WTO執(zhí)行爭(zhēng)端的次序問(wèn)題：多邊問(wèn)題的雙邊解決

1、    WTO執(zhí)行爭(zhēng)端的次序問(wèn)題：多邊問(wèn)題的雙邊解決陳喜峰【學(xué)科分類】世界貿(mào)易組織法律制度【關(guān)鍵詞】關(guān)鍵詞 WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制 執(zhí)行爭(zhēng)端 次序 雙邊解決【寫作年份】2002年【正文】     WTO執(zhí)行爭(zhēng)端的次序問(wèn)題：多邊問(wèn)題的雙邊解決   陳喜峰*      執(zhí)行是WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的最終階段。圍繞DSU第21條第5款和第22條第6款的兩種執(zhí)行爭(zhēng)端解決程序的次序問(wèn)題，在實(shí)踐中通過(guò)爭(zhēng)端各方的雙邊協(xié)定確定解決次序，出現(xiàn)了三種不同的解決方案。解決這一問(wèn)題穩(wěn)固和

2、持久的方案是修訂DSU。    WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制 執(zhí)行爭(zhēng)端 次序 雙邊解決      WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制是有協(xié)商、法律階段和執(zhí)行組成的“三級(jí)一體流程” ，執(zhí)行不僅是WTO爭(zhēng)端解決程序的最終階段也是有效實(shí)施WTO協(xié)定的重要一環(huán)。WTO爭(zhēng)端解決規(guī)則和程序的諒解（DSU）有關(guān)執(zhí)行程序的主要規(guī)定包括第3條第7款、第21條（監(jiān)督建議和裁定的執(zhí)行）、第22條（補(bǔ)償和中止減讓）、第23條第2款和第26條第1款等等。由于沒(méi)有確定執(zhí)行的合理期限可以訴諸仲裁（DSU第21條第3款）、有關(guān)執(zhí)行措施存在分歧仍然可以訴諸爭(zhēng)端解決程序（DSU第21條第5款）或

3、對(duì)中止減讓發(fā)生爭(zhēng)議可以訴諸仲裁（第22條第6款），因而實(shí)際上法律性質(zhì)不同的后續(xù)爭(zhēng)端仍然在延續(xù)，這種爭(zhēng)端即本文意義的“執(zhí)行爭(zhēng)端”。在執(zhí)行爭(zhēng)端及其解決中既體現(xiàn)出DSU執(zhí)行程序的某些成功之處，也暴露出一些問(wèn)題，其中之一即圍繞DSU第21條第5款和第22條第6款（包括第22條第2款）的兩種內(nèi)在相關(guān)又目的迥異的執(zhí)行爭(zhēng)端解決程序的次序問(wèn)題。次序問(wèn)題早已有WTO學(xué)人提出，本文的目的不在于提出何種改進(jìn)的建議，而是從WTO執(zhí)行案例爭(zhēng)端各方的視角探討該問(wèn)題在案例中的“實(shí)戰(zhàn)解決”。   一、WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的體制性問(wèn)題：執(zhí)行爭(zhēng)端的次序問(wèn)題   WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的目的是確保

4、對(duì)爭(zhēng)端的積極解決，完全執(zhí)行爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)（DSB）的決定或裁定是WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的首要目標(biāo)（DSU第3條第7款）。為此，WTO爭(zhēng)端解決規(guī)則和程序的諒解（DSU）規(guī)定了相對(duì)充分的執(zhí)行規(guī)則和程序。   根據(jù)DSU第3條第7款，除一項(xiàng)可為爭(zhēng)端各方相互接受且符合適用協(xié)定的解決辦法是“優(yōu)先謀求的目標(biāo)”外，撤銷違反措施是“首要目標(biāo)”、作為一項(xiàng)“臨時(shí)辦法”的補(bǔ)償和可援用的“最后手段”是授權(quán)中止減讓或其他義務(wù)。普遍認(rèn)為，除“非違法之訴”（GATT1994第23條第1款第2項(xiàng)）及其特殊救濟(jì)（DSU第26條第1款）外，這種救濟(jì)制度存在一定的等級(jí)關(guān)系，其要旨在于：補(bǔ)償只是臨時(shí)措施，報(bào)復(fù)則是最后手

