合同法分則中的風險負擔制度研究（上）

1、合同法分則中的風險負擔制度研究（上） 無須諱言，在合同法采總分則的編制體例下，由于總則在于規(guī)律典型合同的共性，而分則的功能則在于規(guī)律典型合同之個性，因此分則中絕少存在可適用于所有或大部分典型合同的堪稱一般規(guī)則的制度。但是，頗令人玩味的是，無論是在我國合同法分則中，還是大陸法系各國或各地區(qū)民法典債編關于各個有名合同的規(guī)定中，都存在著大量的關于風險負擔的規(guī)定，特別是在后述的許多國家或地區(qū)的立法中，由于其立法比我國合同法更為精細，關于風險負擔的條款更為普遍。這就不禁使人會產生這樣的疑問：各有名合同中關于風險負擔的條款是否果真?zhèn)€性凸現、無任何共性可循？本章以我國合同法關于風險負擔的規(guī)定為基礎，結合世界

2、各國或各地區(qū)以及有關國際公約的相應規(guī)定，對風險負擔制度進行較為系統的梳理，以期能夠揭示出個中的某些共性。一、 風險負擔的一般原理一、基本概念的界定風險，又稱為危險，按照經濟學上的解釋，是指人們因對未來行為的決策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預定目標發(fā)生多種偏離的綜合。如出賣人與買受人訂約后，出賣人即面臨著買受人拒收標的物或者拒付貨款的風險，而買受人也面臨著出賣人逾期不交付標的物或者交付有瑕疵標的物的風險。不過，此處所言的風險采狹義，專指因不可歸責于當事人的事由致使標的物毀損滅失的不利狀態(tài)，相應的，所謂危險負擔，則是指風險發(fā)生后，此種不利狀態(tài)或損失由誰承擔。在債法中，此種意義上的危險，一

3、般包含兩種情形：一是指給付的危險，二是指價金的危險。所謂給付危險，又稱為履行風險，是指因不可歸責于債務人之事由，致其基于契約所負之給付陷于不能者，債權人能否請求債務人重新另為給付而言。其法律上之意義為負擔此危險者，有義務使約定的給付，無論如何成為可能，且當該給付變?yōu)椴豢赡軙r，不管其不能是否可歸責于該負有給付危險之當事人，他皆應負債務不履行責任。價金風險，又稱為對價風險，即因不可歸責于雙方當事人的事由，致標的物毀損滅失時，其價金之危險，由誰負擔而言。給付危險之規(guī)定，在于解決債務人就債之標的之滅失，有無再為給付之義務，而對待給付之危險，在于決定一方給付標的物滅失時，如無再為給付之義務，他方有無對待

4、給付之義務。如甲向乙購買汽車一輛，交貨期滿后，乙電告甲汽車已交貨，現在置于倉庫中，隨時可以取貨。甲前往乙處領車，等到達目的地，只見火海一片，倉庫及汽車均已焚毀，乙是否以相同車型的汽車再行交付是給付危險問題，甲只見到了汽車燒剩的殘余，是否仍須就其所訂購的汽車付款是對待給付危險問題。在涉及風險負擔的有關問題時，還有一個被經常提及的概念就是風險移轉，不過，一般認為，風險移轉是對風險的動態(tài)考察，而風險負擔則是對風險在雙方當事人之間進行的靜態(tài)劃分，兩者并無區(qū)別。就可能造成標的物毀損滅失風險的不可歸責于當事人的事由而言，一般認為，這些事由主要包括不可抗力、意外事件以及當事人所不能預見的第三人的過錯等。我們

5、認為，風險負擔與違約責任歸責原則有密切聯系。在我國合同法中，在違約責任的歸責原則實現了由過錯責任向嚴格責任轉化的情況下，風險負擔的范圍也應相應的縮小。由于風險負擔是在雙方當事人均不負擔違約責任時對不幸的損害進行合理分配的制度。在采納嚴格責任的條件下，當事人承擔違約責任的范圍擴大，從而其承擔風險責任的范圍也應相應的縮小。因為對非因當事人的過錯而造成標的物毀損滅失的同一事由而言，此種事由在實行過錯原則時由于當事人無過錯不發(fā)生違約責任而屬于風險負擔問題，但在采納無過錯原則后卻可能要承擔違約責任，此際違約責任的范圍得以擴大，而風險負擔的范圍相應的就縮小了。因此，在我國合同法對違約責任的一般歸責原則采納

6、了嚴格責任原則的情況下，我國法上的風險負擔的概念應作出相應的調整，即雙務合同中的風險應被限定為：標的物因法定免責事由損毀滅失的不利狀態(tài)。當然，由于合同法總則所確立的嚴格責任的歸責原則并未完全在合同法分則的所有具體有名合同中得到貫徹，因此在其違約責任的歸責原則仍采過錯責任原則的某些有名合同中，其風險以及風險負擔的內涵仍維持不變。風險負擔法律制度，主要包括兩方面的內容：一是風險負擔的歸屬，即風險應由合同的兩個或兩個以上當事人中的哪一方承擔，而由哪方當事人承擔又取決于一個明確的時間點，即風險負擔移轉的時點，即風險從何時起移轉給某一特定的當事人承擔，二是負擔風險的當事人應承擔何種具體的法律效果。在理論

