試議建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的主要問題

1、1 1 / / 6767建筑施工企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的要緊問題由于三冶公司生產(chǎn)規(guī)模的不斷擴(kuò)大， 國內(nèi)建筑市場環(huán)境的不 斷變化和竟?fàn)幍募ち遥?我們公司面臨的風(fēng)險(xiǎn)日益增大。 正確識不 風(fēng)險(xiǎn)因素，加強(qiáng)對風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防和操縱，減少和幸免風(fēng)險(xiǎn)損失，是 公司面臨的重要課題。 基于上述緣故三冶公司成立了風(fēng)險(xiǎn)治理領(lǐng) 導(dǎo)小組，我們公司也相應(yīng)的成立了風(fēng)險(xiǎn)治理領(lǐng)導(dǎo)小組。建設(shè)項(xiàng)目具有工期長、投資大、參與主體多、組織關(guān)系復(fù)雜、 一次性等特點(diǎn)，在實(shí)施的過程中存在大量的不確定因素。因而， 建筑施工企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動的全過程中自始至終處于多變的 自然環(huán)境和社會環(huán)境之中， 同時面臨著錯綜復(fù)雜的矛盾， 這將給 工程施工目標(biāo)（成本、質(zhì)量和

2、工期）的實(shí)現(xiàn)帶來困難，甚至造成 重大的損失。 只有通過恰當(dāng)?shù)姆治龊驼_的預(yù)測來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)， 從 而保證項(xiàng)目能按預(yù)期的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)， 減少或幸免損失的發(fā)生， 因此， 必須在一個公司內(nèi)部營造濃厚的依法治企的風(fēng)險(xiǎn)防范氛圍。建筑施工企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)所謂風(fēng)險(xiǎn)治理， 確實(shí)是人們對潛在的以為損失進(jìn)行辨識、 評 估，并依照具體情況采取相應(yīng)的措施進(jìn)行處理， 即在主觀上盡可 能有備無2 2 / / 6767患或在無法幸免時亦能尋求切實(shí)可行的補(bǔ)救措施， 從而 減少損失或進(jìn)而風(fēng)險(xiǎn)為我所用。建筑施工企業(yè)常見的風(fēng)險(xiǎn)類型要 緊有以下幾個方面：1 1、業(yè)主方風(fēng)險(xiǎn)業(yè)主是工程的投資者， 是施工企業(yè)最重要的合作者， 業(yè)主方 的情況對施工企業(yè)的工

3、程實(shí)施和效益有著決定性阻礙。 假如有的 業(yè)主在工程中濫用權(quán)力， 拖欠工程款； 有的業(yè)主干擾工程施工秩 序，又不給以補(bǔ)償； 也可能出現(xiàn)無力支付工程款使施工企收陷入 經(jīng)濟(jì)上的惡性循環(huán)，承受巨大的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)等等現(xiàn)象。2 2、合同法律風(fēng)險(xiǎn) 當(dāng)前建筑市場存在的許多問題， 如工程質(zhì)量問題、 工程款拖 欠問題、原材料價(jià)格問題等， 都與合同履行不良有著緊密的關(guān)系。 許多業(yè)主利用建筑施工企業(yè)急于攬到工程任務(wù)的迫切心理， 在簽 訂合同時附加某些不平等條款， 致使施工企業(yè)在承接工程初期就 處于特不不利的地位， 甚至隱入合同陷阱。 合同是建筑施工企業(yè) 一切風(fēng)險(xiǎn)的源頭， 假如合同“先人不足”， 勢必會造成工程項(xiàng)目 實(shí)施中

4、的被動。3 3、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)是指在各項(xiàng)財(cái)務(wù)活動中， 由于內(nèi)外環(huán)境及各種難以 預(yù)料或無法操縱的因素作用， 使企業(yè)在一定時期、 一定范圍內(nèi)所 獵取的財(cái)務(wù)收益與預(yù)期目標(biāo)發(fā)生偏離而形成的使企業(yè)蒙受經(jīng)濟(jì) 損失的可能性。包含籌資風(fēng)險(xiǎn)、投資風(fēng)險(xiǎn)、資金回收風(fēng)險(xiǎn)及收益 分配風(fēng)險(xiǎn)等。4 4、施工企業(yè)自身風(fēng)險(xiǎn)（1 1）職業(yè)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)施工人員特定的職業(yè)要求其承擔(dān)重大的職業(yè)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)， 這種 職業(yè)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)要緊體現(xiàn)在：3 3 / / 67671 1）施工質(zhì)量責(zé)任。施工人員不嚴(yán)格按設(shè)計(jì)圖紙、有關(guān)標(biāo)準(zhǔn) 和規(guī)范組織施工，隨意性強(qiáng)，導(dǎo)致工程質(zhì)量低劣或安全事故。一 旦發(fā)生這種因施工質(zhì)量而造成的風(fēng)險(xiǎn)損失， 施工單位不僅要承擔(dān) 經(jīng)濟(jì)