5、段 。DSU規(guī)定，補(bǔ)償和中止減讓或其他義務(wù)是在建議和裁決在合理期限內(nèi)未被執(zhí)行的情況下可以采取的臨時(shí)措施（第22條第1款），但是，投訴方的“最后手段是，經(jīng)爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，在差別待遇的基礎(chǔ)上，該國(guó)可以中止對(duì)對(duì)方實(shí)施減讓或適用協(xié)定下的其他義務(wù)”（第3條第7款），亦即WTO眾所周知的“貿(mào)易報(bào)復(fù)”或“報(bào)復(fù)”（retaliation）?！皥?bào)復(fù)”一詞并沒(méi)有出現(xiàn)在DSU中，通常可作為“中止減讓”的簡(jiǎn)稱。   而且，DSU不僅規(guī)定了成員的報(bào)復(fù)權(quán)，也規(guī)定了對(duì)單方面報(bào)復(fù)的禁止，DSU第23條2款規(guī)定：“按照第21條確定的程序決定有關(guān)成員執(zhí)行建議和裁決的合理期限”和“按照第22條規(guī)定的各項(xiàng)程序，

6、確定中止減讓或其他義務(wù)的水平”。DSU第23條標(biāo)題為“加強(qiáng)多邊體制”，規(guī)定各成員“應(yīng)”訴諸且遵守DSU的各項(xiàng)規(guī)則和程序，并且除了根據(jù)DSU訴諸爭(zhēng)端解決外“不得對(duì)”已發(fā)生的違法等作出決定等等。第23條不僅禁止WTO成員采取單邊行動(dòng) ，而且構(gòu)成所有WTO成員的一般承諾，即WTO成員對(duì)于與WTO有關(guān)的爭(zhēng)端，只能提交到WTO的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu) 。然而，其一般性用語(yǔ)（訴諸且遵守DSU的各項(xiàng)規(guī)則和程序）只是提供了關(guān)于必須遵守WTO具體程序的有限指南。例如，對(duì)第21條第5款程序和第22條的中止減讓的關(guān)系問(wèn)題保持著沉默。   DSU第21條第5款規(guī)定：如果就所采取執(zhí)行建議和裁決的各項(xiàng)措施是否存

7、在或者對(duì)符合某項(xiàng)適用協(xié)定的問(wèn)題存有分歧，此種爭(zhēng)端應(yīng)通過(guò)訴諸這些爭(zhēng)端解決程序，包括可以在任何時(shí)候提交原專家小組予以決定。專家小組應(yīng)在該事項(xiàng)提交其之后90天內(nèi)散發(fā)報(bào)告。第21條第5款存在著解釋問(wèn)題。第一，第21條第5款沒(méi)有提及第22條中的報(bào)復(fù)，第22條也沒(méi)有提及第21條第5款。從文本上看，第21條第5款程序是否必須優(yōu)先于任何根據(jù)第22條對(duì)授權(quán)報(bào)復(fù)的請(qǐng)求？第二，“訴諸這些爭(zhēng)端解決程序”含糊不清?！盃?zhēng)端解決程序”可以推定為寫入了DSU規(guī)定的爭(zhēng)端解決程序，然而，DSU允許專家小組程序的時(shí)限為69個(gè)月，上訴程序則為23個(gè)月，這種時(shí)間表顯然與第21條第5款要求的90天的審查期限不一致。第三，第21條第5款專

8、家小組程序是在執(zhí)行的“合理期限”內(nèi)還是之后提起？第21條第5款僅僅是規(guī)定專家小組在“該事項(xiàng)提交其之日后90日內(nèi)”散發(fā)報(bào)告。沒(méi)有提及“合理期限”。當(dāng)然，如果已經(jīng)存在執(zhí)行措施，第21條第5款的概況規(guī)定足以允許在合理期限內(nèi)成立專家小組。誠(chéng)然，如果第21條第5款專家小組程序能夠在“合理期限內(nèi)”終結(jié)，其與第22條關(guān)于報(bào)復(fù)的嚴(yán)格時(shí)間表的潛在抵觸也將得到避免。然而，合理期限作為執(zhí)行所要求的時(shí)限，很少有成員在該期限截止之前作出確定的執(zhí)行措施。上述問(wèn)題在執(zhí)行案例中已得到部分解決，例如，目前已經(jīng)通過(guò)6個(gè)上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，因而“訴諸這些爭(zhēng)端解決程序”包括上訴程序，然而困難的時(shí)限和次序問(wèn)題仍然存在 。  