7、上，往往將承擔風險的當事人所須經受的后果稱為“風險責任”，不過，我們認為，這一概念是不準確的，因為責任是行為人不履行義務的后果，具有國家強制性，而風險負擔只是對不幸損害進行合理分配的制度，它以不幸損害的發(fā)生不可歸責于當事人為前提，不存在義務違反的問題，因此，雖然風險在哪一方，就由該方承擔由此引起的損失為不言而喻之理，但該方所承擔的損失的具體內容不應被稱為“風險責任?！痹谶@兩方面的內容中，前者為各國立法規(guī)制的重點，各國關于風險負擔的法律制度往往以較多的篇幅規(guī)定風險移轉的時點，而后者雖然也是風險負擔制度不可或缺的內容但由于其內容較為單純，因此法律規(guī)定得較為簡單，甚至不作規(guī)定。如我國“臺灣地區(qū)民法”

8、第508條規(guī)定：“工作毀損、滅失之危險，于定作人受領前，由承攬人承擔，如定作人受領遲延者，其危險由定作人承擔。定作人所供給之材料，因不可抗力而毀損、滅失者，承攬人不負責任?！痹摋l僅規(guī)定了風險移轉的時點，而對負擔風險的一方所應承受的具體效果，如定作人應付款或者不應付款則未作規(guī)定。二、大陸法系國家或地區(qū)民法典債法總則中關于風險負擔的一般規(guī)則此處探討的是在各種有名合同風險負擔規(guī)則的基礎上抽離出的關于風險負擔的一般規(guī)則。在大陸法系，由于采納債的概念，在民法典中設置債編，有債法總則或債法通則的建制，在關于債的一般規(guī)則中，往往設立關于風險負擔的一般規(guī)定；而英美法系無債法，更無債法總則，因此，此處的論述不包

9、括英美法系的規(guī)定，專以大陸法系為對象。在我國臺灣地區(qū)，通說認為，在風險負擔的一般規(guī)則上，存在著債權人主義、債務人主義與所有人主義三種不同的立法例。債權人主義是指因不可歸責于債務人之事由，致給付不能，如債務人仍可向債權人請求對待給付，則因給付不能所生損害，終結的由債權人承擔。一般認為，德國普通法、法國民法、意大利民法、日本民法、瑞士債務法采債權人主義。債務人主義是指因不可歸責于債務人之事由，致給付不能，如債務人不得向債權人請求對待給付，則因給付不能所生損害由債務人承擔。一般認為，德國固有法、德國民法第323條、泰國民法第372條、蘇俄民法第144條、奧地利民法第1064條采債務人主義。所有人主義

10、則是指因不可歸責于債務人之事由，致給付不能，危險之負擔以所有權移轉之時期為標準，移轉以前由債務人負擔，移轉以后由債權人負擔，即“損失歸所有人承受之原則?！币话阏J為，英美法系采納此種立法例。我國也有學者贊同此種觀點。這里需要指出的是，我國大陸大多數學者認為世界上存在著所有人主義與交付主義兩種不同的立法例。不過，這與前面列舉的立法例并不矛盾，因為這些學者所說的規(guī)則主要是指買賣合同的風險負擔規(guī)則，而不是本章所指的更抽象的，即從各種有名合同中抽離出的關于風險負擔的一般規(guī)則。我們認為，不論是我國臺灣地區(qū)學者，還是我國大陸地區(qū)的學者，對大陸法系主要國家風險負擔的規(guī)則都存在著某種程度的誤讀。在風險負擔的一般

11、規(guī)則上，認為德國、我國臺灣地區(qū)等國家或地區(qū)采債務人主義固然正確，但認為法國、日本、意大利采債權人主義則有失妥當。因為，這些國家其實是將雙務合同區(qū)分為移轉所有權的合同以及非移轉所有權的合同后再分別規(guī)定其相應的風險負擔規(guī)則的。如日本民法第534條規(guī)定：“（一）以特定物物權的設定或移轉為雙務契約標的，其物因不可歸責于債務人的事由而滅失或毀損時，其滅失或毀損，歸債權人負擔。（二）關于不特定物的契約，自其物依第四百零一條第（二）款的規(guī)定確定時起，適用前款的規(guī)定”，該條所確立的債權人主義顯然只適用于以移轉物權為標的的合同。第536條第一款規(guī)定：“除前二條所載情形外，因不應歸責于雙方當事人的事由致債務不能履

12、行時，債務人無受對待給付的權利”，該條顯然適用于上述以移轉物權為標的的合同以外的其他合同，并且采債務人主義。在法國，雖然學者往往基于其民法第1138條而認為法國也采債權人主義，但實際上，法國民法對于雙務契約之效力，欠缺一般規(guī)定，僅于有關所有權及危險移轉之規(guī)定中，采債權人主義。更確切的說，此種僅適用于移轉所有權合同的債權人主義的風險負擔規(guī)則為所有人主義。尹田先生即指出，在法國，風險負擔的法定原則有兩條：一是債務人負擔風險的原則，此為一般原則，適用于一般合同關系；二是風險負擔隨標的物所有權的移轉而移轉的原則，此為特殊原則，適用于移轉標的物所有權的合同。也就是說，法國民法對于移轉標的物所有權的合同采

13、債權人主義（即所有人主義），而對于其他合同則采債務人主義。同樣，一般據以認為意大利也采債權人主義的意大利民法第1465條也有其明確的適用范圍，即只適用于該條文所明確限定的轉讓標的物所有權或者設定或轉讓物權的合同。由此看來，德國、泰國、我國臺灣地區(qū)等國家或地區(qū)確實存在著關于雙務合同風險負擔的一般規(guī)則，而法國、日本、意大利等國家則將雙務合同作出區(qū)分而分別確定各自的風險負擔規(guī)則，即它們不存在著類如前述國家或地區(qū)一樣更抽象的風險負擔規(guī)則。從雙務合同的性質來看，債務人主義應是一較妥當的風險負擔規(guī)則。雙務合同的特質在于雙方當事人相互承擔給付義務，雙方的義務相互牽連、互為因果，因此，當標的物毀損滅失使得一方

