關于勞動合同的解除

1、關于勞動合同的解除 （一）用人單位單方解除勞動合同。德國、英國、法國等國家在勞動合同相關立法中規(guī)定了用人單位可以單方解除勞動合同的條件、程序，以及違法解除勞動合同應當承擔的法律責任。 1解除條件。其中大多數(shù)國家規(guī)定，對于無固定期限的勞動合同，只要提出解雇申明并遵守一定的預告期限即可；對于定期勞動合同則只有在一定條件下才可以解除。英國、法國規(guī)定當雇員犯有嚴重錯誤或企業(yè)遇到不可抗力的情況時，雇主才可以單方面解除定期勞動合同。 同時，有些國家還規(guī)定了限制雇主單方面解除勞動合同的情形：比利時雇用合同法規(guī)定，任何以工人結(jié)婚、懷孕、達到法定的領取退休金的年齡為由解除全同都屬無效。 2解除程序。法國規(guī)定，雇

2、主解雇雇員，需要經(jīng)過下列程序：（1）預先談話：企業(yè)打算解雇某個雇員，必須以掛號信或親手交付信件并簽收發(fā)條的方式，通知雇員預先談話。該通知中應當說明談話的目的，談話的時間和地點，并告知雇員，在企業(yè)內(nèi)部沒有員工代表的情況下，有權(quán)自愿選擇一名顧問和他一起參加談話，同時提供顧問名單。預先談話只能在雇員收到通知5天后進行。談話過程中，企業(yè)應當向雇員說明其解雇的理由，并聽取雇員的解釋。（2）辭退通知書：企業(yè)最早只能在預先談話的一天之后發(fā)出辭退通知書。辭退通知書必須以帶回執(zhí)的掛號信方式發(fā)出，其內(nèi)容必須詳細列明辭退的理由。 3違法解雇責任。德國解雇保護法規(guī)定，雇主違法解除勞動合同，雇員可以在解雇后3周內(nèi)向地方

3、勞動法院訴訟，申請解雇無效。如法院判決解雇無效，雇員愿意回去繼續(xù)工作，雇主應該繼續(xù)安排其工作，如工人不愿意與雇主繼續(xù)維持勞動關系，雇主應當支付適當?shù)囊淮涡匝a償金。法國規(guī)定，如果企業(yè)違反法律規(guī)定的解雇程序，需要重新完成程序，并向雇員支付最多為一個月工資的補償金，償還事業(yè)組織由此支付給雇員的失業(yè)救濟金（以6個月為限）。如果企業(yè)違反法律規(guī)定的解雇理由，法庭將建議恢復雇員工作，但企業(yè)和雇員都可以拒絕。在此情況下，企業(yè)應支付雇員不低于6個月工資的補償。 4支付經(jīng)濟補償金的標準和條件。英國規(guī)定：（1）如果是不當解雇的情況，法院可判定雇主支付補償金。補償金分三部分：一是基本補償金。其數(shù)額根據(jù)雇員的年齡和服務

4、期限的不同而有所區(qū)別，最高可達6300英鎊；二是賠償性補償金。根據(jù)雇員所遭受的損失確定補償?shù)慕痤~，最高可達11300英鎊；三是補充補償金，如果產(chǎn)業(yè)法庭做出撤銷不當解雇而重新雇用的命令，但雇主未執(zhí)行，則雇員可以要求補充補償金。補充補償金可按13至26周的工資標準來支付；如果解雇屬于歧視性的，則補償金可按26至52周工資標準支付，但最高周工資額限于210英鎊。（2）定期勞動合同終止后，雇員有權(quán)得到旨在補償其不穩(wěn)定狀態(tài)的補貼。此項補貼依據(jù)雇員的報酬和合同期限來計算，比例由集體合同或集體協(xié)定確定；如果無此集體合同或集體協(xié)定，則在征求代表性的雇主組織和工會的意見后，頒布法令確定（一般為勞動報酬的6%）。

5、此外，在合同期間未能享受帶薪休假的雇員，在合同終止時，還可以得到帶薪休假的補貼（一般為全部勞動報酬的10%）。（3）對于終止不定期勞動合同，有法定的辭退補償金和約定的辭退補償金。法定的辭退補償金只適用于企業(yè)單方面解除合同的情況，并且雇員沒有嚴重過錯。辭退補償金以雇員最后3個月的平均工資為計算基數(shù)。約定的辭退補償金規(guī)定，集體合同或勞動合同可以約定比法律更加有利的享受條件，如工齡更短、2 / 14數(shù)額更高。甚至可規(guī)定，在雇員犯有嚴重過錯的情況下，也能享受到辭退補償金。 5經(jīng)濟性裁員的解雇保護。經(jīng)濟性裁員是用人單位為改善生產(chǎn)經(jīng)營狀況，一次性辭退部分勞動者。德國、英國、法國等國家規(guī)定了經(jīng)濟性裁員的解雇