5、損失，甚至要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。2 2）施工過程中投資操縱風(fēng)險(xiǎn)。依照施工承包合同，施工單 位需按時完成任務(wù)即可。 但某些施工單位由于治理不嚴(yán)、 非生產(chǎn) 性開支嚴(yán)峻超標(biāo)，造成資金失控。（2 2）治理方面的風(fēng)險(xiǎn) 治理方面的風(fēng)險(xiǎn)指項(xiàng)目施工過程中因治理不善等緣故造成 的項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)、信譽(yù)上的損失。1 1）項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)班子配備不合理。領(lǐng)導(dǎo)素養(yǎng)參差不齊，工作責(zé) 任心不強(qiáng)，不明白治理，不善外交等帶來的工程預(yù)備不足，治理 失控而導(dǎo)致工期滯后、質(zhì)量操縱不嚴(yán)的風(fēng)險(xiǎn)。2 2）施工治理。質(zhì)量與安全是建筑施工企業(yè)永恒的生命線， 質(zhì)量與安全治理是工程項(xiàng)目施工治理重要的治理內(nèi)容， 一旦發(fā)生 質(zhì)量與安全事故，將給企業(yè)帶來直接和間接的

6、經(jīng)濟(jì)損失。3 3、建筑施工企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避對策實(shí)踐中的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避對策有許多種， 各建筑施工企業(yè)應(yīng)依照自 身的經(jīng)濟(jì)狀況及風(fēng)險(xiǎn)治理的總方針和特定目標(biāo)，確定各種對策的 最佳組合，達(dá)到以最小費(fèi)用開支獲得最大安全效果的目的。下面就與我們企業(yè)在實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營過程中息息相關(guān)的一些問 題，也確實(shí)是在施工生產(chǎn)過程中經(jīng)常出現(xiàn)的一些問題講一講， 互 相探討。應(yīng)該講的特不多，今天要緊從以下幾方面進(jìn)行探討1 1、合同（1 1）無效合同問題4 4 / / 6767（2 2）簽訂分包合同時的法律風(fēng)險(xiǎn)防范和操縱要點(diǎn)（3 3）黑白合同問題（4 4）合同的解除問題2 2、 施工過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范 （1 1） 工期延誤的法律風(fēng)險(xiǎn)防范與操縱

7、 （2 2）工程質(zhì)量法律風(fēng)險(xiǎn)防范和操縱3 3、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)近年來， 各地紛紛加大了對工程建設(shè)的投資力度， 施工企業(yè) 迎來了前所未有的大好進(jìn)展時機(jī)。 然而目前國內(nèi)建筑市場的惡性 競爭導(dǎo)致施工企業(yè)工程利潤長期在低水平運(yùn)行， 且發(fā)包人拖欠工 程款的情況相當(dāng)嚴(yán)峻， 而施工企業(yè)由于項(xiàng)目現(xiàn)場治理不到位、 簽 證資料不完善導(dǎo)致工期延誤或者出現(xiàn)工程質(zhì)量問題而引發(fā)業(yè)主 提出高額索賠、 最終導(dǎo)致施工單位倒賠鈔票的案例屢見不鮮。 在 新的施工任務(wù)不斷承接的同時， 施工企業(yè)作為承包人能否進(jìn)一步 加強(qiáng)施工合同治理， 有效規(guī)避合同簽訂和履行的法律風(fēng)險(xiǎn)， 已成 為當(dāng)務(wù)之急。一、依法做好前期合同簽訂工作是施工企業(yè)防

8、范法律風(fēng)險(xiǎn)的 前提1 1、無效合同問題(1 1)建設(shè)施工合同無效的六種情形A A、承包人未取得建筑企業(yè)施工資質(zhì)簽訂的合同。1)1) 建筑企業(yè)按資質(zhì)分類：建筑工程施工總承包企業(yè)、專業(yè) 承包企業(yè)、勞務(wù)分包企業(yè)。2)2) 資質(zhì)等級及承包范圍：1施工總承包企業(yè)，能夠承接施工總承包工程。施工總承 包企業(yè)能夠?qū)λ薪拥氖┕た偝邪こ虄?nèi)各專業(yè)工程全部自行 施工，也能夠?qū)I(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)工程依法分包給具有相應(yīng)資 質(zhì)的專業(yè)承包企5 5 / / 6767業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。2專業(yè)承包企業(yè)，能夠承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工 程和建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程， 其能夠?qū)λ薪拥膶I(yè)工程 全部自行施工， 也能夠?qū)趧?wù)作