14、免給付義務時，他方相應的應免對待給付義務，始符合公平觀念。誠如蘇俊雄先生所言，債務人主義，較能說明雙務契約本質上存續(xù)之牽連性，為交換的公平理念所要求。如在租賃合同訂立后，出租人尚未交付租賃物，租賃物即毀損滅失的，此時出租人固然應免負交付租賃物的義務，但承租人亦應不承擔支付租金的義務，即免對待給付義務，也就是說應由出租人承擔租金的風險才較為妥當。即便租賃物已經交付，租期內租賃物發(fā)生毀損滅失的風險也應由出租人承擔，因為出租人作為債務人再也不能履行其“保證承租人使用租賃物”的義務，則承租人亦應免負支付租金的對待給付義務。正是由于這個原因，法國民法第1722條規(guī)定：“在租賃期間，如租賃物因意外事故全部

15、毀滅時，租賃合同當然解除，如租賃物僅一部毀損時，承租人得根據情況，或請求減少租金，或甚至解除租約。在上述兩種情形，均不發(fā)生損害賠償問題?！蓖瑯樱诒９芎贤騻}儲合同訂立后，寄托人或倉儲人尚未交付尚未寄存物而寄托物毀損滅失的，此時寄托人或倉儲人固然應免負交付寄托物的義務，保管人也應免負保管的對待給付義務。再如，在長期契約關系中，如合伙、雇用、長期供應契約等，原則上適用相同規(guī)則，即于未來給付不能時，對待給付亦因之免除。為什么法國等國家未如大陸法系的其他國家那樣在雙務合同的風險負擔規(guī)則上一一貫之的實行債務人主義，而在涉及物權變動的合同上偏離了債務人主義而改采債權人主義呢？我們認為，這主要是由于這些國

16、家或地區(qū)物權變動模式存在著不同。法國、日本、意大利等國家在物權變動模式上采債權意思主義，即合同一達成，所有權即變動，無須踐行交付或登記等公示方法；而德國、泰國等國家雖在物權變動模式上有物權形式主義與債權形式主義的差別，但在需要踐行一定的公示方法才發(fā)生物權變動的效果上則是一致的。由于采債權意思主義的物權變動模式，因此，一旦合同成立，債權人即取得標的物所有權，標的物在合同成立后毀損滅失，此時，由債權人承擔風險就是由所有人承擔風險，在風險負擔的規(guī)則上，實際上也就是采所有人主義。由于所有人主義的風險負擔規(guī)則有一定的合理性，因此法國等國家實行債權人主義也能言之成理。這些國家在風險移轉的時點上采債權人主義

17、，這就與其物權變動模式保持了一致?？梢哉f，這些國家在移轉所有權的合同的風險負擔上采債權人主義，是專為適應其物權變動模式所設的規(guī)則，不能夠把它與其他國家所采用的債務人主義對立起來，從而在以正義的觀念檢視這兩種立法例時得出其中一種符合正義觀念，則另一種在規(guī)則上剛好相反的立法例一定是不正義的結論。雖然法國等國家在移轉所有權的合同上采債權人主義，但在其他合同上則未采債權人主義，仍然如在物權變動上采其他模式的國家或地區(qū)一樣采納債務人主義，這也說明，債務人主義確實有其合理性。在我國大陸，雖然目前尚無民法典與債法總則或債法通則，并無關于雙務合同風險負擔一般規(guī)則的規(guī)定，但在我國民法典立法工程已然啟動的背景下，

18、開始探討我國未來民法典中風險負擔一般規(guī)則的理性選擇問題已是迫在眉睫。我們認為，無論我國未來的民法典在物權變動的模式上是否承認獨立的物權行為，但由于理論界在不贊成債權意思主義的模式上見解一致，也就是說，我國大陸在我國物權變動模式選取上的爭議集中在究竟是采債權形式主義還是采物權形式主義上，因此，在未來債法總則或債法通則中雙務合同風險負擔規(guī)則的選取上，我國大陸應如德國、我國臺灣地區(qū)、泰國等國家或地區(qū)那樣采債務人主義，而不必向法國、日本、意大利等國家那樣區(qū)分雙務合同的不同情況而分采債權人主義與債務人主義。此外，需要注意的是，由于社會生活的復雜性，債務人主義這一個抽象的規(guī)則并不能解決所有合同類型中的風險

19、負擔問題，因此此一規(guī)則常常也存在許多例外。如果法律對有某一或某些名合同中的風險負擔設置了特別的規(guī)則，則應依據“特別優(yōu)先于普通”的原則予以適用。由于無法建立一個可適用于所有合同的風險負擔規(guī)則，因此，籠統地將風險負擔的規(guī)則表述為某一單一的立法定義是不準確的，應當根據不同的合同來確定各自風險負擔的規(guī)則。這也正是各國民法大量的在各典型合同規(guī)定風險負擔的緣由。二、買賣合同中的風險負擔一、買賣合同風險負擔規(guī)則的概況縱觀古今中外世界各國或各地區(qū)（包括大陸法系與英美法系）關于買賣合同中風險負擔規(guī)則的立法，主要存在著風險在合同訂立時移轉、風險在所有權移轉時移轉以及風險在交付時移轉等三種不同的立法例。誠如施米托夫