9、60;DSU第22條第6款規(guī)定：如發(fā)生第22條第2款所述情況，爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)根據(jù)請(qǐng)求應(yīng)在合理期限到期后30天內(nèi)授權(quán)中止減讓或其他義務(wù)，除非爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)協(xié)商一致決定駁回該請(qǐng)求。誠(chéng)然，如果有關(guān)成員反對(duì)所提議的中止水平，或指控在投訴方已根據(jù)第3款第2項(xiàng)或第3項(xiàng)授權(quán)中止減讓或其他義務(wù)情況下第3款所規(guī)定的原則和程序未得到遵守，則該事項(xiàng)應(yīng)提交仲裁。此種仲裁應(yīng)由原專家小組，如果該專家小組各成員均愿意接受仲裁員的提名，或由總干事任命的一名仲裁員來(lái)進(jìn)行且應(yīng)在合理期限到期后60天內(nèi)結(jié)束仲裁。在仲裁期間不得中止減讓或其他義務(wù)。如同第21條第5款，第22條也存在諸多問(wèn)題。第一,雖然當(dāng)被訴方未能執(zhí)行DSB的裁定時(shí)，投訴方

10、有權(quán)報(bào)復(fù)，但并不清楚由誰(shuí)和如何確定這種不符。第22條第2款的第一句使用了被動(dòng)性規(guī)定，提及當(dāng)成員涉及“沒(méi)有在合理期限內(nèi)使已被確認(rèn)違反某適用協(xié)定的措施與建議和裁決一致或以另外方式執(zhí)行”。可以提出不一致的確定應(yīng)按照第21條第5款的加速程序，然而，第22條并沒(méi)有提及第21條第5款。根據(jù)第22條第6款，在沒(méi)有請(qǐng)求仲裁的情況下，DSB必須“在合理期限到期后30天內(nèi)授權(quán)中止減讓或其他義務(wù)”。但是，如果一項(xiàng)第21條第5款專家小組程序正在進(jìn)行中，該如何處理？ 如果遵守30天的最后時(shí)限，那么21條第5款程序的目的和效果何在？第二，第22條第6款規(guī)定仲裁必須在合理期限到期后60天內(nèi)結(jié)束，然而，如果關(guān)于仲裁的請(qǐng)求直到

11、將作出授權(quán)報(bào)復(fù)之日（合理期限到期后30天內(nèi)）才作出，則仲裁的期間只有不到60天。在大多數(shù)情況下，在這樣有限的時(shí)限內(nèi)作出仲裁幾乎是不可行的 。   二、執(zhí)行案例的解決方案   絕大多數(shù)案件的執(zhí)行還算平穩(wěn)，包括沒(méi)有要求執(zhí)行措施、結(jié)論中沒(méi)有裁定違反WTO協(xié)定以及被裁定為違反的措施已經(jīng)過(guò)期的情況。就執(zhí)行案例來(lái)說(shuō)，迄今DSB已通過(guò)第21條第3款仲裁報(bào)告14個(gè) ，第21條第5款專家小組報(bào)告10個(gè)和第21條第5款上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告6個(gè) ，第22條第6款仲裁報(bào)告5個(gè) 。但是，這些執(zhí)行案例并非涵蓋了所有的“與執(zhí)行有關(guān)的案例”，例如，與歐共體香蕉案精密相關(guān)的“美國(guó)301條款案”和

12、“美國(guó)對(duì)歐共體某些產(chǎn)品的進(jìn)口措施案”雖然以專家小組報(bào)告的形式作出并獲通過(guò)，但案情性質(zhì)卻主要是執(zhí)行問(wèn)題。涉及的“基本案例”則包括：歐共體荷爾蒙案、歐共體香蕉進(jìn)口體制案和巴西飛機(jī)出口融資計(jì)劃案，以及澳大利亞影響鮭魚(yú)措施案、美國(guó)外國(guó)銷售公司稅收待遇案、澳大利亞供給皮革制造商和出口商補(bǔ)貼案、加拿大影響民用飛機(jī)出口措施案、加拿大影響牛奶進(jìn)口和奶制品出口的措施案、墨西哥對(duì)美國(guó)玉米糖漿反傾銷調(diào)查案和美國(guó)關(guān)于禁止蝦及蝦制品進(jìn)口案等等。   由于尚無(wú)被訴方接受投訴方所請(qǐng)求的減讓水平，上述案件中前三案涉及第22條第6款仲裁程序，基于存在多投訴方，目前已有5次授權(quán)中止減讓。而歐共體于2002年1