6、保護措施，概括起來主要有以下六種保護措施：（1）解雇前需要向有關部門報告，經(jīng)批準同意后進行裁員。德國規(guī)定：雇主需以書面形式并附有企業(yè)委員會對解雇的意見書向勞動局報告，同時也要及時書面通知企業(yè)委員會有關解雇的原因、解雇人數(shù)、解雇的日期以及其他有關必要問題。（2）解雇之延緩。秘魯規(guī)定：除不可預測事件或不可抗力外，工人應在終止合同前30天收到通知，也可由30天不工作而照付報酬代替。委內(nèi)瑞拉規(guī)定：如果裁員申請是在企業(yè)勞動者正行使自己的結(jié)社權(quán)和簽訂集體合同權(quán)的時候提出的，不能著手進行裁員工作。（3）對被解雇人員支付經(jīng)濟補償、就業(yè)津貼。法國法律規(guī)定，企業(yè)要解雇50歲以上的雇員，必須向“工商部門就業(yè)協(xié)會”支

7、付相當于雇員1至6個月工資的解雇費。雇主因經(jīng)濟原因解雇一個或一個以上的受雇者而沒有向有關行政當局提出申請審批，受雇者還有權(quán)要求賠償非法解除合同的損失。（4）為工人尋找職業(yè)提供有利條件。法國規(guī)定，在經(jīng)濟性裁員情況下，雇員有兩年以上工齡的，企業(yè)應向其提供一份關于換崗協(xié)議的情況介紹，幫助那些不可避免要解雇的職工在別處找到工作。（5）裁員應遵守非歧視性原則，并按一定的順序解雇。法國規(guī)定，裁員過程中實行非歧視性原則，并考慮以下因素：家庭負擔、工齡、職業(yè)資格、年齡和身體狀況。（6）企業(yè)在經(jīng)濟性裁員之后，如需用工時應優(yōu)先雇用被解雇的工人。 （二）雇員單方面解除勞動合同。英國、法國等在勞動合同相關立法中規(guī)定了

8、勞動者可以單方解除勞動合同的條件，對勞動者單方面解除勞動合同的規(guī)定并不像規(guī)定用人單位解除勞動關系那么嚴格和具體，這本身可能與勞動合同相關立法的目的傾向于保護勞動者有關。英國規(guī)定，如果雇主違反勞動合同的規(guī)定，或未經(jīng)雇員的同意，擅自變更合同的內(nèi)容，雇員無需通知即可辭職。法國規(guī)定，在遵循預告期的前提下，雇員單方面提出辭職并不需要得到雇主的同意，雇員可以在任何時候結(jié)束他與企業(yè)之間的從屬性的勞動關系。 （三）勞動合同解除或終止后的附隨義務。后合同義務一般包括開具證明書、咨詢、支付費用（回家旅費、公積金、保證金、儲蓄款、社會保險金）、保存工人檔案等。在德國，雇主一方應遵循真實、友好、完整和個人評判原則。若

9、勞動證明書不符合上述原則，雇員可以在地方勞動法院提起訴訟，請求更正和補齊，并有權(quán)請求賠償由此而產(chǎn)生的損失。在法國，如雇主拒絕提供證明書或者推遲或錯誤表達，要承擔相應的民事、刑事責任（賠償損失、罰金等）。（一）不同的解雇通知預告期20世紀以后，西方各國在解雇糾紛中對雇員的傾斜保護尤為明顯，不但對解雇權(quán)的行使限制嚴格，而且還附設了對雇員的許多免責原則。與我國勞動立法對用人單位解雇通知預告期的一刀切不同，國外一些勞動立法根據(jù)勞動關系的存續(xù)期間長短不同規(guī)定了不同的解雇通知預告期。德國民法典第622條規(guī)定：雇主要求終止勞動關系，如果勞動關系已存續(xù)2年的，通知終止期間為1個月；勞動關系已存續(xù)5年的，通知終

10、止期間為2個月；勞動關系已存續(xù)8年的，通知終止期間為3個月；勞動關系已存續(xù)10年的， 通知終止期間為4個月；勞動關系已存續(xù)12年的，通知終止期間為5個月；勞動關系已存續(xù)15年的，通知終止期間為2 / 146個月；勞動關系已存續(xù)20年的，通知終止期間為7個月；在約定的最長為6個月的試用期內(nèi)，可以遵守2個月的通知終止期間，通知終止勞動關系。預告解雇期的規(guī)定是法定最低標準，雙方當事人可以約定超過該標準，但不能低于該標準。德國勞動立法的此項規(guī)定充分體現(xiàn)了國家干預和當事人意志自由的結(jié)合，避免了面對復雜勞動關系的現(xiàn)實情況下單一的規(guī)定過于僵化。英國法律規(guī)定年資在1個月以上2年以下的，通知期不少于1周；年資在