20、所言，“從優(yōu)士丁尼到拉貝爾，風險移轉一直是買賣合同中一個有爭議的問題。他們提出了三種理論，三者都把對特定物的風險移轉或者與買賣合同的訂立、或者與買賣貨物所有權的移轉、或者與交貨結合起來。在1400年的歲月中，每一種理論都有其倡導者?！北容^法的研究表明，早在羅馬法時期，優(yōu)士丁尼國法大全規(guī)定自合同成立時起貨物風險移轉到買方，該原則對十五世紀的歐洲國家有很大影響。據說這種劃分的目的是讓買方盡可能早的接管貨物，風險變成怠于收取貨物的買方應付的代價。在現代國家中，瑞士法采此種立法例，以合同訂立的時間作為買賣合同風險移轉的時間，如瑞士債務法第185條規(guī)定：“除當事人另有約定或者特殊情況外，合同成立時合同標

21、的物之收益與風險移轉至買方。附停止條件的買賣合同，標的物的收益與風險在條件成就時移轉至買方?！憋L險在所有權移轉時移轉的規(guī)則就是物權人主義或所有人主義，該規(guī)則也起源于羅馬法，在羅馬法中即存在著“天災歸所有人承擔”的法諺。在十七世紀，這一規(guī)則得到了自然法學者格老秀斯的推崇。在英美法系，英國法采所有人主義，如1979年英國貨物買賣法第20條第一款規(guī)定：“除非當事人另有協議，在貨物上的財產所有權移轉給買方之前，貨物的風險一直由賣方承擔。但是，一旦貨物的財產所有權移轉給買方，不論貨物是否交付，貨物的風險均由買方承擔?！痹缙诘拿绹ㄒ膊蛇@一原則，如1906年的美國統一買賣法第22條規(guī)定：“除有相反的約定外

22、，物品滅失的危險，在所有權移轉于買受人以前，有出賣人負擔之，自所有權移轉于買受人之時起，不問物品是否已經交付，由買受人負擔之?！鼻耙延惺觯▏?、日本、意大利對買賣合同采所有人主義，自不待言。不過，與其他兩種立法例相比，交付主義的標準正逐步成為世界范圍內買賣合同風險負擔規(guī)則的主流。在英美法系，美國統一商法典采納交付主義，如美國統一商法典規(guī)定：“當合同要求或受權賣方通過承運人發(fā)運貨物時，如果合同規(guī)定賣方在特定目的地交付貨物，賣方將貨物適當的交付給承運人后風險即移轉至買方，即使賣方保留了權利”；在國際上，聯合國國際貨物銷售合同公約（以下簡稱公約）、1990年國際貿易屬于解釋通則等均采納交付主義，如1

23、990年國際貿易屬于解釋通則在其引言“關于貨物風險和費用的移轉”中稱：賣方履行其交付義務，貨物滅失或損壞的風險以及承擔與貨物有關費用的義務從賣方移轉至買方。在大陸法系內部，德國、奧地利、希臘、泰國、瑞典、前蘇聯以及俄羅斯、斯堪的納維亞各國、我國臺灣地區(qū)等國家或地區(qū)亦采納交付主義，如德國民法446條第一款規(guī)定：“買賣標的物一經交付，物的意外滅失或者意外毀損的風險即移轉于買受人。自交付之時起，物的收益歸屬于買受人，物的負擔由買受人承擔”，再如我國“臺灣地區(qū)民法”第373條規(guī)定：“買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人負擔，但契約另有訂定者，不在此限?！鼻耙延惺觯诖箨懛ㄏ档膫倓t或通則中

24、，存在著債務人主義與債權人主義兩種不同的立法例，從理論上講，這些國家或地區(qū)的買賣合同的風險負擔規(guī)則亦應分別體現這兩種立法例。根據前文的分析，法國、日本、意大利等國家在風險負擔的一般規(guī)則上存在著債權人主義與債務人主義并存的局面，不過由于其民法明定債權人主義（即所有人主義）限于移轉物權的合同，因此其買賣合同的風險負擔規(guī)則就是所有人主義。而對德國、奧地利、我國臺灣地區(qū)等國家或地區(qū)而言，由于其風險負擔的一般規(guī)則為債務人主義，如果這一規(guī)則在買賣合同中得到貫徹，則買賣合同也應采所有人主義的規(guī)則。因為，債務人主義的實質就是指只要在債務人的義務履行完畢前發(fā)生不可歸責的事由導致債務人不能履行義務，債權人就免對待

25、給付義務，即由債務人承擔對價的風險，而如果債務人已作出履行，則不存在債務人履行不能的問題，從而也就不會發(fā)生債務人承擔風險的問題，在買賣合同中，只有當出賣人已將標的物所有權完全移轉給買受人后才算完成其義務，因此，根據上述標準，只有標的物所有權移轉前出賣人履行不能才發(fā)生出賣人的風險負擔問題，也就是說，出賣人移轉標的物的所有權應作為判斷買賣合同中風險移轉的時點。因此，作為債務人主義在買賣合同中的具體化，買賣合同的風險負擔規(guī)則應為所有人主義。然而，從法律規(guī)定來看，這些國家或地區(qū)在買賣合同的風險負擔規(guī)則上并未全然采納作為債務人主義具體化的所有人主義，而是例外的采納了交付主義。如德國民法第446條第一款規(guī)

26、定：“買賣標的物一經交付，物的意外滅失或者意外毀損的風險即移轉于買受人。自交付之日起，物的收益歸屬于買受人，物的負擔由買受人承擔”；俄羅斯民法第459條第一款規(guī)定：“當根據法律或者合同規(guī)定賣方履行了交付商品的義務之時起，商品意外滅失或者損壞的風險移轉于買方。如果買賣合同另有規(guī)定的除外”，在買賣合同的風險負擔規(guī)則上都采納交付主義。與其他兩種風險負擔規(guī)則相比，在買賣合同中，選擇以交付作為風險移轉的時點，主要具有以下幾個方面的優(yōu)點：第一，保持風險的負擔與利益享有之間的一致性。享受利益者負擔風險為正義的理念所要求，此即“利益之所在，危險之所在”的原則。而買賣標的物必須先入于一個人的事實管領之下，他才有

