合同法重點(diǎn)法條

1、概述若從分值分布看，合同法在所有列入律考范圍的法律，法規(guī)中可謂是一騎絕塵，斯上均分值50分以上的業(yè)績(jī)使得其他部門(mén)法望塵莫及。而在合同法典頒行災(zāi)害后的1999年、2000年兩屆律考中，有關(guān)合同法律制度的試題分值更是連續(xù)達(dá)到了60分以上，實(shí)為不折不扣的律法規(guī)之第一大戶。上面所講的60分還僅僅是指直接依據(jù)合同法的條文的試題分值而言。若再考慮加上其他與合同法有直接，間接聯(lián)系的法律、法規(guī)的試題分值，其總分值應(yīng)在80分以上。這些法律、法規(guī)包括：擔(dān)保法之擔(dān)保合同，保險(xiǎn)法之保險(xiǎn)合同，勞動(dòng)法之勞動(dòng)合同，“三資企業(yè)法”之倆資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同及合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同，合伙企業(yè)法之合伙協(xié)議，仲裁法之仲裁協(xié)議，城市房地產(chǎn)管理法之

2、房地產(chǎn)交易合同，土地管理法之土地出讓、轉(zhuǎn)讓合同，產(chǎn)品質(zhì)量法之產(chǎn)品責(zé)任制度，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法之消費(fèi)合同，以及海商法上的一系列合同法律制度等待此誠(chéng)可謂律考總分400分，合同法五分天下有其一。合同法不精，行“津卡”難矣。從題型看，合同法以選擇題和案例分析題并重。從近兩年考試情形看，卷四中有關(guān)合同法律制度的案例分析題至少有兩道，總分值在20分以上。因此，做好合同法案例分析題，意義重大。合同法共計(jì)23章248條，內(nèi)容博大精深，理論底蘊(yùn)深厚，許多法條涉及到合同法、債法乃至民法的基本理論制度。對(duì)此，我們?cè)诒静糠謺?huì)加強(qiáng)合同法基本理論的介紹，以有助于讀者從更深層次上理解掌握合同法法條?？梢哉f(shuō)合同法的法條可考性是

3、非常強(qiáng)的，除去首尾2章及第10章外，其余20章的每個(gè)條文都可考性。因此，本法的重點(diǎn)內(nèi)容并不明顯，所謂重點(diǎn)法條只是相對(duì)的。建設(shè)考生不要心存僥幸，應(yīng)心平所和地復(fù)習(xí)每一個(gè)條文，每項(xiàng)一項(xiàng)制度，努力提高合同法理論水平。這樣，始能有備無(wú)患，以不變應(yīng)萬(wàn)變。所以，我們?cè)诒菊轮袑⒈M可能多地分解評(píng)述合同法法條，以有助于讀者全面提升合同法應(yīng)試能力。合同法同民法通則及民通意見(jiàn)的規(guī)定存在著諸多重合和沖突，如何在復(fù)習(xí)中和選擇法律適用時(shí)處理二者的關(guān)系，是廣大讀者十分關(guān)心的問(wèn)題。對(duì)此，我們?cè)诒菊轮袝?huì)交待二者各個(gè)具體相關(guān)條文的關(guān)系，以澄清讀者頭腦中的諸葛亮多迷惑和錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。最后要提醒讀者的是，最高人民法院1999年12月1日通

4、過(guò)的關(guān)于適用合同法若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)合同法解釋?zhuān)ㄒ唬┚哂兄匾膽?yīng)試意義，不可不予重視。本章已經(jīng)涵蓋了該解釋的內(nèi)容，望讀者明察。如刑法一樣，由于合同法條文繁多，為了讀者閱讀的方便，我們？quot；總則“、”分則“兩部分加以分別解讀?？倓t篇一、 重點(diǎn)法條：第2條。意思分解：1、我國(guó)合同法調(diào)整的合同是民事合同，既包括設(shè)定債權(quán)債務(wù)關(guān)系的債權(quán)合同，也包括設(shè)定物權(quán)合同，如抵押合同等。2、注意第2款不屬于合同法調(diào)整的其他民事協(xié)議。二、 重點(diǎn)法條：第10條。第11條。第36條。第37條。相關(guān)法條：民通意見(jiàn)第65、66條。1 / 571意思分解：1、 依第10、11條之規(guī)定，合同的形式可分為：口頭形

5、式、書(shū)面形式、其他的形式，書(shū)面形式分為特殊書(shū)面形式、一般書(shū)面形式，特殊書(shū)面形式分為鑒證、公證、登記、審批。一般書(shū)面形式分為合同書(shū)、信件、數(shù)據(jù)電文，數(shù)據(jù)電文分為電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件，其他的形式分為推定行為、沉默行為、視聽(tīng)資料。上圖中表明，合同的書(shū)面形式是十分復(fù)雜的，閃不僅限于許多考生所理解的“合同書(shū)即是合同的書(shū)面形式，合同的書(shū)面形式即為合同書(shū)”。2、推定是拽當(dāng)事人以一煊的積極行為表達(dá)于外部，從而使他人可以推定其意思表示的形式，在民通意見(jiàn)第66條中又稱(chēng)為作為的默示，合同法第36、37條也規(guī)定了這種形式。沉默是指既無(wú)言詞又無(wú)行動(dòng)的表示的不作為形式。沉默在民通意見(jiàn)第66條中又稱(chēng)為不

6、作為的默示。在一般情況下，當(dāng)事人保持沉默是無(wú)任何法律意義的，只有在法律有規(guī)定或當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以賦予當(dāng)事人的不作為以一定的表示意思，產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。這種效果多是消極的，如合同法法第47、48條規(guī)定，第三人催告限制行為能力的法定代理人或無(wú)權(quán)代理未作表示的，視為拒絕。又如繼承法第25條第2款規(guī)定，本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作表示的，視為同意。又如繼承法第25條第1款規(guī)定，繼承開(kāi)始后，繼承人未就接受或放棄繼承作出表示的，視為接受繼承。再如合同法第171條，試用期滿買(mǎi)受人未作表示的，視為購(gòu)買(mǎi)。這里要強(qiáng)調(diào)的是，當(dāng)事人可以事先約定一方沉默行為的法律意義。但是，如果當(dāng)事人沒(méi)有事

7、先約定，又不存在大家公認(rèn)的交易習(xí)慣的情形下，任何一方不得獨(dú)課以另一方沉默所表示的法律意義。如甲工廠向乙商店發(fā)出的要約中載明：“如果在15日內(nèi)不作出承諾表示，也不作出拒絕表示的，視為接受要約”。如果甲、乙雙方契約之前從未有過(guò)如此約定，也不存在此類(lèi)交易習(xí)慣，則甲的單方約定對(duì)乙并無(wú)拘束力。3、以上四個(gè)條文中還有一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題是，如果法律明確規(guī)定或事先雙方當(dāng)事人約定，訂立合同要采用書(shū)面形式，但后來(lái)雙方又未訂立書(shū)面合同，那么該合同能否成立？換言之，書(shū)面形式的法定或閱覽室要求是合同成立的要件嗎？這是許多考生不明白的一個(gè)問(wèn)題。應(yīng)該說(shuō)，如果法律明確規(guī)定可雙方當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，后來(lái)雙方當(dāng)事人又未用書(shū)