11、2年以上12年以下的，每滿1年通知期不少于1周，最長不超過12周；年資在12年以上的，通知期不少于12周。雙方可以在此基礎之上延長。法國勞動法典規(guī)定不論資格、年齡或年資，工作滿6個月的通知期為1個月；工作滿2年的通知期至少2個月。（二）完善的解雇保護程序國外勞動立法重視解雇程序，普遍認為公平的解雇程序有助于防止解雇的恣意，減少解雇的不公平性。雇主在解雇雇員之前所采用的解雇程序是判斷解雇是否公平的重要因素之一。沒有采用正當程序或者未依照程序處理都會被視為解雇不公平。英國判例認為雇主解雇雇員即使具備正當理由，如未遵循一定的解雇程序，所做出的解雇仍將被認定為不公平解雇。通過詳細的解雇程序限制解雇，防

12、止解雇的任意性，保護雇員的合法權(quán)益。為了解決勞動爭議，德國專門設立了勞動法院。勞動法院和州勞動法院都由一名主席和來自雇主和雇員階層的各一名榮譽法官組成。聯(lián)邦勞動法院的審判委員會是由一名主席、兩名職業(yè)法官和來自雇主和雇員階層各一名榮譽法官組成。在美國，由政府統(tǒng)一建立的聯(lián)邦調(diào)解服務機構(gòu)專事勞動爭議的調(diào)解與仲裁。聯(lián)邦調(diào)解服務機構(gòu)的調(diào)解員是工作在聯(lián)邦調(diào)解服務機構(gòu)的職員，而且是專職的調(diào)解員，擁有豐富的經(jīng)驗與職業(yè)化的培訓。美國的調(diào)解協(xié)議具有法律效力，雙方達成協(xié)議法院可以強制執(zhí)行。美國的勞動仲裁機構(gòu)是中立的非政府機構(gòu)，仲裁員及其他負責聽證的人員必須有一定的專門培訓與工作經(jīng)驗。在法律救濟程序上，法國民法典規(guī)定

13、因單方解除勞動合同而發(fā)生勞動爭議，適用作為簡易案件緊急審理的程序，這對我國勞動爭議案件適用的訴訟程序極具借鑒意義（三）賠償范圍明確，可操作性強需要特別值得重視的國外關于民事訴訟中律師代理費的規(guī)定，例如美國法律規(guī)定，如果一項性騷擾訴訟中原告如果獲得勝訴，就可能獲得法定的補償性賠償，懲罰性賠償、律師代理費，以及任何使受害者消除全部傷害的救濟。這一規(guī)定大大減少了受害人提起訴訟的成本，卻大大增加了被告尤其是雇主的應訴成本。國外關于敗訴方承擔律師代理費的規(guī)定，將律師代理費視為勝訴方為了維護自己合法權(quán)益而必須支付的實際費用。這一規(guī)定使得律師積極參與勞動者維權(quán)案件。專業(yè)人才提供專業(yè)法律服務，也更好地維護了勞

14、動者的合法權(quán)益。國外的勞動立法歷史比較悠久，經(jīng)過了勞資雙方的長期斗爭，勞動立法也比較完善，在預告解除制度的規(guī)定方面也比較詳細、具體、操作性強，在很多方面都值得我國的勞動合同立法借鑒。1、平等地授予勞動者和用人單位以勞動合同的預告解除權(quán)國外勞動立法將勞動合同的預告解除權(quán)平等地授予勞動者和用人單位，對勞動合同雙方的權(quán)益進行平等地保護，以期最大限度維護勞動自由。如英國勞動法規(guī)定勞動合同可因單方面通知而終止。根據(jù)普通法的規(guī)定，沒有約定終止日期的勞動合同，任何一方在合理期限內(nèi)給予另一方的通知，即可以解除勞動合同。除非合同另有規(guī)定，通知可以是口頭的，通知期滿后，合同即終止。1日本民法第627條規(guī)定，當事人