27、可能對之為使用收益、享受標的物的利益，因此使對標的物具有事實上的管領力的當事人承擔風險才堪稱妥當。以占有的移轉為特征的交付決定著買賣標的物事實管領力的歸屬，進而決定標的物利益的歸屬，因此，在買賣標的物風險的負擔上采交付主義有助于實踐“利益之所在，危險之所在”的原則。第二，形成控制風險的有效激勵。只有當標的物已入于某人的事實管領下，他才有可能對在該物上所發(fā)生的一切不測事件，進行必要的防范，以免發(fā)生損害。也就是說，管領者更有利于防范風險。因此，以決定標的物管領的變動的交付作為確定買賣標的物風險移轉的時點，有助于風險的防范。事實上，公約關于風險責任分配的政策就是，意外事故風險（在未違約時或沒有協議時

28、）應由在照管貨物、辦理保險方面處于最有利的一方當事人承擔。第三，使風險負擔的確定清楚明了，有助于減少糾紛或便利糾紛的解決。在標的物毀損滅失以后，如果確定風險負擔的標準是清楚、明確的，那么當事人之間就很難發(fā)生糾紛，即便發(fā)生糾紛，解決爭議也相當便捷與迅速。與所有人主義相比，交付主義確實具有簡單明了的優(yōu)點，在一般的情況下，通過考察標的物占有的移轉這一客觀的行為即可獲悉標的物風險負擔的狀況。交付主義的此種優(yōu)勢在立法史上有個案為證。在采所有人主義的風險負擔規(guī)則的統一買賣法適用時期，美國因買賣中的風險負擔問題而提起的訴訟很多。在起草統一商法典時，起草人堅持主張放棄風險隨所有權移轉的原則，認為其太難掌握，不

29、太明確，易導致糾紛，不利于貨物風險的解決。在統一商法典采交付主義后，極少有因風險移轉問題而提起的訴訟案。這個問題由于風險隨交付而移轉原則的確立而簡化、明確了。正是由于交付主義具有上述優(yōu)點，遂使之受到了世界上越來越多國家或地區(qū)立法的青睞，此一標準的采用，被認為是“有關風險移轉的總括條款的最佳標準”，是“商業(yè)現實主義對理論上的教條主義的勝利?！?在明確了世界各國關于買賣風險負擔的規(guī)則以后，就要開始探討我國合同法中買賣合同的風險負擔規(guī)則了。不過，由于標的物的風險既有可能在當事人未違約時發(fā)生，也有可能在當事人已違約時發(fā)生，而風險發(fā)生的外部條件不同，風險負擔的規(guī)則也相應的存在著差異（前文所列舉的各國的買

30、賣合同風險負擔規(guī)則都是當事人未違約時的風險負擔規(guī)則），因此，下文將區(qū)分未違約與已違約兩種不同的情形來分別探討買賣合同的風險負擔規(guī)則。二、未違約時買賣合同的風險負擔（一）買賣合同一般風險負擔規(guī)則的常態(tài)交付主義對于買賣合同中的風險負擔，我國合同法第142條規(guī)定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付以后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！憋@然，與世界上大多數國家或地區(qū)的立法一樣，我國合同法也采交付主義。我國合同法該條所采的交付主義，被學者譽為符合世界立法潮流，其進步性是顯而易見的。對于該條所確立的交付主義，需要注意以下幾個方面的問題：第一，交付是否包括各種

31、交付形態(tài)？交付主義以“交付”作為危險負擔移轉的時點。但是，交付包括現實交付、簡易交付、占有改定與指示交付等形態(tài)，雖然對這些交付形態(tài)而言，通過交付的行為都可使買受人取得直接或間接占有，但是否可以認為，只要是出賣人與買受人之間就買賣標的物作了交付，不管該種交付屬于何種形態(tài)，則就該買賣標的物而言，已完成合同法第142條中所言的“交付”，從而該買賣標的物的危險負擔，自交付之時起移轉于買受人？現實交付是交付的典型形態(tài)，其作為交付主義的風險移轉規(guī)則中的標準自然不存在任何疑問，而其他三種形式的交付，則有研究的必要。占有改定是指當事人約定在轉移標的物的所有權后，出賣人仍然繼續(xù)占有標的物，使買受人取得標的物的間

32、接占有，以代替標的物的交付。如房屋所有人甲將房屋出賣給乙，乙取得該房屋的所有權，雙方同時又約定甲以承租人的身份繼續(xù)占有該房屋，此種情形即屬于占有改定。指示交付是指標的物由第三人占有時，出賣人將對第三人所享有的標的物返還請求權讓與買受人，以替代標的物的實際交付。最常見的指示交付是出賣人向買受人開出或者移交提單、倉單等單據。對于占有改定以及指示交付而言，一般認為，衡諸合同法關于危險負擔之移轉所采交付主義的基本論點，必須斟酌雙方是否有以指示交付或占有改定代現實交付的合意，以及買受人是否因該合意而依指示交付或占有改定開始享有買賣標的物的利益而定。前者在指明出賣人不得擅自片面的以指示交付或占有改定代現實