8、面形式的，合同并不成立。但這個(gè)原則有例外，即體現(xiàn)在第36、37條上。此時(shí)若一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方又接受的，該合同成立。如此說(shuō)來(lái)，合同的其他形式應(yīng)為合同書(shū)面形式的有效補(bǔ)充。切記切記！不要混淆：1、 第36、37條的適用，強(qiáng)調(diào)一方已經(jīng)履行了合同的“主要義務(wù)”。換言之，如果一方只履行了一小部分義務(wù)，并不適用第36、37條。2、 對(duì)沉默在不同情形下積極或消極的法律意義，應(yīng)予牢記，不可混淆。三、 重點(diǎn)法條：第12條。第61條。第62條。相關(guān)法第：民地通則第88條；民通意見(jiàn)第105條。意思分解：以上三個(gè)條文是律考重點(diǎn)和難點(diǎn)，也是合同法不 于原經(jīng)濟(jì)合同法的關(guān)鍵點(diǎn)這一。理解以三個(gè)條文的立法精神，對(duì)把握整個(gè)

9、合同法的任意性規(guī)范物征至為重要。1、第12條規(guī)定的8個(gè)條款并非每個(gè)合同都必須具備的“具備條款”、“主要條款”。事實(shí)上，每個(gè)合同應(yīng)具備哪些地條款是仍合同情形而各個(gè)沒(méi)的。換言之，第12條這規(guī)定僅具有提示性意義，并無(wú)任何強(qiáng)制效力。如果一個(gè)合同缺少了第12條規(guī)定的某一個(gè)或某幾個(gè)條款，該合同是否成立呢？依第61條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)未約定或約定不明確的條款，可采用以下幾種補(bǔ)救：3 / 573（1） 協(xié)議補(bǔ)充：（2） 按照合同的其他條款確定：（3） 依交易習(xí)慣確定。如果依以上三個(gè)方式還不能補(bǔ)救，則依第62條的規(guī)定進(jìn)行確定。換言之，缺少某一個(gè)貢幾個(gè)條款并不當(dāng)然導(dǎo)致合同不成立，當(dāng)事人可依約定或法定的方式進(jìn)行一系列

10、的補(bǔ)救，使之成立。2、 一定要詳細(xì)識(shí)記第62條的第6項(xiàng)規(guī)定。不要混淆：各類(lèi)合同的示范文本并無(wú)法律效力，只對(duì)當(dāng)事人訂立合同起參考作用。四、 重點(diǎn)法條：第13條。第14條。第15條。意思分解：訂閱合同的要約、承諾規(guī)則，系合同法的基本制度，也是律考的重點(diǎn)內(nèi)容，每年必考23分以上，務(wù)求準(zhǔn)確掌握。1、 要約與要約邀請(qǐng)（引誘）之區(qū)別是律考的熱點(diǎn)的難點(diǎn)。二者區(qū)別是：（1） 要約邀請(qǐng)是指一方邀請(qǐng)對(duì)方向自己發(fā)出要約，而不是偈要約那樣由一方向他人發(fā)出訂立合同的意思表示。（2） 要約邀請(qǐng)不是一種意思表示，而是一種事實(shí)行為。換言之，邀請(qǐng)是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，在發(fā)出要約邀請(qǐng)時(shí)，當(dāng)事人還未進(jìn)入訂約階段（狀態(tài)）。（3

11、） 要約邀請(qǐng)只是引誘他人向自己發(fā)出要約，在發(fā)出邀請(qǐng)后，要約邀請(qǐng)人撤回其中邀請(qǐng)，只要未給善意相對(duì)人造成依賴?yán)娴膿p失，邀請(qǐng)人并不承擔(dān)法律責(zé)任。2、 區(qū)分要約與要約邀請(qǐng)是很復(fù)雜的，同時(shí)也正是律考的熱點(diǎn)。依第15條的規(guī)定，以下四個(gè)法律文件肯定為要約邀請(qǐng)：（1） 寄送的價(jià)目表；（2） 拍賣(mài)公告；（3） 招標(biāo)公告：（4） 招股說(shuō)明書(shū)。難點(diǎn)在于商業(yè)廣告。商業(yè)廣告原則上為要約邀請(qǐng)，個(gè)別情形下符合要約規(guī)定的，方社為要約。3、 判斷一商業(yè)廣告是否為要約，關(guān)鍵看其是否符合了第14條要約的條件。（1） 要約的內(nèi)容必須具體確定。所謂“具體”是指要約的內(nèi)容必須具有足以使用同成立的主要條款。如果沒(méi)有包含合同的主要條款，承

12、諾人難以作出承諾，即使作了承諾，也會(huì)因?yàn)檫@種合意不具備合同的主要條款而使合同不能成立。所謂“確定”，是指要約的內(nèi)容必須明確，而不能含糊不清，否則無(wú)法承諾。（2） 要約必須具有訂立合同意圖，表明一經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的拘束。原則上，要約應(yīng)向一個(gè)或數(shù)個(gè)特定人發(fā)出，即受要約人原則上應(yīng)當(dāng)特定但這并不是說(shuō)法律要嚴(yán)格禁止要約向不特定發(fā)出，一方面，法律在某些特定情況下允許不特定人發(fā)出，如商業(yè)廣告。另一方面，要約人愿意微波特定人發(fā)出要約，并自愿承擔(dān)由此產(chǎn)生的后果，在法律上也允許的。但是向不特定人發(fā)出要約，必須具備兩個(gè)要件：3 / 573其一，必須明確表示其作出的建議是一項(xiàng)要約而非要約邀請(qǐng)。其二

13、，必須明確承擔(dān)向多人發(fā)出要約的責(zé)任。不要混淆：1、 關(guān)于懸賞廣告的法律性質(zhì)，法學(xué)界爭(zhēng)議很大，主要有單方法律行為說(shuō)和要約說(shuō)兩大主張，合同法對(duì)此未予規(guī)定。一般認(rèn)為，懸賞廣告是單方法律行為。2、 在拍賣(mài)過(guò)程中，拍賣(mài)公告是要約邀請(qǐng)，拍賣(mài)（出價(jià)）的意思表示是要約，拍定是承諾。3、 在招標(biāo)過(guò)程中，招標(biāo)公告是要約邀請(qǐng)，投標(biāo)是要約，定標(biāo)（決標(biāo)）是承諾。五、 重點(diǎn)法條：第16條。第17條。第18條。第19條。第20條。意思分解：1、對(duì)于要約的生效時(shí)間，合同法采陸法系的到達(dá)主義（第16條第1款）。注意第2款關(guān)于數(shù)據(jù)電文的到達(dá)時(shí)間界定。2、注意要約撤回與撤銷(xiāo)的時(shí)間差別（第17、18條）。3、特別掌握第19條要約不得

14、撤銷(xiāo)的三種情形：（1）要約人明定了承諾期限的；（2）要約人以其他形式明示要約不可撤銷(xiāo)的；（3）受要約人有理由認(rèn)為該要約不可撤銷(xiāo)，并且已經(jīng)為履約作為準(zhǔn)備工作。注意第三種情形強(qiáng)調(diào)受要約人主、客觀條件皆備。4、要約失效其有4種情形，重點(diǎn)掌握第3、4種情形（第20條）。六、 重點(diǎn)法條：第21條。第22條。第30要。第31條。意思分解：1、第21條強(qiáng)調(diào)了兩個(gè)方面：（1） 承諾主體只能是受要約人。這就意味著，非受要約人作出的承諾的意思表示并非承諾，而是向要約人發(fā)出的要約。（2） 承諾的內(nèi)容是同意要約，這里強(qiáng)調(diào)承諾的內(nèi)容與要經(jīng)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)一致。承諾實(shí)質(zhì)性變更要約的，為新要約。但我國(guó)合同法對(duì)承諾與要約內(nèi)容的一致