15、在未定雇傭期間時，各當事人可以隨時提出解約申告。在此情況下，雇傭合同因解約申告后經(jīng)過兩周后消滅。2意大利民法典第2118條規(guī)定，對于未確定期限的勞動合同，任何一方都享有在按照行業(yè)規(guī)則、慣例或公平原則規(guī)定的期限或方式履行了通知義務后解除勞動合同的權(quán)利。4 / 141967年的土耳其勞工法第13條規(guī)定，沒有確定期限的長期雇傭契約，可以由雇主或受雇人予以解除，只要其一方通知另一方。3平等地授予勞動者和用人單位以勞動合同預告解除權(quán)，體現(xiàn)勞動法對勞動者和用人單位的利益平等保護和對勞動合同雙方利益的平衡。2、單方預告解除主要限于無固定期限的勞動合同通過前面對單方即時解除勞動合同的分析，我們可知單方即時解除

16、勞動合同主要適用試用期內(nèi)的勞動合同和勞動合同雙方當事人存在過錯的情況，單方即時解除的勞動合同可適用任何類型的勞動合同。而單方預告解除勞動合同是勞動合同的一種非過錯性解除，在勞動合同簽訂之后，在勞動合同雙方當事人都沒有過錯的情況下，對那些有固定期限的勞動合同和以完成一定的工作為期限的勞動合同必須維護其嚴肅性。因此，國外勞動立法大都規(guī)定單方預告解除勞動合同主要適用無固定期限的勞動合同。如日本民法典第627條、意大利民法典2118條都規(guī)定雇傭合同的任何一方都有權(quán)提出解除不定期的勞動合同。俄羅斯聯(lián)邦勞動法典第31條也規(guī)定勞動者有權(quán)提出解除不定期的勞動合同，只以書面形式提前兩個星期通知企業(yè)、機關、團體的

17、行政管理部門即可。43、根據(jù)不同情況規(guī)定了不同的預告期根據(jù)合同法原理，合同簽定之后就在合同當事人之間產(chǎn)生一種約束力，為了維護合同的嚴肅性，如沒有法定的情形，則不允許當事人任意解除。但為了促進勞動力資源的優(yōu)化配置，促進勞動關系的相對流動性，保障勞動的自由，法律又應當允許勞動合同的當事人解除勞動合同。為了解決這一矛盾，法律在允許勞動合同當事人解除勞動合同的同時，設置必要的實質(zhì)性和程序性條件來進行限制。由于單方預告解除勞動合同是一種無過錯解除勞動合同，因此法律規(guī)定必須進行預告。但不同性質(zhì)的勞動合同和不同當事人簽定的勞動合同對勞動合同雙方的意義不同，勞動合同的解除對勞動合同當事人的影響也不同。因此，國

18、外勞動立法根據(jù)勞動合同的不同性質(zhì)和不同的合同主體規(guī)定了不同的預告期限。德國對單方解除勞動合同的預告期規(guī)定得比較詳細。德國民法典第622條根據(jù)不同的勞動主體規(guī)定了不同的預告解約的通知期限，如對于職工勞動關系終止的預告期為六個星期，工人勞動關系的終止必須遵守兩個星期的預告期。如果勞動關系在同一企業(yè)或聯(lián)合企業(yè)已存續(xù)兩年，雇主的預告期為一個月；已存續(xù)五年的，預告期為兩個月；存續(xù)八年的，預告期為三個月；存續(xù)十年的，預告期為四個月；存續(xù)十二年的，預告期為五個月；存續(xù)十五年的，預告期為六個月；存續(xù)二十年的，預告期為七個月。5土耳其勞工法第13條規(guī)定，沒有確定期限的長期雇傭契約，可以由雇主或受雇人予以解除，只

19、要一方通知另一方，受雇人的受雇期不滿六個月的，通知另一方的第二周雇傭契約即告解除；滿六個月不滿一年的，四周后解除；滿一年不滿三年的，六周后解除；雇傭期在三年以上的，八周后解除。這些期限是至少的期限，它可以通過協(xié)議加以增長。沙特阿拉伯勞動法第73條規(guī)定，如果合同是不定期的，則任何一方可因正當理由取消合同，但必須于三十天之前（如是按月雇傭的雇員）或于十五天前（對于其他雇員）通知另一方。6這種根據(jù)勞動合同的不同主體和不同期限而規(guī)定不同的預告期限，對于保護勞動合同雙方當事人的利益更為有利。4、規(guī)定了勞動者尋找新工作的時間很多國外的勞動立法中規(guī)定了在單方預告解除勞動合同的期間給予勞動者尋找新工作的時間。

20、在勞動者或用人單位提出要解除無固定期限的勞動合同時，在預告期內(nèi)，必須給勞動者留有必要的時間以尋找新工作。這對保護勞動者的利益，實現(xiàn)其勞動權(quán)有著特別的意義。如土耳其勞工法第4 / 1419條規(guī)定，在通知的期間內(nèi)雇主應當給予受雇人在工作時刻脫產(chǎn)尋找新雇傭職位的必要時間而不扣減其任何工資。為此給予的時間，應不少于每天兩小時，而且如經(jīng)受雇人提出要求，還可以合并一起一次使用。7盧旺達勞工法第39條規(guī)定，在通知期限內(nèi)，勞資雙方要遵循合同規(guī)定的義務。然而，勞動者為了尋找新工作，在通知的期限內(nèi)，每星期可自由選一天自己使用，工資照付，這個自由時間最遲應在前一天通知資方。8匈牙利勞工法第27條第3款規(guī)定，在辭職期