33、交付，履行其所負有的交付買賣標的物的義務，后者則在貫徹“利益之所在，即危險之所在”與管領說的危險歸屬觀。 簡易交付則是指在買賣合同訂立以前，買受人因其他原因已實際占有標的物，則買賣合同生效之時即為交付之時，標的物所有權轉移給買受人。合同法第140條規(guī)定：“標的物在訂立合同以前已為買受人占有的，合同生效的時間為交付的時間”，該條所確立的制度就是簡易交付。如出租人在租期內將租賃物出賣給承租人，此際作為出賣人的出租人即可以簡易交付方式移轉標的物的所有權于作為買受人的承租人。在此種案型，如果隨后在原租期內發(fā)生了標的物毀損滅失的情形，則風險由誰承擔？此時出租人可能主張買賣的標的物已交付從而風險已移轉，而

34、承租人則可能主張租期尚未屆滿因此仍由出租人承擔風險。一般認為，買賣合同訂立之時即為完成交付，因此，風險亦于此時隨之移轉給買受人。我們認為，在一般情況下，確實可以買賣合同訂立的時間作為交付時間，并以此作為風險負擔移轉的時點，然而，在特殊的情況下，如果雙方明確約定在殘余的租期內仍由出租人承擔風險，則此時仍應由出租人承擔風險；此外，如果雙方約定承租人繼續(xù)支付殘余租金，或在出租人已預收租金時約定預收租金不退還且不以之抵充價款，則雙方有默示的繼續(xù)租賃關系至租期屆滿才完成交付、移轉所有權的意思，此時由于承租人仍負擔支付租金義務，尚未享受一般買受人應得的權利，因此風險尚未移轉，在殘余租期內發(fā)生標的物毀損滅失

35、的事實后，仍由出租人承擔風險。第二，交付是否包括所有權的移轉？交付僅指移轉占有，而不管所有權是否也隨之移轉，并不當然含有辦理登記手續(xù)等因素。因此不僅動產買賣，而且不動產買賣均適用交付移轉風險的規(guī)則。在實踐中，權利登記與物之交付多非同時發(fā)生，當雙方當事人進行不動產買賣時，若賣主先移轉不動產占有，后辦理所有權移轉登記手續(xù)，或者先辦理登記后交付的，風險均自移轉不動產占有時起移轉于買方，而不是自辦理完所有權登記時移轉。當標的物已交付但未移轉所有權時，如出賣的房屋已交付買受人使用，但尚未辦理登記，此時，一旦交付標的物，該標的物的風險就移轉給買受人。因為標的物既然實際上已入于買受人的管領范圍，即所有權之未

36、移轉，僅屬該物之歸屬問題而已，買受人既已承受該物之利益，自不能讓出賣人負擔危險。當標的物的所有權已移轉但未交付時，如出賣人已辦完房屋的登記手續(xù)，但尚未交付該房屋，此時標的物的風險應否移轉？對此，存在著不同的觀點。鄭玉波先生認為，所有權既已移轉，標的物縱未交付，危險亦應由買受人承擔，蓋買受人既已取得所有權，則依“天災歸所有人負擔”之法諺，理應如此。梅仲協先生亦認為，在不動產買賣，自買受人以其權利登記于土地薄冊之時始，即應負擔標的物之危險，蓋不動產物權之得喪變更，不以交付而以登記為必要也。對此，在采交付主義風險負擔規(guī)則的法制中確實有規(guī)定此際風險應予移轉的，如德國民法第446條第二款規(guī)定：“土地或者

37、注冊的船舶或者建造中的船舶的買受人，在交付前已在土地登記簿、船舶登記簿或者造船廠登記簿中登記為所有人的，前款規(guī)定的效力自登記時起生效?！蔽覀冋J為，交付與所有的內涵不同，“所有強調的是系爭之物本權的擁有之有無，交付是對該買賣標的物事實管領力之有無”，因此，在根據交付主義來判斷標的物是否已“交付”并從而確定該標的物的風險是否已移轉時，不得將兩者混淆。并且既然我國現行法律未對不動產買賣的風險負擔作出特別規(guī)定，則不動產買賣亦應實行交付主義。第三，當事人另有約定或法律另有規(guī)定的除外。如果當事人在合同中對風險負擔的移轉有特別約定，即作出與交付主義的風險負擔規(guī)則相悖的約定，如動產的出賣人與買受人約定，“在買

38、受人支付完價款前，一直由出賣人承擔風險”，或者約定，“買賣合同一訂立，買受人就承擔風險”，這樣，這些約定與法律規(guī)定的交付時點相比，就推后或提前了風險從出賣人移轉到買受人的時間，對于此種約定的效力應如何認定呢？這就涉及到如何認識合同法關于風險負擔的規(guī)定的性質問題?！百I賣貨物的風險移轉應由當事人根據貨物狀況、運輸方式、當事人所處的位置等綜合因素確定。任何國內法和國際公約都不可能制定出適用于所有情況的統一的關于風險移轉的標準”，這就說明，在風險負擔問題上，應當充分尊重當事人的意思自治，關于風險負擔的法律規(guī)定只能起到彌補當事人意思表示不備的作用。由此可見，合同法關于風險負擔的規(guī)定當屬任意法，是任意性規(guī)

39、定。任意法是與強行法相對的、根據法律的效力的強弱不同對法律所作的分類。凡所規(guī)定的事項，因公益之故，須絕對遵守，不許當事人意思選擇變更者，為強行法。私法之所以規(guī)定強制性規(guī)定，主要是對公共福祉、交易安全、家庭幸福、保障經濟上弱者以及照顧無經驗者的需要。而凡法律之適用，僅于個人間無特別約定始可選擇適用之法律，為任意法。任意法依其性質，又可分為補充法與解釋法。補充法是指補充個人意思表示欠缺之任意法。即法律預作彈性規(guī)定，于個人意思表示欠缺時，其規(guī)定始被適用，以完成其所發(fā)生法律關系之效力。解釋法則是指解釋個人真意之任意法。即法律預為規(guī)定，凡個人之意思內容不明確或不完全，其規(guī)定即被適用，藉以確定或釋明其真意

