法律程序的公性與私性與調解程序相比較(1)

1、法律程序的公性與私性?與調解程序相比較(1)目錄 一、公性的程序需要支付代價-1二、不輕信天理與良心-2三、故意制造緊張局面-4四、法官原是個陌生人-5五、人為割裂社會關系-7六、法官和調解人的感受-8 論 文 摘 要市場經濟的不斷發(fā)展，促使法律制度不斷的完善，從部門立法到法律的實踐等都需要與市場經濟相適應。但其中的法律程序問題，近年來，其積極性亦即公性與其陰暗面亦即私性逐漸表現(xiàn)得比較明顯。因此，對法律程序的價值與地位以及與我國的民間調解和習慣的區(qū)別、各自的作用應有較清楚的認識。 訴訟是以正當?shù)某绦騺碜非蠊慕Y果。法官被要求按嚴格的程序規(guī)則進行判決調解案件，這樣使得“拳頭里面出真理”的現(xiàn)象得

2、以淡化。但公性的、正義的程序需要支付代價，財力雄厚的當事人往往通過聘請優(yōu)秀的律師玩弄程序規(guī)則，拖延訴訟時間。這樣與民間調解是有區(qū)別的。 訴訟程序的一個功用是重塑過去，通過舉證責任的分配制度防止互相扯皮，但這種制度并無明顯可行的規(guī)則，最終由法官自由裁定分配，出現(xiàn)“嘴大就是真理”的偏差，致使裁決的錯誤。程序不相信天理和良心，防止有人昧著良知這一客觀事實；而調解操作過去往往與此相反，它所依據(jù)的是實踐經驗，所追求的是實質正義和多快好省，所憑借的是公理和良心，所倚重的是感情和感覺。程序側重了“先前事實和關系”的發(fā)現(xiàn)和判斷，罔顧將來關系的維系和發(fā)展，“一場官司百世仇”為各國的通例，而調解奉行“和為貴”的原

3、則，建立在協(xié)商的基礎之上，不去蓄意的制造緊張局勢。程序中的裁判者即法官對案件一無所知，增加了糾紛解決的成本，而調解人主要運用“地方性知識”來解決糾紛。訴訟程序的討論、辯駁、說服要求具有針對性，法官經常會以“與本案無關”為由打斷當事人“絮絮叨叨”，而調解不受這種觀念教條的束縛，相關人員的利益和話語都會被接納、斟酌并作通盤考慮。由此可見，在司法程序的公性、正義與民間調解的實質正義之間很難做出伯仲之分，而從各國發(fā)展趨勢來看，兩者有相輔相成、互相融合的動向。 從總結多年的審判工作經驗中，我們可以看出，人民法院之所需正是人民調解之所能，但人民調解與其所負的任務不相適應，調解協(xié)議書不具有其所應有的法律效力

4、，制約著人民調解工作的開展。本文也正是基于我國目前的訴訟程序所固有的弊端即私性以及我國調解制度的優(yōu)勢即快捷時效的狀況，認為在今后的法制建設中，重視調解制度的發(fā)展，處理好二者之間的關系，必將有利于我國的法制化進程。 一 、公性的程序需要支付代價 任何一種糾紛解決方式應有其正當性基礎，否則即無生命力，亦是保證程序公性的前提 。訴訟是以正當?shù)某绦騺碜非蠊慕Y果。由于在法律疑難案件中，結果是否公正并無客觀度量的標準，故此，法律為法院設置了最為苛刻的程序規(guī)則，將訴訟的正當性建立在程序正義之上，以程序規(guī)則扼制法官的恣意妄為。法官被要求按嚴格的程序規(guī)則進行生產（制作判決調解案件等），以正當程序確保法官恪守

5、中立。國民不分貴賤，一視同仁，民間自治，自決過程中仗勢欺人，“拳頭里面出真理”的現(xiàn)象得以淡化。 問題的另一面是公性的、正義的程序需要支付代價。專業(yè)的法官，職業(yè)的律師，豪華的法庭，精細的鑒定，細密的論證等，無不需要當事人或社會支付沉重的代價?公性的、正義的程序購買。財力雄厚的當事人往往通過聘請優(yōu)秀的律師玩弄程序規(guī)則于股掌之間，通過拖延訟訴使對手陷入兩難境地。由此導致另一種形式的恃強凌弱，即經濟上的恃強凌弱?有錢才能購買真理?公性的正義的程序才是正確結果的保證，也是有錢當事人的目的，不僅限于公性程序的結果。民間調解優(yōu)先考慮結果的正當而非過程的正當，將結果正當建立在“雙方自愿”，“不服可以不從”之上

6、?！安环梢圆粡摹币馕吨o當事人以選擇的機會，由當事人綜合諸多因素?結果的可執(zhí)行性，雙方關系的維系，訴訟之成本，勝算之概率?進行綜合算計、衡量，選擇最優(yōu)方案。調解人如過于偏離中立立場，不予基于公正，當事人可以用“拒絕調解”這種“以腳投票”方式表達不滿。調解由于不強調程序以及法律適用，當事人可以省略中間環(huán)節(jié)以及程序較量，直奔主題?你準備賠多少錢？追求結果的公正，大幅地節(jié)省時間、金錢甚至感情的耗費，而此時，程序的價值或成本，以及程序的公性即正義的或是程序的私性即偏失的均顯得無關緊要。此為公性的程序與調解的區(qū)別。 二 不輕信天理和良心程序的一個功用是重塑過去?已經成為歷史的案件事實，經過公性程序加工