9、業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞 務(wù)分包企業(yè)?？偝邪藢⑵涑邪秶鷥?nèi)上下水、暖氣、電氣、電訊消防 工程、打樁工程、裝修工程等的專業(yè)工程發(fā)包的，須經(jīng)得建設(shè)單 位的同意。3勞務(wù)分包企業(yè)，能夠承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企 業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。勞務(wù)分包無需通過建設(shè)單位或總承包人的同意。B B、承包人超越資質(zhì)等級簽訂的合同。1)1) 實(shí)踐中大量存在，為充實(shí)業(yè)績，爭取提高資質(zhì)。司法解釋 欲放松，但建設(shè)部堅(jiān)決否定。2)2) 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工 合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，合同有效。行政后果：資質(zhì)許可機(jī)關(guān)（建設(shè)主管部門）不予批準(zhǔn)企業(yè)資質(zhì)升級和增項(xiàng)申請；警告、責(zé)令改正、1-

10、31-3 萬元罰款C C、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽 訂的合同。1 1） 形式：掛靠、變相作為內(nèi)部承包、名義上的聯(lián)營等，由法 官認(rèn)定。2 2） 建設(shè)部 20042004 年第 124124 號令房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工 程施工分包治理方法第 1515 條：分包工程發(fā)包人沒有將其承 包的工程進(jìn)行分包，但在施工現(xiàn)場所設(shè)項(xiàng)目治理機(jī)構(gòu)的項(xiàng)目 負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量治理人員、安 全治理人員不是工程承包人本6 6 / / 6767單位人員的，視同同意他人以本企業(yè)名義承攬工程。 本單位人員，是指與本單位有合法的 人事或者勞動合同、工資以及社會保險(xiǎn)關(guān)系的人員。第十七條

11、分包工程發(fā)包人對施工現(xiàn)場安全負(fù)責(zé)，并對分包工程承 包人的安全生產(chǎn)進(jìn)行治理。3 3） 建設(shè)單位的工程款直接進(jìn)入項(xiàng)目治理機(jī)構(gòu)財(cái)務(wù)的，亦視為 掛靠行為。（房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包治理方 法（征求意見稿）4 4）法律后果：收繳差不多取得的非法所得（治理費(fèi)）5 5）行政后果：資質(zhì)許可機(jī)關(guān)（建設(shè)主管部門）不予批準(zhǔn)企業(yè)資質(zhì)升級和增項(xiàng)申請；警告、責(zé)令改正、1-31-3 萬元罰款D D 建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)1 1）招標(biāo)投標(biāo)法第三條：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等 關(guān)系公共利益、公共安全的項(xiàng)目；（二）全部或部分使用國有資 金投資或者國家融資的項(xiàng)目； （三）使用國際組織或者外國政府 貸款、援助資金

12、的項(xiàng)目。工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定 對上述條件做了 進(jìn)一步細(xì)化， 必須招標(biāo)的施工項(xiàng)目為：以上規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目單 項(xiàng)合同估算價(jià)在 200200 萬元以上的； 重要設(shè)備、 材料等物資的采 購，單項(xiàng)合同估價(jià)在 100100 萬元以上的；勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服 務(wù)采購，單項(xiàng)合同估價(jià)在 5050 萬元以上的；項(xiàng)目總投資在 30003000 萬元以上的。2 2 ）可不進(jìn)行招標(biāo)的施工項(xiàng)目： 經(jīng)縣級以上地點(diǎn)政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)， 下列項(xiàng)目能夠 不招標(biāo)： 停建或緩建后恢復(fù)建設(shè)的工程， 且7 7 / / 6767施工單位未發(fā)生變 化；施工企業(yè)自建自用的工程， 且該施工企業(yè)資質(zhì)等級符合工 程要

13、求；在建工程追加的附屬小型工程，或主體加層工程，且 施工單位未發(fā)生變化；其它法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情形。E E、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而中標(biāo)無效招標(biāo)投標(biāo)法第 5050、 5252、 5353、 5454、 5555、 5757 條規(guī)定了六種投 標(biāo)人禁止行為（即：“串標(biāo)”、“圍標(biāo)”） ：1 1） 招投標(biāo)代理機(jī)構(gòu) 泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招投標(biāo)活動有關(guān)的情況 和資料，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公 共利益或者其它人合法權(quán)益的， 阻礙中標(biāo)結(jié)果 的（第五十條）2 2） 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的 招標(biāo)人 向他人 透露已獵取招標(biāo) 文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能阻礙公平競爭的 有 關(guān)招投標(biāo)的其它 情況，或者 泄露標(biāo)底的， 阻礙中標(biāo)結(jié)果 的（第 五十二條） ；3 3）投標(biāo)人相互 串通投標(biāo) 或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以 向招標(biāo)人或評標(biāo)委員會成員 行賄的手段謀取中標(biāo) 的；（第五十 三條）4 4）投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或以其它方式 弄虛作假、騙取中標(biāo) 的（第五十四條） ；5 5）依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人 ，與投標(biāo)人 就標(biāo)價(jià)、投標(biāo)方 案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，阻礙中標(biāo)結(jié)果 的（第五十五條） ；6 6）投標(biāo)人在評標(biāo)委員會確定的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人，依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決 后自行確定中標(biāo)人的（第五十七條）。行政后果：資質(zhì)許可機(jī)關(guān)（建設(shè)主管部門）不予批準(zhǔn)企業(yè)資