40、所在，使完成其所發(fā)生法律關系之效力。因此，合同法關于風險負擔的規(guī)定不僅是任意法，而且也是補充法。既然我國合同法第142條關于風險負擔的規(guī)則屬于任意性規(guī)定，那么上述當事人在買賣合同中關于風險負擔的特別約定就是有效的。不過，需要注意的是，此處所言“另有約定”專指買賣合同的雙方當事人就“風險負擔的移轉”另有約定，而不是指就“標的物所有權的移轉”另有約定。如果當事人僅就買賣標的物所有權的移轉作出特別約定的，并不影響標的物的風險依據該條所定的“交付”標準而移轉，如動產的出賣人與買受人在合同中僅約定，“自買賣合同訂立時起，買受人取得標的物的所有權”，則該標的物的風險仍然在出賣人交付時移轉。此外，如果法律對

41、買賣合同中標的物的風險負擔有特別規(guī)定的，則從其規(guī)定，自不待言。（二）買賣合同一般風險負擔規(guī)則的異態(tài)第一，路貨買賣路貨買賣，又稱為在途貨物的買賣或途中物的買賣，是指貨物已在運輸途中，出賣人尋找買受人，出賣在途貨物的買賣。此種形式的買賣在海上運輸貿易中較為普遍，常常是出賣人將合同標的物裝上開往某一地點的輪船，然后再來尋找買主，簽訂買賣合同。對此種形態(tài)的買賣而言，在合同訂立時，由于貨物已在船上或其它運輸工具上，雙方都難以知道貨物是否已毀損滅失，也難以判斷貨物的毀損滅失發(fā)生在運輸過程中的哪一個階段，因此就難以確定到底是由出賣人還是由買受人來承擔風險。鑒于此種買賣的特殊性，公約第68條特別規(guī)定：“對于在

42、運輸途中銷售的貨物，從訂立合同時起，風險就移轉到買方承擔。但是，如果情況表明由此需要，從貨物交付給簽發(fā)載有運輸合同單據的承運人時起，風險就由買方承擔。盡管如此，如果賣方在訂立合同時已知道或理應知道貨物已經遺失或損壞，而他又不將這一事實告知買方，則這種遺失或損壞應由賣方負責”，即原則上以合同成立之時作為風險移轉的時間。此一規(guī)定，為后來立法的國家或地區(qū)所繼受，如我國“澳門地區(qū)民法”第932條規(guī)定：“一、如合同以在運送途中之物為標的，而該情況已于合同中指出，且在已交付之文件中包括保障有關運送風險之保險單，則在無相反訂定之情況下，須遵守下列規(guī)則：a）即使因出賣物于交付運送人后偶然失去而在訂立合同時已不

43、存在，仍須支付價金；b）不得以在交付運送人后標的物偶然產生之瑕疵為由撤銷合同；c）風險自購買之日起由買受人承擔。二、訂立合同時，如出賣人明知標的物已失去或已毀損而故意不向善意買受人表明，則不適用上款首二項之規(guī)則。三、如只就部分風險作出投保，則本條之規(guī)定僅適用于有投保之部分?！痹谖覈?，合同法第144條規(guī)定：“出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。”顯然我國合同法也移植了公約的規(guī)定，將合同成立的時間作為風險從出賣人移轉到買受人的時間。第二，送交買賣債務依其清償地的不同，可以被區(qū)分為赴償之債、往取之債與送交之債三種類型。赴償之債是指

44、以債權人的住所、營業(yè)所或其指定的地點作為清償地的債務；往取之債是指以債務人的住所或營業(yè)所為清償地的債務；而送交之債又稱為送付之債，則是指債務人依債權人之請求將標的物送至清償地以外之處所為清償的債務，如果此種債權債務關系為買賣，則為送交買賣，如甲向乙購買一花瓶，原以乙之住所地為清償地，乙應甲的請求將該花瓶送至丙處。不論是在赴償之債還是在送交之債，皆有可能發(fā)生出賣人委托運送人運輸標的物且承運人事實上進行了運輸的現象，不過，一般認為，在送交之債，債務人將標的物交付運送承攬人時，即已盡其義務，故運送承攬人非屬債務履行輔助人，因此，債務人就運送承攬人的故意或過失不負責任，標的物在運輸過程中縱因運送承攬人

45、之過失而滅失，仍屬于不可歸責于買賣雙方當事人事由之給付不能；而在赴償之債，則運送承攬人居于債務人的履行輔助人的地位，債務人縱將標的物交付于運送承攬人也未完成其義務，標的物在運輸過程中因運送承攬人之過失而滅失屬于可歸責于債務人的事由。因此，送交之債與赴償之債的風險負擔規(guī)則應有所不同。債務的清償，不論是法定還是約定，往往皆有其原定的清償地，此時出賣人與買受人固應在清償地履行，赴償之債與往取之債往往就是這樣。不過，買受人也有權指示出賣人將標的物送至清償地以外的地點交付，若買受人作出此種指示，則出賣人應依循其指示，在清償地以外的地點交付買賣標的物。當買賣合同的當事人在清償地交付標的物時，即在赴償之債與