13、月19日就“美國(guó)外國(guó)銷售公司稅收待遇”案請(qǐng)求的仲裁正在進(jìn)行中。并不是所有的執(zhí)行案例都涉及到上述問(wèn)題，如果在DSU第21條第3款規(guī)定的“合理期限”到期后沒(méi)有執(zhí)行措施，而被訴方也沒(méi)有反對(duì)并且也未能達(dá)成第22條第2款所規(guī)定的補(bǔ)償，投訴方可以請(qǐng)求DSB授權(quán)中止減讓 。例如在歐共體荷爾蒙案中，歐共體在合理期限到期后沒(méi)有采取立法措施，由于歐共體對(duì)此并不否認(rèn)，加拿大和美國(guó)請(qǐng)求中止減讓后，由第22條第6款仲裁員直接決定了減讓水平 。對(duì)于其他執(zhí)行案例來(lái)說(shuō)，上述問(wèn)題則比較嚴(yán)重，而其實(shí)際解決方案也各有不同。   1、歐共體香蕉進(jìn)口體制執(zhí)行案。1997年9月25日，DSB通過(guò)了專家小組報(bào)告和上訴機(jī)

14、構(gòu)報(bào)告 ，并建議歐共體使其措施與其WTO義務(wù)相符。1997年12月23日，根據(jù)第21條第3款仲裁“合理期限”的仲裁員成立。在1998年中期，歐共體公布了其新香蕉制度的主要特征，遭到美國(guó)和其他投訴方的強(qiáng)烈批評(píng)。直到1999年1月1日，即合理期限期滿，美國(guó)仍然認(rèn)為歐共體沒(méi)有使其香蕉制度與WTO義務(wù)相符，美國(guó)從而向WTO謀求中止關(guān)稅減讓 。   美國(guó)和歐共體的分歧在于，第21條第5款程序是否構(gòu)成成功援引第22條而中止減讓的強(qiáng)制性條件。美國(guó)認(rèn)為，第22條允許勝訴方在合理期限到期后20天內(nèi)請(qǐng)求授權(quán)報(bào)復(fù)，第22條第6款要求DSB在合理期限到期后30天內(nèi)授權(quán)報(bào)復(fù)，除非DSB協(xié)商一致決定駁

15、回該請(qǐng)求或執(zhí)行成員請(qǐng)求仲裁 。香蕉案的合理期限于1999年1月1日到期，根據(jù)美國(guó)的解釋，從1999年1月21日到31日為根據(jù)消極協(xié)商一致謀求DSB授權(quán)報(bào)復(fù)的10天“機(jī)會(huì)窗”。如果錯(cuò)過(guò)這10天期間，則利用消極協(xié)商一致的機(jī)會(huì)也就錯(cuò)過(guò)了。此后，DSB只能以積極協(xié)商一致授權(quán)報(bào)復(fù)，或通過(guò)DSB的會(huì)議上全體WTO成員的合意。這一階段執(zhí)行成員就有了阻礙報(bào)復(fù)請(qǐng)求的機(jī)會(huì)。美國(guó)提出，鑒于這種狹義的機(jī)會(huì)窗的存在，訴諸第21條第5款的為期90天的程序就不可能成為援引第22條的先決條件，如果訴諸第22條是以第21條第5款程序?yàn)闂l件，那么第22條的最后期限就不會(huì)與“合理期限”相掛鉤。   歐共體認(rèn)為在

16、多邊決定其措施不符之前，美國(guó)謀求授權(quán)中止減讓為時(shí)過(guò)早。歐共體提出，只用第21條第5款程序結(jié)束，DSB才能知道歐共體的執(zhí)行措施是否與DSB的建議相符。 歐共體認(rèn)為謀求授權(quán)報(bào)復(fù)的權(quán)利是“有條件的”而不是“絕對(duì)的”。該條件規(guī)定在第22條第2款中：執(zhí)行成員首先未能使已被確認(rèn)違反某適用協(xié)定的措施與DSB的建議或裁定相符或以另外方式執(zhí)行。歐共體提出，由投訴方單邊決定該不符并不滿足這種條件。在缺少第21條第5款程序的多邊決定下，歐共體提出DSB授權(quán)美國(guó)報(bào)復(fù)的先決條件沒(méi)有滿足，所以不應(yīng)通過(guò)這樣的決定。   1999年1月12日，DSB成立了兩個(gè)第21條第5款專家小組，分別由歐共體和厄瓜多爾

