 但某些施工單位由于治理不嚴、 非生產(chǎn) 性開支嚴峻超標，造成資金失控。（2 2）治理方面的風險 治理方面的風險指項目施工過程中因治理不善等緣故造成 的項目經(jīng)濟、信譽上的損失。1 1）項目領(lǐng)導班子配備不合理。領(lǐng)導素養(yǎng)參差不齊，工作責 任心不強，不明白治理，不善外交等帶來的工程預(yù)備不足，治理 失控而導致工期滯后、質(zhì)量操縱不嚴的風險。2 2）施工治理。質(zhì)量與安全是建筑施工企業(yè)永恒的生命線， 質(zhì)量與安全治理是工程項目施工治理重要的治理內(nèi)容， 一旦發(fā)生 質(zhì)量與安全事故，將給企業(yè)帶來直接和間接的

6、經(jīng)濟損失。3 3、建筑施工企業(yè)的風險規(guī)避對策實踐中的風險規(guī)避對策有許多種， 各建筑施工企業(yè)應(yīng)依照自 身的經(jīng)濟狀況及風險治理的總方針和特定目標，確定各種對策的 最佳組合，達到以最小費用開支獲得最大安全效果的目的。下面就與我們企業(yè)在實際生產(chǎn)經(jīng)營過程中息息相關(guān)的一些問 題，也確實是在施工生產(chǎn)過程中經(jīng)常出現(xiàn)的一些問題講一講， 互 相探討。應(yīng)該講的特不多，今天要緊從以下幾方面進行探討1 1、合同（1 1）無效合同問題4 4 / / 6767（2 2）簽訂分包合同時的法律風險防范和操縱要點（3 3）黑白合同問題（4 4）合同的解除問題2 2、 施工過程中的風險防范 （1 1） 工期延誤的法律風險防范與操縱

7、 （2 2）工程質(zhì)量法律風險防范和操縱3 3、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)近年來， 各地紛紛加大了對工程建設(shè)的投資力度， 施工企業(yè) 迎來了前所未有的大好進展時機。 然而目前國內(nèi)建筑市場的惡性 競爭導致施工企業(yè)工程利潤長期在低水平運行， 且發(fā)包人拖欠工 程款的情況相當嚴峻， 而施工企業(yè)由于項目現(xiàn)場治理不到位、 簽 證資料不完善導致工期延誤或者出現(xiàn)工程質(zhì)量問題而引發(fā)業(yè)主 提出高額索賠、 最終導致施工單位倒賠鈔票的案例屢見不鮮。 在 新的施工任務(wù)不斷承接的同時， 施工企業(yè)作為承包人能否進一步 加強施工合同治理， 有效規(guī)避合同簽訂和履行的法律風險， 已成 為當務(wù)之急。一、依法做好前期合同簽訂工作是施工企業(yè)防

8、范法律風險的 前提1 1、無效合同問題(1 1)建設(shè)施工合同無效的六種情形A A、承包人未取得建筑企業(yè)施工資質(zhì)簽訂的合同。1)1) 建筑企業(yè)按資質(zhì)分類：建筑工程施工總承包企業(yè)、專業(yè) 承包企業(yè)、勞務(wù)分包企業(yè)。2)2) 資質(zhì)等級及承包范圍：1施工總承包企業(yè)，能夠承接施工總承包工程。施工總承 包企業(yè)能夠?qū)λ薪拥氖┕た偝邪こ虄?nèi)各專業(yè)工程全部自行 施工，也能夠?qū)I(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)工程依法分包給具有相應(yīng)資 質(zhì)的專業(yè)承包企5 5 / / 6767業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。2專業(yè)承包企業(yè)，能夠承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工 程和建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程， 其能夠?qū)λ薪拥膶I(yè)工程 全部自行施工， 也能夠?qū)趧?wù)作

9、業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞 務(wù)分包企業(yè)?？偝邪藢⑵涑邪秶鷥?nèi)上下水、暖氣、電氣、電訊消防 工程、打樁工程、裝修工程等的專業(yè)工程發(fā)包的，須經(jīng)得建設(shè)單 位的同意。3勞務(wù)分包企業(yè)，能夠承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企 業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。勞務(wù)分包無需通過建設(shè)單位或總承包人的同意。B B、承包人超越資質(zhì)等級簽訂的合同。1)1) 實踐中大量存在，為充實業(yè)績，爭取提高資質(zhì)。司法解釋 欲放松，但建設(shè)部堅決否定。2)2) 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工 合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，合同有效。行政后果：資質(zhì)許可機關(guān)（建設(shè)主管部門）不予批準企業(yè)資質(zhì)升級和增項申請；警告、責令改正、1-