15、性原則作了靈活處理：允許作出非實(shí)質(zhì)性變更。2、掌握第30、31條實(shí)質(zhì)性變更、非實(shí)質(zhì)性變更的含義。因涉及承諾是否有效這一重大問(wèn)題，此兩條的內(nèi)容務(wù)必掌握。3、第22條規(guī)定了承諾的形式，包括：（1） 通知方式（口頭或書(shū)面形式）；（2） 交易習(xí)慣方式：（3） 推定方式。4 / 574注意這里未明確規(guī)定沉默方式，如果在雙方交易習(xí)慣中均認(rèn)可沉默這種默示方式可產(chǎn)生承諾效力。不要混淆：1、 特別注意第31條非實(shí)質(zhì)性變更僅是原則 產(chǎn)生承諾效力，有兩種情形導(dǎo)致承諾無(wú)效和而為新要約：（1） 要約人及時(shí)表示反對(duì)；（2） 要約表明承諾不得地要約內(nèi)容作出任何變更。2、 交叉要約問(wèn)題。交叉要約是指訂約當(dāng)事人采取非直接對(duì)話方

16、式，相互不不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容相同的要約。對(duì)于交叉要約可否成立合同，存有爭(zhēng)議，一般認(rèn)為不能當(dāng)然成立合同，因?yàn)榻徊嬉s當(dāng)事人缺乏承諾的意思表示。3、 同時(shí)表示問(wèn)題。同時(shí)表示是指訂約當(dāng)事人采用直接對(duì)話的方式，相互不不約而同地對(duì)向方發(fā)出了內(nèi)容相同的要約。同時(shí)表示與交叉相約本質(zhì)相同，僅是雙方對(duì)話方式不同。其效力應(yīng)同于交叉要約。4、 意思實(shí)現(xiàn)。意思實(shí)現(xiàn)是指在某些情況下，依據(jù)交易的習(xí)慣可交易的性質(zhì)，不需要作了承諾的通知，或者要約人已經(jīng)預(yù)先聲明承諾無(wú)需通知的，要約人從受要約人有承諾意思表示的客觀事實(shí)中，推斷受要構(gòu)人作出了承諾。意思實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生承諾效力，合同成立。七、 重點(diǎn)法條：第23條。第24條。第28條

17、。第29條。意思分解：1、第23條規(guī)定了承諾期限，分兩種情形：（1） 要約確定承諾期限的，承諾應(yīng)在此期限內(nèi)到達(dá)。（2） 未確定期限的，即時(shí)到達(dá)（對(duì)話方式）或合理期限內(nèi)到達(dá)（非對(duì)許可方式）。2、問(wèn)題的關(guān)鍵是，如果承諾遲到，其效力如何？第28、29條區(qū)分了兩種情形下的承諾遲到：（1） 因承諾人自身原因遲到的，原則上承諾無(wú)效，為新要約。（2） 因非由于承諾人自身原因遲到的，原則上承諾有效?？忌鷳?yīng)我特別掌握以上兩條原則之外的例外情形。3、了解第24條承諾期限的起算點(diǎn)。八、 重點(diǎn)法條：第26條。第27條。意思分解：1、承諾生效亦采到在主義，同于要約。2、正因?yàn)椴傻竭_(dá)主義，所以承諾只可撤回不可撤銷(xiāo)。這是區(qū)

18、別于要約的地方。 九、 重點(diǎn)法條：第25條。第32條。第33條。意思分解：以上三個(gè)條文是律考難點(diǎn)，也是廣大考生易生困惑之所在。1、 依第25、26條，承諾到達(dá)要約人時(shí)合同即告成立，但第32、33條又規(guī)定了不同的合同成立時(shí)間規(guī)則，如何協(xié)調(diào)適用以上條款？舉個(gè)例子，甲于6 / 5762000年10月5日向乙發(fā)出要約，乙于10月10日向甲發(fā)出承諾并于當(dāng)日到達(dá)，甲于10月15日在合同上簽字后再寄給乙，乙于10月20日在合同上蓋章，后甲、乙雙方又于10月25日簽訂了合同確認(rèn)書(shū)。在這個(gè)案例中，甲、乙之間的合同何時(shí)成立？事實(shí)上，第25、32、33條規(guī)定的合同成立的不同時(shí)間規(guī)則，有可能產(chǎn)生適用上的 沖突，如上面

19、的案例中分別適用第25、32、33條會(huì)得出合同成立時(shí)間的三個(gè)結(jié)論。這三個(gè)條文的適用關(guān)系是，若同時(shí)存在務(wù)條適用情形而三者又不一致的，應(yīng)以第33條為準(zhǔn)；若同時(shí)存在第25、32條適用情形的，應(yīng)以第32條為準(zhǔn)；若只存在第25知適用情形，或雙方簽字蓋章時(shí)間與承諾生效時(shí)間一致，則可適用第25條。依此法則，上述案例中合同成立的時(shí)間應(yīng)為2000年10月25日。2、第32條中的簽字與蓋章之間是選擇關(guān)系，即當(dāng)事人既可以只簽字而不蓋章，也可以只蓋章而不簽字，也可以既簽字又蓋章。雙方當(dāng)事人的簽字、蓋章行為既可同時(shí)同地完成，也可異地完成。在后一種情形下，以最后一方當(dāng)事人完成簽字或蓋章時(shí)間為合同成立時(shí)間。十、 重點(diǎn)法條：

20、第34條。第35條。相關(guān)法條：民事訴訟法第25條。意思分解：1、因合同簽訂地（成立地（關(guān)涉到合同糾紛案件的協(xié)議管轄地問(wèn)題，所以必須掌握合同成立地的確定規(guī)則。2、 第34、35條和適用關(guān)系原理同于第25、32、33條的適用關(guān)系原理。若承諾生效伯地點(diǎn)與雙方簽字蓋章的地點(diǎn)不一致的，應(yīng)適用第35條之規(guī)定，以簽字蓋章地為合同成立地。十一、重點(diǎn)法條：第39條。第40條。第41條。相關(guān)法條：本法第52、53、125條。意思分解：合同法關(guān)于格式條款制度的規(guī)范僅見(jiàn)于以上三個(gè)條文，為律考重點(diǎn)。1、 注意第39條第2款格式條款概念，格式條款或格式合同不同于合同示范文本。2、 注意第39條第1款的格式條款訂立規(guī)則，提

21、供方有義務(wù)提請(qǐng)對(duì)方注意免除或限制其責(zé)任的條款，并有說(shuō)明義務(wù)。違反提請(qǐng)注意義務(wù)的，該格式條款不生效力（保險(xiǎn)法第17條）。3、 格式條款無(wú)效情形共有10種：（1） 第52條關(guān)于普通合同條款無(wú)效的5種情形；（2） 第53條關(guān)于免責(zé)條款無(wú)效的2種情形；（3） 第40條自行規(guī)定的3種情形；A提供方免除其責(zé)任的B提供方加重對(duì)方責(zé)任的，C提供方排除對(duì)方主要權(quán)利的。4、 第41條關(guān)于格式條款解釋規(guī)則的規(guī)定，應(yīng)理解格式條款解釋除了遵守合同法第125條的普通合同條款共同解釋規(guī)則外，還適用自己的特殊解釋規(guī)則：（1） 通常理解解釋?zhuān)唬?） 不利于提供方解釋?zhuān)唬?） 非格式條款優(yōu)于格式條款解釋。6 / 576十二、重點(diǎn)

