公序良俗在日本的最新研究動向(2)法學(xué)理論(1)

1、公序良俗在日本的最新研究動向(2)法學(xué)理論論文(1)大村敦志說主要表達(dá)在“契約正義論和“經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域公序論。其主要內(nèi)容如下： 對現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識：違犯公序良俗法理，本來是作為一種民法的例外，但在今天的現(xiàn)實(shí)法律生活中，其適用的范圍正在不斷的擴(kuò)大； 價值判斷：違犯公序良俗法理是對契約自由的一種例外性限制，它的作用不僅在于維護(hù)政治秩序和家庭秩序，還在于確保契約中的公正契約正義和保障交易當(dāng)事人的利益乃至正常的競爭秩序； 構(gòu)成要件：在判斷契約的詳細(xì)內(nèi)容之外，還要結(jié)合契約締結(jié)中的詳細(xì)情況，以及是否違犯法律法規(guī)等因素進(jìn)展綜合判斷； 違犯之效果：根據(jù)滿足要件的程度，分為相對無效與一部分無效。二山本敬三說 山本敬三的“根

2、本權(quán)保護(hù)懇求權(quán)論主要內(nèi)容如下： 對現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識：違犯公序良俗法理，本來是作為一種維持秩序的例外手段，但在今天，它應(yīng)該承擔(dān)起對根本權(quán)進(jìn)展更為積極的保護(hù)的使命； 價值判斷：個人對國家享有根本權(quán)保護(hù)懇求權(quán)，因此損害根本權(quán)的契約即是違犯公序良俗； 新類型論的提出：按照應(yīng)維護(hù)的利益和可參照的法標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)，分為根本權(quán)保護(hù)型、政策實(shí)現(xiàn)型、法令型·裁判型。三、 兩學(xué)說之間的異同一共同點(diǎn) 兩學(xué)說的共同點(diǎn)主要見于以下諸點(diǎn)： 在今天，違犯公序良俗這一法理早已不再是一種“例外，其適用范圍已經(jīng)被擴(kuò)大。關(guān)于這種對現(xiàn)實(shí)的認(rèn)識，最早是由大村敦志教授提出，但山本敬三教授的研究也是以此作為前提展開的； 為了說明這種現(xiàn)實(shí)社

3、會中的法律現(xiàn)象，兩學(xué)說都認(rèn)為應(yīng)該采用于以往不同的方法和理論； 在法技術(shù)的詳細(xì)利用方面的共同點(diǎn)主要表如今兩個方面，一是在要件論方面，兩學(xué)說都主張引進(jìn)“違犯法令這種判斷標(biāo)準(zhǔn)，一是在效果論方面，兩學(xué)說都主張應(yīng)該積極的成認(rèn)相對無效和部分無效； 在違犯公序良俗問題上，對國家應(yīng)有的作用即國家形象的認(rèn)識上，兩學(xué)說都認(rèn)為，為了實(shí)現(xiàn)某種價值取向和利益判斷，國家應(yīng)該積極的介入私人之間的契約。從上述幾種一樣的根本觀點(diǎn)即可以看出，兩學(xué)說是為公序良俗論革新提出了嶄新的思路。事實(shí)上，也正是因?yàn)檫@兩種學(xué)說的出現(xiàn)，是“違犯公序良俗例外這種樸素的觀點(diǎn)成為了過去的歷史。二相異點(diǎn)1、 關(guān)于日本民法第90條的價值取向 大村敦志教授的

4、“經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域公序論認(rèn)為民法90條的目的在于兩個方面，一是“對當(dāng)事人利益的保護(hù)；一是 “對競爭秩序的維護(hù)。另外，他的“契約正義論一方面也是強(qiáng)調(diào)“對當(dāng)事人利益的保護(hù)，但同時在另一方面又帶有“對交易秩序的維護(hù)的色彩。關(guān)于當(dāng)事人利益與經(jīng)濟(jì)秩序之間的關(guān)系，大村教授的根本觀點(diǎn)是，“對當(dāng)事人利益的保護(hù)也是“秩序的一環(huán)，換言之，“對秩序的維護(hù)同時也是關(guān)系到“當(dāng)事人的利益。因此，契約正義與經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域公序理論所要保護(hù)的法律上的利益應(yīng)該是“個人與共同性兩個方面的利益。與此相對，山本敬三教授的根本權(quán)保護(hù)懇求論的立論比較明確，這就是以保護(hù)根本權(quán)為中心，強(qiáng)調(diào)個人的優(yōu)越地位，即自由主義liberalism。但是，山本敬三教授在其論文中并沒有無視在違犯公序良俗問題上國家應(yīng)有的作用即國家形象。他認(rèn)為，自由主義并不是排除“共同性，但作為一種原理性命題，需要