10、31-3 萬元罰款C C、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽 訂的合同。1 1） 形式：掛靠、變相作為內(nèi)部承包、名義上的聯(lián)營等，由法 官認定。2 2） 建設(shè)部 20042004 年第 124124 號令房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工 程施工分包治理方法第 1515 條：分包工程發(fā)包人沒有將其承 包的工程進行分包，但在施工現(xiàn)場所設(shè)項目治理機構(gòu)的項目 負責人、技術(shù)負責人、項目核算負責人、質(zhì)量治理人員、安 全治理人員不是工程承包人本6 6 / / 6767單位人員的，視同同意他人以本企業(yè)名義承攬工程。 本單位人員，是指與本單位有合法的 人事或者勞動合同、工資以及社會保險關(guān)系的人員。第十七條

11、分包工程發(fā)包人對施工現(xiàn)場安全負責，并對分包工程承 包人的安全生產(chǎn)進行治理。3 3） 建設(shè)單位的工程款直接進入項目治理機構(gòu)財務(wù)的，亦視為 掛靠行為。（房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包治理方 法（征求意見稿）4 4）法律后果：收繳差不多取得的非法所得（治理費）5 5）行政后果：資質(zhì)許可機關(guān)（建設(shè)主管部門）不予批準企業(yè)資質(zhì)升級和增項申請；警告、責令改正、1-31-3 萬元罰款D D 建設(shè)工程必須進行招標而未招標1 1）招標投標法第三條：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等 關(guān)系公共利益、公共安全的項目；（二）全部或部分使用國有資 金投資或者國家融資的項目； （三）使用國際組織或者外國政府 貸款、援助資金

12、的項目。工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定 對上述條件做了 進一步細化， 必須招標的施工項目為：以上規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項目單 項合同估算價在 200200 萬元以上的； 重要設(shè)備、 材料等物資的采 購，單項合同估價在 100100 萬元以上的；勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服 務(wù)采購，單項合同估價在 5050 萬元以上的；項目總投資在 30003000 萬元以上的。2 2 ）可不進行招標的施工項目： 經(jīng)縣級以上地點政府建設(shè)行政主管部門批準， 下列項目能夠 不招標： 停建或緩建后恢復建設(shè)的工程， 且7 7 / / 6767施工單位未發(fā)生變 化；施工企業(yè)自建自用的工程， 且該施工企業(yè)資質(zhì)等級符合工 程要

13、求；在建工程追加的附屬小型工程，或主體加層工程，且 施工單位未發(fā)生變化；其它法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情形。E E、建設(shè)工程必須進行招標而中標無效招標投標法第 5050、 5252、 5353、 5454、 5555、 5757 條規(guī)定了六種投 標人禁止行為（即：“串標”、“圍標”） ：1 1） 招投標代理機構(gòu) 泄露應(yīng)當保密的與招投標活動有關(guān)的情況 和資料，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公 共利益或者其它人合法權(quán)益的， 阻礙中標結(jié)果 的（第五十條）2 2） 依法必須進行招標的項目的 招標人 向他人 透露已獵取招標 文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能阻礙公平競爭的 有 關(guān)招投標的其它 情況，或者 泄露標底的， 阻礙中標結(jié)果 的（第 五十二條） ；3 3）投標人相互 串通投標 或者與招標人串通投標的，投標人以 向招標人或評標委員會成員 行賄的手段謀取中標 的；（第五十 三條）4 4）投標人以他人名義投標或以其它方式 弄虛作假、騙取中標 的（第五十四條） ；5 5）依法必須招標的項目的招標人 ，與投標人 就標價、投標方 案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，阻礙中標結(jié)果 的（第五十五條） ；6 6）投標人在評標委員會確定的中標候選人以外確定中標人，依法必須招標的項目的招標人在所有投標被評標委員會否決 后自行確定中標人的（第五十七條）。行政后果：資質(zhì)許可機關(guān)（建設(shè)主管部門）不予批準企業(yè)資