22、法條：第42條。第43條。第92條。意思分解：1、 關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任制度，考生起碼應(yīng)具備以下知識(shí)背景：（1） 締約過(guò)失行為違反的是前契義務(wù)而非合同義務(wù)；（2） 締約過(guò)行行為違反侵害了締約對(duì)方的信賴?yán)娑呛贤?；?） 締約過(guò)失責(zé)任是法定的損害賠償之債，與違約責(zé)任并列為債的發(fā)生原因之一；（4） 締約過(guò)失責(zé)任產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)是誠(chéng)實(shí)信用原則。2、 與前契約義務(wù)并列的是后契的義務(wù)，規(guī)定在合同法T經(jīng)92條，考生應(yīng)掌握其義務(wù)內(nèi)容。3、 依第42、43條規(guī)定，締約過(guò)失行為主極以下四種類(lèi)型：（1） 假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商（簡(jiǎn)稱(chēng)：“惡意磋商”）；（2） 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況（簡(jiǎn)

23、稱(chēng)“訂約欺詐”）；（3） 泄露或不正當(dāng)?shù)氖褂蒙虡I(yè)秘密（簡(jiǎn)稱(chēng)“侵犯商業(yè)秘密”）；（4） 其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。在上述幾種情形下，一方必須給對(duì)方造成損失，才應(yīng)負(fù)擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。此種損失是指另一方因信賴合同成立和有效，但由于合同不成立和無(wú)效的結(jié)果所蒙受的不利益，在法律上稱(chēng)為“信賴?yán)娴膿p失”。在一般情況下，此種損失主要表現(xiàn)為一種費(fèi)用的支出不能得到補(bǔ)償，但信賴?yán)娴膿p失不應(yīng)包括因合同的成立和生效所獲得的各種利益未能獲得（如利潤(rùn)損失），這些損失屬于違約損害賠償?shù)姆秶?，而不屬于締約過(guò)失責(zé)任范圍。十三、重點(diǎn)法條：第44條。第8條。相關(guān)法條：本法第45、46條。意思分解：對(duì)第44條的準(zhǔn)確理解，是把握合同

24、法第三章“合同的效力”的基本前提，也是每一位考生理應(yīng)具備的理論基礎(chǔ)知識(shí)。1、首先看第44條與第8條的關(guān)系依第8條，合同依法成立即對(duì)當(dāng)事人具有法律拘束力，此處的法律拘束力是指合同對(duì)當(dāng)事人的一般拘束力。這種拘束力的內(nèi)容是：（1） 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)信約；（2） 當(dāng)事人不得擅自變更或者解除合同。由此可見(jiàn)，合同的一般拘束力是指當(dāng)事人對(duì)依法成立的合同應(yīng)有最一般的尊重。而且，任何一個(gè)合同的一般拘束力的內(nèi)容都是一樣的。第44條規(guī)定的則是合同的效力。合同是雙方當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)各自目的而達(dá)成的合意，以意思表示為要素，而意思表示包括效果意思、表示意思和表示行為。合同的效力即體現(xiàn)為雙方當(dāng)事人訂立合同的效果意思產(chǎn)生法律效力。如此

25、說(shuō)來(lái)，每一個(gè)合同的效力都是特定的，各個(gè)合同之間的效力都是不同的。如買(mǎi)賣(mài)花瓶的合同的效力體現(xiàn)在一方負(fù)有交付花瓶義務(wù)而取得價(jià)款的權(quán)利，另一方負(fù)有交付價(jià)款義務(wù)而取得花瓶的權(quán)利上。但在房屋租賃合同，一方負(fù)交墳房屋給他人占有，使用而享有獲得租金的權(quán)利，另一方則負(fù)有交付租金義務(wù)而享有占有、使用他人房屋的權(quán)利。2、第44條更重要的意義在于規(guī)范了合同成立與生效的關(guān)系。7 / 577合同的成立與生效，是相互聯(lián)系又相互區(qū)別的一對(duì)概念。成立是指雙方當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致，生效是拽成立后的合同在法律上得到了肯定性評(píng)價(jià)，產(chǎn)生了當(dāng)事人閱覽室的法律效力，也就是使合同獲得了相當(dāng)于法律的效力。二乾關(guān)系可表述為：（1） 合同生效

26、是以合同成立為前提的，合同不成立即無(wú)所謂生效問(wèn)題。反言之，一個(gè)合同生效了，也就意味著它已經(jīng)成立了。（2） 合同成立后不一定就生效。合同成立后是否生效，主要分為幾種情況：A大多數(shù)合同成立即生效，也即合同成立與合同生效是在同一時(shí)間；B合同成立后永遠(yuǎn)不生效，也即無(wú)效合同；C合同成立后效力處于懸空狀態(tài)，是否生效要看合同合同成立時(shí)缺乏的生效要件后來(lái)能否得到補(bǔ)正，即效力待定的合同D合同成立后并不立即生效，生效時(shí)間視所附期限于何時(shí)到來(lái)，即附始期的合同；E合同成立后并不立即生效，是否生效，要視所附條件能否實(shí)現(xiàn)而定，即附延條件的合同；F合同成立后并不立即生效，只有完成了應(yīng)當(dāng)辦理的批準(zhǔn)、登記手續(xù)后才生效。由此可見(jiàn)

27、，合同成立生效之間的關(guān)系確實(shí)十分復(fù)雜。在以上6種情形中，我們主要研究第A種和第F種，也即第44條的第1款和第2款規(guī)定的情形。3、如果法律、行政法規(guī)（僅限于以上兩種立法性文件）明確規(guī)定某一類(lèi)合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效的，則此時(shí)批準(zhǔn)、登記等手續(xù)即為該合同的生效要件。未予辦理的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。值行注意的是，依合同法解釋?zhuān)ㄒ唬┑?條之規(guī)定，只要在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人辦理了批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同已生效。換言之，該條解釋變相地后延了要求當(dāng)事人完成批準(zhǔn)、登記手續(xù)的期限，更有利于保障更多的合同能夠按生效合同處理。更值得注意的是，合同法解釋?zhuān)ㄒ唬┑?條實(shí)際上是區(qū)分了

28、兩類(lèi)登記手續(xù)的。一類(lèi)是法律、行政法規(guī)明文規(guī)定為合同生效要件的，即上段中我們所講的與批準(zhǔn)相并列的登記手續(xù)；第二類(lèi)是法律、行政法規(guī)雖明文規(guī)定某一類(lèi)合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定為生效要件的。如城市房地產(chǎn)管理法第53條規(guī)定，城市房屋租賃合同必須向房產(chǎn)管理部門(mén)進(jìn)行登記，但這種登記的用途徑用于備案的，并非是房屋租賃合同的生效合同登記，并不影響該合同的生效，只是不能產(chǎn)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的效力。不要混淆：1、 務(wù)必弄清楚合同成立與生效的關(guān)系。2、 務(wù)必區(qū)分開(kāi)合同法解釋?zhuān)ㄒ唬┑?條規(guī)定的兩類(lèi)“登記手續(xù)”的不同效力。十四、重點(diǎn)法條：第47條。第48條。第51條。相關(guān)法條：民通意見(jiàn)第6、89條；民法通則第12條。意思分解