17、請(qǐng)求設(shè)立。1999年1月14日，美國(guó)請(qǐng)求DSB授權(quán)對(duì)歐共體及其成員國(guó)中止關(guān)稅減讓，價(jià)值5億2千萬(wàn)美元。 DSB于1月25日（在10天的“機(jī)會(huì)窗”內(nèi)）召開(kāi)會(huì)議以受理美國(guó)的請(qǐng)求。但是，歐共體斷然認(rèn)為，請(qǐng)求中止減讓的強(qiáng)制性先決條件沒(méi)有得到滿足，這導(dǎo)致了DSB陷入爭(zhēng)議而中止。1月29日，歐共體請(qǐng)求第22條第6款仲裁，緩解了WTO迫在眉睫的危機(jī)。      由于第22條第6款仲裁應(yīng)在合理期限到期后60天內(nèi)（3月2日）作出報(bào)告；第21條第5款專家小組應(yīng)在提交之日起90天內(nèi)（4月12日）作出報(bào)告。因而這就導(dǎo)致有關(guān)報(bào)復(fù)數(shù)量的決定可能先于執(zhí)行措施與WT

18、O某項(xiàng)適用協(xié)定是否相符的決定。但是，由于仲裁員和21條第5款專家小組均為香蕉案的原專家小組的三名成員，DSB主席注意到上述程序可以同時(shí)發(fā)生，主席指出：仲裁員和21條第5款專家小組如何協(xié)調(diào)其工作的問(wèn)題仍然存在，但由于其組成人員相同，事實(shí)上他們可以在與爭(zhēng)端雙方的協(xié)商中找到合理的方法。   1999年3月2日，仲裁員作出所謂“初步?jīng)Q定”，指出在其能散發(fā)最終報(bào)告之前需要更多的資料。因而美國(guó)決定于1999年3月3日起對(duì)歐共體的產(chǎn)品實(shí)行中止通關(guān)等措施，引發(fā)了新的爭(zhēng)端 。4月6日，仲裁員散發(fā)了最終裁決 ，確認(rèn)了初步?jīng)Q定所述的在沒(méi)有首先查明歐共體新香蕉措施是否與WTO相符之前，不能評(píng)估應(yīng)中

19、止減讓水平和利益的喪失或損害的“相當(dāng)”。因而仲裁員認(rèn)為“邏輯上要求”其首先關(guān)注喪失或損害的水平。仲裁員駁回了歐共體提出的這種方法會(huì)“剝奪第21條第5款存在的理由（raison dêtr）”，仲裁員認(rèn)為，對(duì)于不希望中止減讓的成員，“第21條第5款仍然是投訴執(zhí)行措施的主要工具”。仲裁員指出，按歐共體的論點(diǎn)，事實(shí)將是第22條第6款可預(yù)見(jiàn)的時(shí)限超出了DSU的規(guī)定，因?yàn)榈?1條第5款程序按歐共體的論點(diǎn)包括協(xié)商和上訴，幾乎不可能在第22條第6款規(guī)定的時(shí)限之前結(jié)束（合理期限到期后30天）。   4月12日，WTO成員通過(guò)了兩個(gè)第21條第5款專家小組報(bào)告。厄瓜多爾請(qǐng)求成立的專家小

20、組裁定修改后的歐共體香蕉制度與歐共體根據(jù)GATT1994和GATS的某些義務(wù)不符 。歐共體請(qǐng)求成立的專家小組則駁回了歐共體的訴請(qǐng)，亦即歐共體提出的“除非經(jīng)DSU規(guī)定的正當(dāng)程序，必須推定執(zhí)行措施與WTO規(guī)則相符”。專家小組指出，“不能把某一成員沒(méi)有投訴其他成員的措施解釋為推定該成員接受了其他成員與WTO協(xié)定的不一致” 。基于仲裁裁決，經(jīng)美國(guó)請(qǐng)求，DSB于1999年4月19日以消極協(xié)商一致方式，在WTO時(shí)代第一次授權(quán)中止減讓，就已經(jīng)與關(guān)貿(mào)總協(xié)定時(shí)期的授權(quán)報(bào)復(fù)次數(shù)持平 。   2、澳大利亞影響鮭魚(yú)措施案和美國(guó)外國(guó)銷售公司稅收待遇案   加拿大請(qǐng)求成立的專家小組