21、的一段時間內(nèi)和全部時間內(nèi)，企業(yè)可以免除職工勞動，在免除的勞動期間付給職工中等水平的工資。如果企業(yè)解雇職工，必須保障使職工有勞動關系條例所規(guī)定的自由時間，以尋找新的工作。9這樣的規(guī)定，體現(xiàn)了勞動法對勞動者的傾斜保護，體現(xiàn)對勞動者勞動權(quán)的尊重。通過上述考察，我們可了解到國外的勞動立法對單方預告解除勞動合同的法律規(guī)制方面是很具體、很完備、操作性強，對勞動合同雙方利益的保護也有力。相比而言，我國勞動立法關于單方預告解除勞動合同的制度方面則顯得立法粗糙、條文簡單、操作性差，在實踐中也容易產(chǎn)生一些問題。因此，在完善我國單方預告解除勞動合同的制度時，國外勞動立法的經(jīng)驗對我們具有很好的參考價值。關于勞動合同法

22、律責任形式 勞動合同法律責任形式有賠償金、罰金、監(jiān)禁等。 （一）賠償金。法國、新加坡、比利時等國規(guī)定，當雇主或雇員無正當理由單方面解除勞動合同或未遵守預告期時應當支付賠償金。法國規(guī)定，無正當理由解除合同的賠償額不低于雇員一個月工資；未遵守預告期的賠償數(shù)額應等同于雇員在預告期內(nèi)領取的工資。 （二）罰金或監(jiān)禁。法國規(guī)定，雇主違反法律規(guī)定，除了判雇主給雇員以賠償外，法庭還可以宣判對違反法規(guī)的雇主處以25000法郎的罰金；累犯處以50000法郎的罰金或6個月的監(jiān)禁，或二者并罰。秘魯規(guī)定，如雇主非法解除勞動合同，工人被判為恢復工作，而雇主在24小時內(nèi)未能做到這一點，雇主將被罰款，并應被召喚執(zhí)行宣判，并被

23、罰款。罰款金額每次召喚在首次召喚罰款的金額的基礎上增加30%，直到他遵從判決為止。（一）規(guī)定不同的預告解雇通知期因為不同類型的勞動合同和不同勞動合同當事人簽訂的勞動合同對勞動合同雙方的意義不同，勞動合同的解除對勞動合同當事人的影響也不同。我國的勞動立法對解雇預告期沒有參考勞動者在本單位的工作年限，職務等個體差異，使得在用人單位工作較長期限的這部分勞動者因病、傷、工作能力、年齡等因素，在簡單規(guī)定的統(tǒng)一預告通知期內(nèi)重新尋找就業(yè)機會，其艱辛程度可想而知。一律規(guī)定通知期為30日，顯然不能體現(xiàn)對勞動者的實質(zhì)公平。筆者認為我國借鑒德國等國家的立法規(guī)定，根據(jù)勞動關系存續(xù)時間的長短，規(guī)定不同期限的解雇預告通知

24、期，勞動者在用人單位的工作年限反映了其對用人單位勞動貢獻的大小，也反映了勞動者在為用人單位提供服務期間喪失了掌握其他勞動技能的可能和尋找其他工作的機會。依據(jù)勞動關系存續(xù)的長短，規(guī)定不同期限的解雇預告通知期體現(xiàn)了公平公正。在用人單位單方解除勞動合同之中，通過規(guī)定不同的預告解雇通知期，形成以預告解雇為主導，即時解除為補充的立法格局，給予勞動者充分和必要的尋找就業(yè)的緩沖期。（二）縮短勞動爭議案件審理周期在勞動爭議案件中，通常情況下勞動者多為仲裁申請人，其對權(quán)利的期待非常迫切。有的還可能因爭議的發(fā)生而影響了基本生活，急需仲裁程序能夠盡快結(jié)束，以使勞動者的權(quán)利得到實現(xiàn)。勞動爭議仲裁程序設計的本意和初衷是