29、：合同的效力可分為四大類(lèi)，即：有效合同，無(wú)效合同，效力待定合同，可變更、可撤銷(xiāo)的合同。后三大類(lèi)合同中又各包含了幾類(lèi)情形，注意不要混淆。 這里首先分析效力待定合同。以上三個(gè)條文規(guī)定了效力待定合同的三個(gè)類(lèi)型：即：限制行為能力人所實(shí)施的超了其行為能力的合同；無(wú)梳代理行為所訂的合同；無(wú)權(quán)處分行為所訂的合同。下面，圍繞以上三類(lèi)合同分解以上三個(gè)條文：1、 第47條與第48條內(nèi)容極其相似，故這里只分析第47條，第48條從略。8 / 578第47條可分以下幾層意思：（1） 限制行為能力仍訂立的純獲利益的合同有效；（2） 限制行為能力在在行為能力范圍內(nèi)訂立的合同有效；（3） 相對(duì)人有催告權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)。應(yīng)特別注意有

30、關(guān)撤銷(xiāo)權(quán)的幾個(gè)問(wèn)題；A人有善意相對(duì)人有撤銷(xiāo)權(quán)；B行使撤銷(xiāo)權(quán)須在合同被追認(rèn)之前；C撤銷(xiāo)應(yīng)以通知方式作出。（4） 法定代理人有追認(rèn)定梳和拒絕權(quán)，其中后者的行使可以沉默方式作出。（5） 法定代理人的追認(rèn)權(quán)利和相地人的撤銷(xiāo)權(quán)均是典型的形成權(quán)。2、 第51條主要講無(wú)權(quán)處分行為的效力。無(wú)權(quán)處分行為因兩種補(bǔ)正行為面轉(zhuǎn)為有效；A權(quán)利人追認(rèn)B無(wú)處分權(quán)人后來(lái)取得處分權(quán)。那么，沒(méi)有以上補(bǔ)正行為的無(wú)權(quán)處分行為是否一概無(wú)效呢？ 是本條的難點(diǎn)。答案是：原則上無(wú)效，但在例外，即無(wú)權(quán)處分人與善意第三人簽訂的處分合同若符合善意取得要件善意取得的，應(yīng)認(rèn)為該買(mǎi)賣(mài)行為可產(chǎn)生物權(quán)效力，即善意第三人取得標(biāo)的物的所有權(quán)。善意取得是物權(quán)法的

31、問(wèn)題，故合同法第51條沒(méi)有進(jìn)一步涉及這個(gè)問(wèn)題。十五、重點(diǎn)法條：第49條。意思分解：廣義的無(wú)權(quán)代理包括狹義無(wú)權(quán)代理（第48條）和表見(jiàn)代理（第49條）。民法通則未規(guī)定表見(jiàn)代理。其構(gòu)成要件是：（1） 無(wú)權(quán)代理人須以被代理人的名義進(jìn)行活動(dòng)；（2） 無(wú)權(quán)代理人與相對(duì)人之間的民事行為，須具備成立和生效要件；（3） 客觀上須有使相對(duì)人相信無(wú)權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形；（4） 相對(duì)人主觀善意且無(wú)過(guò)失。表見(jiàn)代理的法律效力，在于使無(wú)權(quán)代理發(fā)生如同有權(quán)代理一樣的效果。表見(jiàn)代理成立后，被代理人應(yīng)受無(wú)權(quán)代理人與相對(duì)人實(shí)施的民事法律行為的拘束，但被代理人可以追究無(wú)權(quán)代理人的民事賠償責(zé)任。十六、重點(diǎn)法條：第50條。意思分解：

32、以上兩個(gè)條文分別規(guī)定了表見(jiàn)代理與越權(quán)規(guī)則制度，是以前我國(guó)立法中抽沒(méi)有的，應(yīng)予重視。1、 依第50條，法人的法定代表人超越法人內(nèi)部規(guī)定的權(quán)限而訂立的合同，原則上是有效的，只有在對(duì)方知道或者應(yīng)當(dāng)知道其越權(quán)時(shí)方為無(wú)效。換言之，法人內(nèi)部對(duì)法定代表人權(quán)限的限制不得對(duì)抗善意第三人。2、 依合同法解釋?zhuān)ㄒ唬┑?0條，當(dāng)事人超越營(yíng)業(yè)執(zhí)照載明的經(jīng)營(yíng)范圍訂立的合同，原則上并不因?yàn)楫?dāng)事人越權(quán)而無(wú)效，但違反了以下經(jīng)營(yíng)范圍而訂立的合同是無(wú)效的；（1）限制經(jīng)營(yíng)的；（2）特許經(jīng)營(yíng)的：（3）法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)的。十七、重點(diǎn)法條：第52條。第53條。相關(guān)法條：民法通則第58、59條。意思分解：關(guān)于無(wú)效合同的類(lèi)型，合同法大大

33、修改了民法通則的有關(guān)規(guī)定，縮減了無(wú)效合同的范圍。這一重大修正為1999年后的律考熱點(diǎn)。1、 區(qū)分了欺詐、脅迫的兩種情形，將一般的欺詐、脅迫合同規(guī)定為可變更、可撤銷(xiāo)合同，而僅將損害國(guó)家利益的欺詐、脅迫合同規(guī)定為無(wú)效合同。10 / 57102、 將乘人之危合同規(guī)定為可變更、可撤銷(xiāo)的合同，不再作為無(wú)效合同處理。3、 將限制行為能力人診法不能獨(dú)立實(shí)施的合同規(guī)定為效力待定合同，不作為無(wú)效合同處理。4、 剔除了國(guó)家指令性計(jì)劃的內(nèi)容。5、 特別注意第52條第（5）項(xiàng)的規(guī)定，這里應(yīng)強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：（1） 法律、行政法規(guī)的下位階立法文件，如地方性法規(guī)、行政規(guī)章、地方政府政府規(guī)章等不得對(duì)合同元首與否作出評(píng)價(jià)，法院在審理

34、有關(guān)合同效力的案件時(shí)也不以這些立法為依據(jù)（合同法解釋?zhuān)ㄒ唬┑?條）。（2） 只有違反了法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定的合同方為無(wú)效，如果違反的是法律、行政法規(guī)的任意性規(guī)定，合同并不因此而無(wú)效。不要混淆：1、 第53條兩類(lèi)免峽條款的無(wú)效情形是有分別的，對(duì)于財(cái)產(chǎn)損失的發(fā)生強(qiáng)調(diào)主觀過(guò)錯(cuò)是故意與重大過(guò)失。言外之意，如果免責(zé)條款免除的是一方因一般過(guò)失致對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失責(zé)任的，該條款并非無(wú)效。但是，對(duì)于免除人身傷害責(zé)任的免責(zé)條款，則不問(wèn)被免責(zé)方的主觀過(guò)錯(cuò)為何。即使名責(zé)條款免除的是一方因一般過(guò)失致對(duì)方人身傷害責(zé)任的，亦為無(wú)效。2、 合同法第52條對(duì)民法通是第58條的修正，是否導(dǎo)致民法通則第58條相應(yīng)規(guī)定已被廢除呢

35、？并非如此。關(guān)于合同無(wú)效的認(rèn)定，合同法第52條同民法通則第58條有沖突的，則應(yīng)適用前者。但是，民事法律行為除了合同之外，還有遺囑、婚姻等行為，在民法典徹底修正民法通則第58條并頒行之前，民法通則第58條關(guān)于民事行為無(wú)效的規(guī)定仍適用于合同之外的其他民事行為。十八、重點(diǎn)法條：第54條。第55條。第56條。第58條。第59條。相關(guān)法條：民法通則第5961條；民通意見(jiàn)第73、74條。意思分解：以上五個(gè)條文規(guī)定了可變更、可撤銷(xiāo)合同制度，應(yīng)予注意者：1、 比之民法通則第59條，合同法第54條例規(guī)定的可變更、可撤銷(xiāo)合同的范圍大大擴(kuò)大了，包括：（1） 重大誤解；（2） 顯失公平；（3） 一般的欺詐；（4） 一