46、往取之債中，在買賣合同中的風險負擔采交付主義的立法中，標的物毀損滅失的風險負擔當然應依前述的交付主義確定，即以交付作為風險移轉的時點。而當買受人請求出賣人將標的物送至清償地以外的處所交付時，由于出賣人在發(fā)出貨物以后，即完成了所有他應做的事情，送交過程中的危險屬于外加的危險，因此應由買受人承擔此一過程中的風險。正是基于這個原因，世界各國或各地區(qū)采交付主義的立法均將此際風險負擔移轉的時點由“交付于買受人時”提前到“交付于為運送之人或者承攬運送人時。”如德國民法第447條規(guī)定：“（1）經買受人要求，出賣人將買賣標的物送至履行地以外的其他地點的，自出賣人交付其標的物于貨運公司、貨運人或者其他指定的運送

47、人或者機構時起，標的物的風險責任移轉于買受人。（2）買受人對送交方式有特別指示而出賣人無緊急原因違背其指示的，對買受人因此而產生的損害，出賣人負賠償責任。”這與買受人作為債權人而遲延等情況一樣，即使買受人根本未收到貨物，他也必須為這些貨物付款。我國“臺灣地區(qū)民法”第374條也規(guī)定：“買受人請求將標的物送交清償地以外之處所者，自出賣人交付其標的物于為運送之人或承攬運送人時起，標的物之危險，由買受人承擔?！倍砹_斯民法第458條第二款規(guī)定：“如果在合同中沒有規(guī)定賣方將商品運輸或者在其存在地交付給買方時的義務時，賣方在將商品交由承運人或者郵政組織運輸給買方時，其交付商品的義務視為完成，如果合同另有規(guī)定

48、的除外”，既然賣方在將商品交由承運人或者郵政組織運輸給買方時，其交付商品的義務視為完成，則在買賣的風險負擔采交付主義的俄羅斯法上，此后的風險由買受人負擔。對于貨物買賣中的風險負擔問題，公約區(qū)分了涉及貨物運輸與不涉及貨物運輸兩種不同的情況而分別設置相應的規(guī)則。公約第69條第一款規(guī)定了不涉及貨物運輸時的風險負擔，這一類型相當于大陸法系理論上的往取之債，或者說買方提貨這一買賣形式。而對于貨物涉及運輸，即合同規(guī)定應由賣方承擔貨物運輸的情況，公約又區(qū)分了三種模式：第一種是賣方沒有義務在某一特定地點向買方交貨；第二種模式是賣方按照合同的約定，有義務在某一特定地點把貨物交給承運人以運交買方；第三種模式是指銷

49、售合同既涉及貨物運輸，同時又要求賣方在某一特定的地點如買方營業(yè)地附近的港口，向買方交付貨物。公約第67條、第69條第二款分別對這三種模式中的風險移轉問題設置了相應的規(guī)則。第三種模式，即賣方有義務把貨物運往特定目的地交付給買方，屬于到貨合同（或稱為目的地交貨合同），相當于大陸法系的赴償之債，即賣方送貨這一買賣形式。對此種模式，公約第69條第二款規(guī)定：“如果買方有義務在賣方營業(yè)地以外的某一地點接受貨物，當交貨時間已到而買方知道貨物已在該地點交給他處置時，風險方始移轉?！边@一款所規(guī)定的風險移轉的時間顯然比同條第一款所規(guī)定的時間要提前，前者是“貨物在特定地點交給買方處置時”，后者則是“買方接受貨物時”

50、，這一劃分是合理的，因為當貨物被置于第三人控制時，賣方并不比買方處于更有利的地位防范風險，向第三人或其他責任人索賠。相反，當交貨時間已到，貨物交由買方處置時，買方可以通過不拖延提貨的努力防范風險。對相當于大陸法系送交買賣這一買賣類型的上述前兩種模式，公約是在第67條第一款進行規(guī)定的。該條雖然籠統的規(guī)定“涉及貨物運輸”的合同，并未特別指出是屬于送交買賣的情形，但“涉及貨物運輸的合同，卻不包括要求出賣人用自己的運輸工具將貨物運交買受人的合同，因為根據公約第67條的規(guī)定，貨物的風險只有在被交付給承運人時才移轉，而此處，盡管出賣人是運輸者，也不是公約意義內的承運人。因為，根據公約的規(guī)定，承運人如本章第

51、一節(jié)出賣人義務一節(jié)所述，是指簽訂運輸合同或以其名義簽訂運輸合同的人。這一定義，當然排除了以出賣人自己的運輸工具進行的貨物運輸。而且當出賣人以自己的運輸工具運送貨物時，交付貨物，即移轉貨物占有這一行為在裝、運貨物期間并沒有發(fā)生，貨物仍在出賣人手中，因此，當出賣人既是出賣人又是運輸者時，風險在出賣人將貨物裝上自己的運輸工具時不移轉給買受人?！辈⑶摇肮s立法的歷史表明，第67條第一款意在提供各種屬于裝運合同項下貨物風險移轉的一般規(guī)則，這類交易條件下，賣方只要在其營業(yè)地或貨物存放地點把貨物交給第一承運人運交買方，或者在合同指定的某一特定地點把貨物交給承運人運交買方就算完成交貨任務”，而出賣人將貨物交給承運人就算完成交貨任務正是送交買賣的根本特征。因此，該款所規(guī)制的買賣形式就是送交買賣。該款規(guī)定：“如果銷售合同涉及到貨物的運輸，但賣方沒有義務在某一特定地點交付貨物，自貨物按照銷售合同交付給第一承運人以轉交給買方時起，風險就移轉到買方承擔。如果賣方有義務在某一特定地點把貨物交付給承運人，在貨物于該地點交付給承運人以前，風險不移轉到買方承擔。賣方受權保留控制貨物處置權的單據，并不影響風險的移轉?！边@說明，在送交買賣的風險負擔上，公約與大陸法系主要國家或地區(qū)所采納的規(guī)則是一致的