25、為了方便快捷地解決勞動爭議，縮短仲裁時限，有利于更好地維護勞動者的合法權(quán)益。5 / 14勞動爭議調(diào)解仲裁法對現(xiàn)行勞動爭議處理“一調(diào)一裁兩審”體制進行重大變革，縮短了審理期限，部分案件實行一裁終局制度。有效解決了法律程序周期長的問題，降低了勞動者的維權(quán)成本，更好地維護勞動者合法權(quán)益。在肯定的同時也不得不承認其存在個別瑕疵，如由 60日的審理期限縮短為45日，并沒有根本改變仲裁程序周期長的問題。筆者認為應當對勞動爭議調(diào)解仲裁法第43條規(guī)定的審限再作縮短。唯有如此才能更快捷、及時處理勞動爭議案件，防止勞資矛盾的激化，更有利于社會秩序的穩(wěn)定，從法律救濟程序上利于保護當事人特別是勞動者的合法權(quán)益。另一方

26、面，對民事訴訟法再作適當修訂，增加關于勞動爭議案件適用的專門法律程序。（三）增設勞動爭議案件專門審理機構(gòu)從審判組織上看，隨著知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的增加，各中級人民法院從民事審判庭中分離出了知識產(chǎn)權(quán)審判庭；隨著房地產(chǎn)糾紛案件的增加，各級人民法院又設立了房地產(chǎn)審判庭。而對勞動爭議案件而言，一般則由民事審判一庭或者行政審判庭進行審理。自1987年以來，我國勞動爭議案件數(shù)量大幅度上升，除了案件的數(shù)量大幅上升之外，伴隨著勞動關系的復雜化，勞動爭議案件也日趨復雜化。爭議內(nèi)容涉及到勞動報酬、工作時間、休息休假、社會保險、福利待遇、培訓及勞動保護等各方面的內(nèi)容。勞動爭議案件如果得不到及時妥善處理，容易引起矛盾激化

27、，直接影響社會穩(wěn)定。因此，筆者認為應該對勞動爭議案件的審理實行專業(yè)化審理，借鑒國外的先進經(jīng)驗，在人民法院審判組織內(nèi)設立勞動審判庭，對勞動爭議案件實行專業(yè)化審理。（四）明確規(guī)定違法解雇的用人單位承擔律師代理費勞動合同法雖然在法律責任中規(guī)定了用人單位違法解除或者終止勞動合同向勞動者支付賠償金的標準，但沒有明確規(guī)定勞動爭議案件中將勝訴方勞動者支付的律師代理費視為損失，故實踐中，勞動仲裁和勞動爭議訴訟案件中都沒有裁判敗訴方用人單位承擔律師代理費的情況。相反，用人單位一般有專門負責勞動人事工作人員，對勞動相關法律法規(guī)規(guī)章較熟悉，同時又有自己的法律顧問，大的企業(yè)集團甚至有律師顧問團，與之抗爭的勞動者處于絕

28、對弱勢地位。為了維護自己的合法權(quán)益，勞動者不得不聘請律師。一般來說，勞動爭議案件標的額較小，讓勝訴的勞動者承擔律師代理費，勞動者所付出的律師代理費往往要大于所主張的標的額，對勞動者而言是嚴重的不公平。我們看到，為了讓勞動者能夠打得起官司，勞動爭議調(diào)解仲裁法第53條規(guī)定，勞動爭議案件自2008年5月1日起不再收取勞動仲裁費用，勞動爭議仲裁委員會的經(jīng)費由財政予以保障。在此之前，勞動爭議的訴訟費已經(jīng)降為10元。人民法院和勞動社會保障部門采取減免訴訟費和仲裁費用的新舉措，是為了讓勞動者打得起官司，用心是良苦的，但是在實踐中卻變味了。訴訟成本的降低，用人單位即使敗訴也不用支付仲裁費用，而訴訟費也只有承擔

29、10元，更不用承擔敗訴后勞動者支付的律師代理費。正是因為用人單位看到了這一點，利用現(xiàn)行的繁瑣的法律程序拖跨勞動者，迫使勞動者不敢或不愿意拿起法律武器維護自己的合法權(quán)益。立法意圖與現(xiàn)實生活的反差，真讓人苦笑不得。因此，筆者建議借鑒國外的作法讓敗訴方承擔律師代理費，把律師代理費視為勝訴方勞動者的損失，必須要支出的費用，才能更好地體現(xiàn)公平、公正。把律師代理費視為勝訴方勞動者的損失。用人單位解雇勞動者，勞動者提出異議，申請勞動仲裁、提起民事訴訟，如經(jīng)勞動爭議仲裁委員會和人民法院確認用人單位構(gòu)成非法解雇，用人單位除了承擔經(jīng)濟補償金、法定賠償金外，還要承擔勞動者為了維權(quán)支出的律師代理費和交通費。把律師代理