36、般的脅迫；（5）乘人之危。2、 任何只在任何時(shí)候均可主張合同無(wú)效，但有權(quán)請(qǐng)求變更、撤銷(xiāo)合同的主體原則上僅限合同受害方。關(guān)于變更、撤銷(xiāo)合同請(qǐng)求權(quán)的行使，應(yīng)注意：（1） 有除斥期間限制，該除斥期間（1年）的起始點(diǎn)是當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日，不同于民通意見(jiàn)第73條的規(guī)定。（2） 撤銷(xiāo)權(quán)可以放棄。（3） 當(dāng)事人行使變更、撤銷(xiāo)請(qǐng)求權(quán)必民通過(guò)人民法院、仲載機(jī)構(gòu)。（4） 當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，法院、仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷(xiāo)。10 / 57103、 合同一經(jīng)被宣告無(wú)效、被撤銷(xiāo)，即具有溯及力（第56條）。這是不同于合同解除之處（第97條）。4、 合同被宣告無(wú)效、被撤銷(xiāo)的后果包括：（1） 返還財(cái)產(chǎn)（單方或雙方返還）；

37、（2） 賠償損失；（3） 追繳財(cái)產(chǎn)（第59條）。注意僅在第59條情形下（惡意串通行為），才發(fā)生此種效力。十九、重點(diǎn)法條：第57條。第128條。第98條。意思分解：1、 解決爭(zhēng)議條款主要包括以下四類(lèi)條款（第128條）；（1） 和解、調(diào)解條款；（2） 仲裁條款；（3） 選擇適用法律條款；（4） 協(xié)議管轄條款。2、 解決爭(zhēng)議條款的獨(dú)立性包括三種情形（第57條）：（1） 主合同無(wú)效；（2） 主合同被撤銷(xiāo)；（3） 主合同被終止。3、 類(lèi)似解決爭(zhēng)議條款獨(dú)立性的還有結(jié)算、清理?xiàng)l款（第98條），但其獨(dú)立性僅有一種情形（主合同終止）。二十、重點(diǎn)法條：第45條。第46條。相關(guān)法條：民法通則第62條；民通意見(jiàn)和75

38、、76條。意思分解：1、 附條件的合同中的“條件”應(yīng)符合如下要求：（1） 須是將來(lái)發(fā)生的事實(shí)；（2） 須是發(fā)生是否不確定的事實(shí)；（3） 須是由當(dāng)事人議定而非法定的；（4） 須是合法的；（5） 須不與合同的主要內(nèi)容相矛盾。2、 條件分類(lèi)（1） 解除條件，又稱(chēng)消滅條件，即條件成就時(shí)合同效力歸于消滅。（2） 延緩條件，又稱(chēng)停止條件，即條件成就時(shí)合同開(kāi)始生效。否定條件、肯定條件的劃分，是依據(jù)所附條件本身是肯定事實(shí)還是否定事實(shí)來(lái)判斷的。3、 條件的成就規(guī)則（1） 條件應(yīng)自然地成就或不成就；（2） 為己得不正當(dāng)阻成就的，視為己成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為未成就。4、 附期限與附條件的區(qū)別主要在于：期

39、限是肯定要到來(lái)的，而條件的發(fā)生與否具有不確定性。5、 與解除條件、延緩條件分類(lèi)相對(duì)應(yīng)，期限也分為解除期限（終止期限，終期）和延緩期限（生效期限，始期）。12 / 5712不要混淆：1、 正確區(qū)分條件與期限。2、 識(shí)記各種條件（期限牟分類(lèi)及其對(duì)應(yīng)關(guān)系，不要將解除條件當(dāng)作停止條件，延緩條件當(dāng)作消滅條件。3、 律考中常有試題要求考生判斷某一合同所附事實(shí)屬于哪一種條件（解除條件還是延緩條件，肯定條件還是否定條件），解答此類(lèi)試題規(guī)則為：降條件的合同均可表述為下列公式：“如果，就”。這一公式的前半名“如果：就是條件本身，后半名”就“是條件成就的效果。解除條件與延緩條件的區(qū)分是依條件的效果不同而劃分的，肯定

40、條件與否定條件是從條件本身為肯定事實(shí)還是否定事實(shí)劃分的。上述公式或變換以下四種情形表述，其條件分類(lèi)如下：（1）”如果，就“（肯定條件，延緩條件）；（2）“如果，就不”（肯定條件，延緩條件）；（3）“如果不，就”（否定條件，延緩條件）；（4）“如果不，就不”（否定條件，解除條件）。二十一、重點(diǎn)法條：第60條。相關(guān)法條：本法第107、110條。意思分解：本條規(guī)定了合同履行的兩大原則：1、 全面履行原則：（第1款），又稱(chēng)適當(dāng)履行原則，正確履行原則，是指當(dāng)事人按照合同規(guī)則的標(biāo)的及其質(zhì)量、數(shù)量，由適當(dāng)?shù)闹黧w在適當(dāng)?shù)穆男衅谙?、履行在點(diǎn)經(jīng)適當(dāng)?shù)穆男蟹绞?，全面完成合同義務(wù)的履行原則，而言之，當(dāng)事人一方在履行中

41、對(duì)合同約定義務(wù)的任何一個(gè)環(huán)節(jié)的違反，都是違反了全面履行原則。與之相聯(lián)系的是實(shí)際履行原則。實(shí)際履行原則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人要按合同的約定的標(biāo)的履行義務(wù)，不得以其他標(biāo)的替代履行，也不得以承擔(dān)違約責(zé)任的方式替代履行。實(shí)際發(fā)行原則要求一方當(dāng)事人在違約之后仍有可能繼續(xù)履行的，應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)發(fā)行的義務(wù)（第107條），但在非金錢(qián)債務(wù)履行上允許有外情形（第110條）。故合同法第60條未規(guī)定實(shí)際履行原則為合同的基本履行原則之一。適當(dāng)履行必然是實(shí)際履行，但實(shí)際履行不一定是適當(dāng)履行。2、 誠(chéng)實(shí)信用原則（第2款）第2款誠(chéng)實(shí)信用原則要求當(dāng)事人應(yīng)履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。這些義務(wù)又我為附隨義務(wù)，是相對(duì)于合同中的主給付義務(wù)而言的，兩者

42、的區(qū)別是：（1） 違反了附隨義務(wù)，一般不能導(dǎo)致合同的解除；（2） 違反了附隨義務(wù)，一般情形下對(duì)方不得行使同時(shí)履行抗辯權(quán)。二十二、重點(diǎn)法條：第63條。意思分解：本條貌似復(fù)雜，實(shí)則有基本法理蘊(yùn)含其中，1999年律考曾考及本條。掌握本條的訣竅是：價(jià)格之執(zhí)行不利于違約方規(guī)則。二十三、重點(diǎn)法條：第64條。第65條。12 / 5712意思分解：以上兩個(gè)條文內(nèi)容有些難度，是律考熱點(diǎn)和難點(diǎn)。1、第64條規(guī)定了向第三人履行（利益第三人合同）制度。應(yīng)注意：（1） 在利益第三人合同中，債務(wù)人向第三人履行債務(wù)，利益第三人有受領(lǐng)履行的權(quán)利；（2） 但是利益第三人不是合同當(dāng)事人，故債務(wù)人違約時(shí)（不向第三人履行或履行不合格