7、的“過去”或成為確定的過去。這意味著在程序中，事實上的過去和程序上的過去并存，并發(fā)生著由前者向后者轉化。程序操作出來的真實屬于“程序的真實”，其特點是通過證據(jù)的相關性原理將不相干的證據(jù)排除于程序之外，防止不著邊際的證據(jù)給法官形成沉重的負擔并誤導法官，其弊端在于人為地割裂復雜的社會關系，具有機械性和局限性。程序通過舉證責任的分配制度防止互相扯皮，困境在于舉證責任分配并無明顯可行的規(guī)則，最終由法官自由裁定分配，出現(xiàn)“嘴大就是真理”的偏差，這樣使得程序的公性弱于程序的私性，最終致使結果?裁決的錯誤。程序不相信天理和良心，防止有人昧著良知這一客觀事實。程序原則上不輕信過去的經驗?尤其在刑事訴訟程序中，

8、過去的經驗輕易不能用來證明現(xiàn)實的事件，不能因某人是個慣犯即推定他為現(xiàn)行犯，因為經驗并不總能上升為規(guī)律，完全可能因為例外的出現(xiàn)而呈現(xiàn)偏差，但問題在于，舍棄經驗又非?？上?，因為經驗時常又確實是可靠的。程序因為“難容經驗”操作，過去依賴于證明，未經證明的事實視為不存在的事實，以防“莫須有”式的憑空想象。然而，事實并非都是可以證明的，將未經證明的事實一概推定為“不存在”，讓人覺得無理不彰，惡無惡報。而調解操作過去往往與此相反，調解人說調解的人不能不講良心，否則會有報應（威懾），即使沒有證據(jù)，也不能不認帳，恩將仇報（感化）?！叭恕辈荒鼙犙壅f瞎話，否則將來誰敢理你（制裁），調解所依據(jù)的是實踐經驗，所追求的

9、是實質正義和多快好省，所憑借的是公理、良心，調解所倚重的是感情、感覺，而程序倚重的是理性和理論，如果我們不帶任何感情上的偏好和觀念上的教條，就會發(fā)現(xiàn)在司法程序的公性、正義與民間調解的實質上正義之間很難作出伯仲之分，而從各國發(fā)展趨勢來看，兩者有相輔相成，互相融合的動向。 47Padfield vMinister of Agriculture，F(xiàn)isheries and Food1968AC 997 48新南威爾士上訴法院（New South Wales Court of Appeal）曾經試圖將行政機關說明理由的義務作為一項普遍原則引入普通法，澳大利亞高等法院（High Court of Aus

10、tralia）堅決地推翻了它的判決。See HWRWade，Administrative Law，Oxford University Press，1988，p548；PPCraig，Administrative Law，SweetMaxwell，London，1983，p278 49See Bernard Schwartz，Administrative Law，Little，BrownCompany，1976，pp417418 50See Bernard Schwartz，Administrative Law，Little，BrownCompany，1976，pp419，420，422 51A

11、PA，557（c）（3） 52Phelps Dedge CorpvNLRB，313 US177（1941） 53Federal Trade Commission vRuberoid Co，343 US470（1952） 54Atchison，TopekaSFRCovWidhita Board of Trade，412 US800，808（1973） 55Brooks vAEC，476 F2d 924，927（DCCir1973） 56Cifizens AssnVZoning Commn，477 F2d 402（DCCir1973） 57Bernard Schwartz，Administrati

12、ve Law，Little，BrownCompany，1976，p424 58See Argentina?Definitive AntiDumping Duties on Poultry from Brazil，WT/DS241/R，Report of the Panel，para7187 59參見姜明安：正當法律程序：扼制腐敗的屏障，載中國法學2008年第3期。 60參見TRIPS，41 61正當性之所以能夠合法化，參見前引28，第253254頁。 62See HWRWade，Administrative Law，Oxford University Press，1988，p479；PPCra

13、ig，Administrative Law，SweetMaxwell，London，1983，p297 47Padfield vMinister of Agriculture，F(xiàn)isheries and Food1968AC 997 48新南威爾士上訴法院（New South Wales Court of Appeal）曾經試圖將行政機關說明理由的義務作為一項普遍原則引入普通法，澳大利亞高等法院（High Court of Australia）堅決地推翻了它的判決。See HWRWade，Administrative Law，Oxford University Press，1988，p548；

14、PPCraig，Administrative Law，SweetMaxwell，London，1983，p278 49See Bernard Schwartz，Administrative Law，Little，BrownCompany，1976，pp417418 50See Bernard Schwartz，Administrative Law，Little，BrownCompany，1976，pp419，420，422 51APA，557（c）（3） 52Phelps Dedge CorpvNLRB，313 US177（1941） 53Federal Trade Commission vR

15、uberoid Co，343 US470（1952） 54Atchison，TopekaSFRCovWidhita Board of Trade，412 US800，808（1973） 55Brooks vAEC，476 F2d 924，927（DCCir1973） 56Cifizens AssnVZoning Commn，477 F2d 402（DCCir1973） 57Bernard Schwartz，Administrative Law，Little，BrownCompany，1976，p424 58See Argentina?Definitive AntiDumping Duties on Poultry from Brazil，WT/DS24