30、費和交通費一并視為勞動者的損失，有利于防止用人單位違法解雇和惡意訴訟，充分保護了勞動者的合法權(quán)益。從某種意義上講，也是對用人單位解雇權(quán)的限制。我國勞動者單方解除勞動合同制度規(guī)則及其嬗變6 / 14我國勞動合同解除制度的設計有別于一般民事合同的解除制度，在勞動合同領域，解除與終止構(gòu)成并列關系。解除制度包括協(xié)商解除制度和單方解除制度，單方解除制度包括用人單位單方解除制度和勞動者單方解除制度；而勞動者單方解除制度進而分為預告解除制度和隨時解除制度，前者為勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位而無因解除勞動合同的制度，后者為勞動者因用人單位過錯達到法定條件而無需提前通知解除勞動合同的制度。勞動合同的特

31、殊性在于其不僅具有財產(chǎn)性，而且具有強烈的人身性，勞動合同一旦訂立，勞動者在勞動合同約定的工作時間范圍內(nèi)讓渡部分人身支配權(quán)利，接受用人單位的指揮和安排，從事相應的工作活動，完成勞動給付。但是，勞動者同時也享有擇業(yè)自由的權(quán)利，在其獲得更好發(fā)展機會時，勞動者有權(quán)解除用人單位的勞動合同以謀求個人的發(fā)展，所以勞動者擁有無因解除權(quán)，只需根據(jù)相關規(guī)定提前通知用人單位即可，因此又稱之為預告解除權(quán)或辭職權(quán)。勞動者單方解除制度在服務期內(nèi)適用的困境如前所述，用人單位通過各種途徑挽留人才，其中重要的一個辦法就是出資培訓或提供特殊待遇，以獲得與勞動者約定服務期的機會。但是，我國現(xiàn)行的勞動者單方解除勞動合同制度中的預告解

32、除制度卻使得用人單位的希望化為泡影，因為勞動合同法所賦予勞動者的權(quán)利使得勞動者可以不必遵守勞動合同的期限約束，也不必遵守服務期的承諾。這就是現(xiàn)行制度下的困境。根據(jù)合同法理論，合同應當信守，甚至在勞動合同法中也同樣強調(diào)“用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務”，但該法卻同時賦予了勞動者預告解除權(quán)，無需原因而得以中途解除勞動合同，何來全面履行各自的義務？勞動者通過預告解除方式來解除勞動合同，都是在行使權(quán)利，不屬于違約，更不可能承擔任何違約責任。要說違約，唯一的情形是勞動者沒有提前三十天通知用人單位而已，但是法律對沒有提前三十天書面通知的后果進行了嚴格限制，一方面規(guī)定只有勞動者違

33、反服務期、保密和競業(yè)限制約定的情形才能對勞動者適用違約金條款，另一方面強調(diào)勞動者違反規(guī)定解除勞動合同給用人單位造成損失的，應當承擔的是賠償責任。現(xiàn)實當中用人單位證實一個員工離職給公司造成的實際直接損失幾乎是無法舉證的，所以這樣的違約責任規(guī)制進一步加劇了矛盾。盡管勞動者違反服務期的約定時可以被追究違約責任，且用人單位可以通過約定違約金的方式簡化追究責任的方式，但勞動合同法中關于服務期違約金的規(guī)定卻使得違約金不具有懲罰性，僅僅具有部分補償性質(zhì)：違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用，也不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。與其說這是違約金，不如說是返還款，因為確實與合同法中的違約金的性

34、質(zhì)相去甚遠。而且，用人單位出資培訓或提供特殊待遇的目的肯定不是為了取回這部分費用，而是希望能夠讓勞動者提供至少服務期內(nèi)的持續(xù)服務，以實現(xiàn)用人單位期待的利益。而這樣的違約金制度顯然不足以讓具有一定市場談判能力的勞動者放棄更多的機會，所以才會引發(fā)大量的飛行員離職糾紛。盡管相關部門通過行政手段強行下發(fā)了影響法院判決的文件，但問題依然存在，原因還是在于制度本身的缺陷。47 / 14除了預告解除制度，勞動者還可以通過隨時解除制度來實現(xiàn)勞動合同和服務期的終結(jié)。由于過錯在于用人單位，應該說勞動者行使隨時解除制度時更具有優(yōu)勢地位，在一些地方的司法實踐中，法院法官甚至在用人單位因故延遲發(fā)放工資時仍然判決勞動者得

35、以隨時解除勞動合同和服務期。而一般合同法的理論是根據(jù)不同的過錯程度設計不同的違約責任的，只有達到根本性違約時，相對方才得以行使合同的解除權(quán)，其他情形則允許以各種適當?shù)姆绞窖a正或調(diào)整即可。勞動合同法并未細化規(guī)范，所以司法實踐中多以傾向于勞動者作為審理思路，只要用人單位出現(xiàn)前述過錯任一情形，勞動者解除勞動合同和服務期的請求基本上會得到支持，甚至勞動者可以進而主張解除勞動合同的經(jīng)濟補償。勞動合同法實施條例為了彌補勞動合同法的不足，甚至明確規(guī)定：用人單位與勞動者約定了服務期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。因此，勞動者完全可