43、），仍應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。2、第65條規(guī)定了第三人代為履行制度，應(yīng)注意者：（1） 履行義務(wù)的第三人負(fù)有向債權(quán)人履行債務(wù)的義務(wù)；（2） 第三人不是合同當(dāng)事人，故其不履行或履行不合格時(shí)，并不向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而是由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。（3） 掌握這兩條的訣竅是：無(wú)論何情況，總是債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。不要混淆：利益第三人合同與第三人代為履行制度嚴(yán)格區(qū)別于債杈 債務(wù)移轉(zhuǎn)制度。在債權(quán)債務(wù)移轉(zhuǎn)時(shí)，第三人受讓債權(quán)或承擔(dān)債務(wù)而成為合同當(dāng)事人一方，原債權(quán)人或債務(wù)人奶出合同關(guān)系。因此，第三人受讓債權(quán)后，有權(quán)要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任；第三人承擔(dān)債務(wù)后，有承擔(dān)違約責(zé)任的義務(wù)。如此看來(lái)，利益第三仍合同

44、與第三人代為履行制度和債權(quán)債務(wù)移轉(zhuǎn)的區(qū)別在于：前者情形下第三人并未成為合同當(dāng)事人，而僅為受領(lǐng)履行或履行義務(wù)人。許多考生對(duì)利益第三人合同與第三人代為履行制度感到陌生，其實(shí)，日常生活中還是比較覺(jué)見(jiàn)這兩種制度的。比如，在郵購(gòu)圖書(shū)業(yè)務(wù)中，書(shū)店與郵局訂立的郵寄合同關(guān)系，對(duì)于收貨人（買(mǎi)書(shū)人）而言即是一個(gè)利益第三人合同：書(shū)店與郵局約定由郵局向買(mǎi)書(shū)人履行交付圖書(shū)的義務(wù)，郵局不履行義務(wù)或履行義務(wù)不合格時(shí)并不向買(mǎi)書(shū)人（利益第三人）承擔(dān)違約責(zé)任，而是身長(zhǎng)書(shū)店承擔(dān)違約責(zé)任。反過(guò)來(lái)，在書(shū)讓與買(mǎi)書(shū)人訂立的圖書(shū)買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系中，郵局則處于代為履行的第三人角色：書(shū)店與買(mǎi)書(shū)人約定由郵局向買(mǎi)書(shū)人（債權(quán)人）履行交付圖書(shū)義務(wù)，郵局不交

45、付或交付不合格的，應(yīng)由債務(wù)人（書(shū)店）向讀者承擔(dān)違約責(zé)任。希望讀者能通過(guò)兩上日常例子，對(duì)以上兩個(gè)制度有一個(gè)更清晰的認(rèn)識(shí)。二十四、重點(diǎn)法條：第66條。第67條。第68條。第69條。意思分解：合同法在我國(guó)立法史上首次確立了履行抗辯權(quán)制度，具有歷史性意義。在三大抗辯權(quán)制度中，律考更側(cè)重于不安抗權(quán)制度。1、 了解同時(shí)履行抗辯與履行抗辯權(quán)不同的適用條件（第66、67條）。應(yīng)當(dāng)注意：同時(shí)履行包括責(zé)任種情形：（1） 雙方明確約定應(yīng)同時(shí)履行的；（2） 雙方未約定履行先后順序的，應(yīng)推定為同時(shí)履行。同時(shí)履行抗辯權(quán)行使的條件是：（1） 當(dāng)事人在風(fēng)吹草動(dòng)一雙務(wù)合同中互負(fù)債務(wù)；（2） 雙方線負(fù)的債務(wù)同時(shí)屆清償期；（3）

46、雙方未履行債務(wù)或履行債務(wù)不合格；（4） 對(duì)主的對(duì)待給付能夠完全履行。2、 特別注意第68、69條規(guī)定的不安抗辯權(quán)之行使是分兩個(gè)階段的：（1） 先履行人能夠證明對(duì)方有68條所列情形之一的，可行使第一個(gè)權(quán)利：中止己方的履行。此為第一階段。14 / 5714（2） 中止履行后，應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方，對(duì)方提供了擔(dān)保后，先履行人應(yīng)恢復(fù)履行。只有對(duì)方在倆理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力且未提供擔(dān)保的，先履行人方可行使第三個(gè)權(quán)利：解除合同。此為第二階段。（3） 由此可知，不發(fā)抗辯梳人行使解除合同權(quán)是有一定條件和程序限制的。不要混淆：不安抗辯權(quán)人有可能承擔(dān)違約責(zé)任的情形：1、 無(wú)確切證據(jù)證明對(duì)方喪失履行能力而中止履行的；2、

47、 中止履行后，對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)間而拒不恢復(fù)履行的。二十五、重點(diǎn)法條：第70條。第71條。第72條。意思分解：1、 了解第70條規(guī)定，在哪幾種情形下，債務(wù)人可中止履行或提存。2、 重點(diǎn)掌握提前履行和部分履行制度（第71、72條）。應(yīng)注意：（1） 債村人原則 上可拒絕債務(wù)人的提前履行和部分履行；（2） 僅在不損害債權(quán)人利益時(shí)，債權(quán)人不得拒絕提前發(fā)生和部分履行；（3） 因提前履行和部分履行給債權(quán)人帶來(lái)的不利益，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。不要混淆：第71、72條的立法政策取向是不鼓勵(lì)提前履行、部分履行，所以原則上賦予債權(quán)人拒絕受領(lǐng)權(quán)而非受領(lǐng)義務(wù)。當(dāng)然，合同法也有例外規(guī)定，如第208條即體現(xiàn)了鼓勵(lì)借款人提前還款的

48、立法政策。二十六、重點(diǎn)法條：第73條。第12條。第13條。第14條。第15條。第16條。第17要。第18要。第19條。第20條。第21條。第22條。意思分解：代位權(quán)制度是律考的重點(diǎn)和難點(diǎn)。合同法第73條簡(jiǎn)略規(guī)定了代位權(quán)行使問(wèn)題，而最高人民法院的合同法解釋?zhuān)ㄒ唬﹦t用了12個(gè)條文規(guī)范代位訴訟制度，應(yīng)予重點(diǎn)掌握的有：1、 代位權(quán)的成立要件：（1） 債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)均為到期債權(quán)；（2） 債務(wù)人怠于行使權(quán)利；（3） 債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為有害于債權(quán)人的債權(quán)；14 / 5714（4） 債權(quán)人代位行使的范圍以保全債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn)（合同法解釋?zhuān)ㄒ唬┑?1、22條）。（5） 債權(quán)人以

49、自己名義向法院請(qǐng)求代位行使債務(wù)人的債權(quán)。2、 注意專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權(quán)范圍（合同法解釋?zhuān)ㄒ唬┑?2條）。3、 代位訴訟地域管轄（合同法解釋?zhuān)ㄒ唬┑?4條。4、 代位訴訟當(dāng)事人的地位：債權(quán)人為原告，債務(wù)人為第三人，次債務(wù)人為被告（合同法解釋?zhuān)ㄒ唬┑?6條。5、 次債務(wù)人得援用對(duì)債務(wù)人的抗辯權(quán)對(duì)抗債權(quán)人（合同法解釋?zhuān)ㄒ唬┑?8條。6、 訴訟費(fèi)的承擔(dān)（合同法解釋?zhuān)ㄒ唬┑?9條。7、 訴訟的法律效力：次債務(wù)人向債權(quán)人清償后，債權(quán)人與債務(wù)人、債權(quán)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即歸于消滅（合同法解釋?zhuān)ㄒ唬┑?0條。）二十七、重點(diǎn)法條：第74條。第75條。第24第。第25條。第26條。相關(guān)法條：民通意