36、以通過行使隨時解除權(quán)的方式來解決用人單位與勞動者約定服務期違約金的問題。從用人單位的角度來看，希望能夠有一個合適的途徑來換取勞動者的忠誠，即使是進行適當?shù)耐度胍彩悄軌蚪邮艿?；而從勞動者的角度來看，用人單位再多的投入，也不足以阻擋其行使擇業(yè)自由的權(quán)利，因為擇業(yè)自由權(quán)實際上就是人身自由權(quán)。服務期也僅僅是勞動合同的特殊階段而已，這一階段的特殊性也僅僅在于用人單位支付了更多對價，并未改變此期間的勞動合同的性質(zhì)。而勞動合同本身也就是資本與勞動力使用交換的契約，無論對價如何，勞動者的人身自由和擇業(yè)自由的權(quán)利相對于債權(quán)而言肯定是具有優(yōu)先性的。所以說，勞動合同勞動者預告解除制度和隨時解除制度在服務期內(nèi)適用的困

37、境實質(zhì)上是勞動者個體發(fā)展權(quán)與用人單位的集體發(fā)展權(quán)之間的沖突，要解決或緩和這一矛盾，必須改造原有違約責任體系，同時也需要調(diào)整原有勞動者預告解除制度和隨時解除制度，以重新平衡用人單位和勞動者之間的利益。四、服務期內(nèi)勞動者單方解除制度的調(diào)整身份到契約是社會巨大的進步，而契約到身份同樣具有重要意義，尤其是在勞動合同領域。傳統(tǒng)民法中的人格是抽象的，而現(xiàn)代社會中的人格需要具體化。盡管所有勞動者都有基本的共性，但勞動者同時又都是不同的個體，所以存在勞動者分層并區(qū)別適用不同規(guī)則的可能性。其實，服務期制度存在的本身正是這一理論最直接的明證：正是因為勞動者接受用人單位的出資培訓或特殊待遇，區(qū)別于一般勞動者，用人單

38、位才得以與此類勞動者約定服務期。在勞動者分層理論的基礎上，根據(jù)勞動者和服務期具體類型不同再進一步對服務期內(nèi)勞動者單方解除制度進行規(guī)制，從而推動服務期制度的發(fā)展。正如日本勞動法學家荒木尚志所說的一樣：“繼續(xù)保持其保護勞動人民這一功能的同時，勞動法必須讓勞動力市場和勞動關系的靈活性適應日益變化的社會經(jīng)濟環(huán)境”。5首先，需要調(diào)整的是勞動者預告解除制度中的通知期。盡管出于保障勞動者的人身自由和擇業(yè)自由的需要，勞動者的預告解除權(quán)應當保留，但至少對于約定有服務期的勞動者而言，預告的時間應當允許用人單位在一定的期間范圍內(nèi)與勞動者約定?，F(xiàn)行法律規(guī)定的一個月時間對于普通勞動者而言應該是合理的，因為普通勞動者工作

39、替代性較高，而約定服務期的勞動者往往是用人單位重要管理人員或科技人員，有時一個月并不能滿足用人單位另行招聘勞動者并進行交接的需要。勞動者工作替代性弱且簽訂了服務期的情況下，服務期內(nèi)勞動者預告解除提前通知期間可以考慮參考原勞動部脫密期的相關規(guī)定最高設計為六個月。當然了，服務期本身的長短也應與通知期掛鉤，如果剩余服務期已不足通知期的，應當允許在一個月的基礎上并以不超過服務期的期限作為通知期。9 / 14其次，需要調(diào)整的是預告解除權(quán)本身。如果約定服務期后勞動者仍然得以隨意解除勞動合同，服務期確實沒有法律上的意義，僅憑借道德操守作為履行服務期的基石是不能夠?qū)崿F(xiàn)服務期的目的的。當然，用人單位不得強迫勞動，勞動者的預告解除權(quán)仍然應當肯定，需要的只是在一定限度內(nèi)的權(quán)利讓渡。學界對此存在不同觀點，有人認為棄權(quán)無效，有人認為棄權(quán)有效。6筆者認為，盡管勞動合同法規(guī)定用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的條款無效，但勞動合同法規(guī)定使用頓號表明勞動者權(quán)利同時是用人單位法定責任的才構(gòu)成無效，諸如工資低于最低工資、工傷概不負責之類的約定就屬于無效范圍；而作為形成