50、見(jiàn)第130條。意思分解：撤銷(xiāo)權(quán)與代位權(quán)合稱(chēng)債的保全制度，都是法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少而給麗權(quán)人帶來(lái)危害，授權(quán)債權(quán)人采取的積極預(yù)防和救濟(jì)措施。撤銷(xiāo)權(quán)制度自身的內(nèi)容及其與代位權(quán)的區(qū)別，是律考的兩大熱點(diǎn)。1、 債權(quán)人行使撤銷(xiāo)權(quán)針對(duì)的債務(wù)人行為共有三個(gè)：（1） 放棄到期債權(quán)；（2） 無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)；（3） 以明顯不合理低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，侵害債權(quán)人債權(quán)，且受讓人知道該情形的。重點(diǎn)注意第3項(xiàng)情形必須以受讓人惡意為要件。2、 了解撤銷(xiāo)權(quán)訴訟的地域管轄（合同法解釋?zhuān)ㄒ唬┑?3條。3、 重點(diǎn)掌握撤銷(xiāo)梳訴訟的當(dāng)事人地位：債權(quán)人為原告，債務(wù)人被告，受益人或受主人為第三人（合同法解釋?zhuān)ㄒ唬┑?4條。4、 訴訟必要費(fèi)

51、用的承擔(dān)（合同法解釋?zhuān)ㄒ唬┑?6條。不要混淆：1、 注意代位權(quán)訴訟與撤銷(xiāo)權(quán)訴訟的兩大區(qū)別：（1） 當(dāng)事人訴訟地位；（2） 費(fèi)用承擔(dān)。5、 2、雖然同名為“撤銷(xiāo)權(quán)”，但合同法第75條的“1年”同第55條的“1年”的法律性質(zhì)不同，前者是訴訟時(shí)效，后者是除斥期間。而第75條的“5年”則是除斥期間（合同法解釋?zhuān)ㄒ唬┑?條。二十八、重點(diǎn)法條：第80條。第81條。第82條。第83條。相關(guān)法條：民法通則第91條。15 / 5715意思分解：1、債權(quán)轉(zhuǎn)讓采通知主義，即不以債務(wù)人同意為條件，只須通知即可（第80條）。本條規(guī)定修正了民法通則第91條的規(guī)定。第91條不分債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)承擔(dān)，統(tǒng)統(tǒng)要求取得對(duì)方當(dāng)事人的同

52、意，是欠科學(xué)的。注意通知規(guī)則：（1） 未經(jīng)通知，轉(zhuǎn)讓行為能債務(wù)人不生效力。換言之，債務(wù)人仍得向原債權(quán)人履行義務(wù)。（2） 通知不得撤銷(xiāo)，受讓人同意的例外。2、注意債務(wù)對(duì)抗辯權(quán)、抵銷(xiāo)權(quán)的援用（第82、83條）。3、注意合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓綸訴訟中的第三人（合同法解釋?zhuān)ㄒ唬┑?7條。不要混淆：債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人應(yīng)為債權(quán)與受讓人（第三人），債務(wù)人不是當(dāng)事人。二十九、重點(diǎn)法條：第84條。第85條。第86條。相關(guān)法條：民法通則第91條。意思分解：1、合同債務(wù)轉(zhuǎn)讓采債權(quán)人同意主義；不經(jīng)債權(quán)人同意，轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效（第48條）。本條規(guī)定同民法通則第91條相合。2、注意新債務(wù)人對(duì)抗辯權(quán)的援用（第85條）。3、了解債務(wù)轉(zhuǎn)讓

53、糾紛案件中由誰(shuí)作為第三人問(wèn)題（合同法解釋?zhuān)ㄒ唬┑?8條。不要混淆：1、 債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人是債務(wù)人與新債務(wù)人（第三人），債權(quán)人不是當(dāng)事人。2、 新債務(wù)人不得援用抵銷(xiāo)權(quán)，這是與債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的區(qū)別。三十、重點(diǎn)法條：第88條。第89條。第90條。相關(guān)法條：城市房地產(chǎn)管理法第41條；公司法第184、185條。意思分解：1、 合同債權(quán)債務(wù)協(xié)議概括轉(zhuǎn)讓的，須經(jīng)對(duì)方同意，否則不生效力。2、 難點(diǎn)在于第90條合同權(quán)利義務(wù)法定概括移轉(zhuǎn)制度。分解如下：（1） 當(dāng)事人訂立合同后并的，由合并后的組織概括承受合同權(quán)利義務(wù)，此與公司法第184條第4款規(guī)定相一致。（2） 當(dāng)事人訂立合同后分立的，分兩種情形：A.若當(dāng)事人分

54、立時(shí)，分立的組織與債權(quán)人達(dá)成了債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，則應(yīng)按協(xié)議執(zhí)行。例如，A企業(yè)分立為B、C兩企業(yè)，分立時(shí)B、C與A的債權(quán)人D達(dá)成協(xié)議，由B負(fù)擔(dān)清償D的債務(wù)，C與此債務(wù)無(wú)關(guān)。那么，應(yīng)按該協(xié)議執(zhí)行（公司法第185條第3款）；B.如果當(dāng)事人分立時(shí)，分立的組織與合同對(duì)方當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議，那么應(yīng)由分立的組織對(duì)合同權(quán)利義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)（合同法第90條）。由此可見(jiàn)，合同法第90條與公司法第185條第3款的規(guī)定并不矛盾，二者是分別從兩個(gè)側(cè)面完善了當(dāng)事人分立后的合同權(quán)利義務(wù)承擔(dān)制度。不要混淆：16 / 5716民法通則第91條關(guān)于合同轉(zhuǎn)讓不得牟利的規(guī)定，至今日已不再適用。三十一、重點(diǎn)法條：第93條。第9

55、4條。相關(guān)法條：本法第195、232、268、308、410條。意思分解：1、 合同解除可作以下分類(lèi)：合同解除分為雙方協(xié)議解除、單方解除，單方解除分為約定解除、法定解除，法定解除分為不可抗力、預(yù)期違約、根本違約、遲延履行、其他。其中，第93條第1款規(guī)定的是雙方協(xié)議解除（又稱(chēng)反對(duì)合同），第2款規(guī)定的是單方約定解除權(quán)。第94條規(guī)定了單方法定解除權(quán)，應(yīng)重點(diǎn)掌握。2、 第94條共規(guī)定了5灰法定解除權(quán)，比之原經(jīng)濟(jì)合同法，合同法引進(jìn)了根本違約的概念，嚴(yán)格限制法定解除權(quán)范圍。應(yīng)注意：（1） 第（一）項(xiàng)因不可抗力產(chǎn)生的法定解除權(quán)，發(fā)生不可抗力一方與非發(fā)生不可抗力一方均得享有。但第（二）至（五）項(xiàng)情形下的法定解除余權(quán)，僅由非違約方單方享有。（2） 第（四）項(xiàng)確立了根本違約制度。所謂根本違約，又稱(chēng)根本違反合同，是指“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙朧受損害，以至于實(shí)際剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，降非違反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)風(fēng)吹草動(dòng)等資格、通情達(dá)理的人生于相同情況中也沒(méi)有理由預(yù)