21、裁定澳大利亞對(duì)新鮮、冷凍鮭魚(yú)的進(jìn)口禁令與澳大利亞在動(dòng)物檢疫措施協(xié)定（SPS協(xié)定）下的義務(wù)不符，上訴機(jī)構(gòu)維持了這一調(diào)查結(jié)論 。直到執(zhí)行期限的截止日1999年7月6日，澳大利亞既沒(méi)有消除也沒(méi)有修改其進(jìn)口禁令。7月15日，加拿大通知DSB，根據(jù)DSU第22條第2款請(qǐng)求授權(quán)中止減讓 。但是，7月19日，澳大利亞宣稱其以數(shù)量措施代替了進(jìn)口禁令，已經(jīng)執(zhí)行了DSB的裁定，加拿大并不接受澳大利亞的所謂執(zhí)行。   雖然爭(zhēng)端雙方面臨與香焦案相同的問(wèn)題，亦即DSU第21條第5款和第22條，但結(jié)果卻不同。投訴方加拿大力圖保有根據(jù)DSU的完整權(quán)利，包括以消極協(xié)商一致獲得授權(quán)中止減讓的權(quán)利。同時(shí)，爭(zhēng)端

22、雙方為吻合WTO爭(zhēng)端解決的多邊特征，在DSB授權(quán)中止減讓之前謀求專家小組對(duì)執(zhí)行措施的裁定。加拿大在DSU第22條第2款和第6款規(guī)定的時(shí)限內(nèi)請(qǐng)求中止減讓（亦即在10天的“機(jī)會(huì)窗”內(nèi)向DSB請(qǐng)求）。與此同時(shí)，加拿大注意到，當(dāng)投訴方在仲裁后請(qǐng)求DSB授權(quán)中止減讓時(shí)，第22條第7款并沒(méi)有規(guī)定時(shí)限。這使?fàn)幎穗p方有機(jī)會(huì)達(dá)成關(guān)于次序的協(xié)定，安排中止仲裁直到第21條第5款專家小組完成審查。從而，在7月28日DSB召開(kāi)的會(huì)議上，加拿大提出處理執(zhí)行爭(zhēng)端的建議如下:在第22條第6款仲裁員的第一次會(huì)晤上，爭(zhēng)端雙方應(yīng)中止仲裁直到第21條第5款專家小組散發(fā);如果第21條第5款專家小組裁定澳大利亞的行為與WTO協(xié)定不符，爭(zhēng)

23、端雙方應(yīng)請(qǐng)求仲裁立即恢復(fù)，而無(wú)論爭(zhēng)端雙方是否就第21條第5款專家小組報(bào)告上訴;仲裁員應(yīng)在第21條第5款專家小組報(bào)告散發(fā)后60天內(nèi)作出裁決；在第21條第5款程序的審查中，不得有新的合理期限。 澳大利亞答復(fù)，澳大利亞雖然不同意加拿大訴諸第22條的決議，但無(wú)意于阻礙DSB處理該爭(zhēng)端。爭(zhēng)端雙方同意，在第21條第5款專家小組裁定澳大利亞的措施與WTO協(xié)定不符時(shí)，加拿大可以轉(zhuǎn)而向DSB謀求授權(quán)中止減讓，消極協(xié)商一致仍然有效。因而，不同于香蕉案，沒(méi)有要求第22條仲裁員同時(shí)就執(zhí)行措施的相符和利益的喪失或損害的水平作出裁決，鮭魚(yú)案的建立了一種對(duì)“次序”的安排：第22條仲裁可以暫時(shí)中止。在美國(guó)外國(guó)銷售公司稅收待遇

24、案的執(zhí)行爭(zhēng)端中，歐共體和美國(guó)也就程序問(wèn)題達(dá)成一致：歐共體可以請(qǐng)求授權(quán)中止減讓，但在第21條第5款專家小組決定美國(guó)的立法措施是否與SCM協(xié)定和農(nóng)業(yè)協(xié)定相符之前，美國(guó)請(qǐng)求的第22條第6款仲裁予以中止。這種程序與澳大利亞鮭魚(yú)案是一致的。   3、補(bǔ)貼案例。迄今WTO執(zhí)行案例中，與SCM協(xié)定有關(guān)的補(bǔ)貼案例首屈一指，占第21條第5款專家小組報(bào)告的50%即5個(gè)；占第21條第5款上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告的2/3即4個(gè)。為何WTO補(bǔ)貼案例的執(zhí)行成員如此“好訟”？原因在于SCM協(xié)定所規(guī)定的“特別”的程序規(guī)則，SCM協(xié)定第4條允許成員投訴其他成員授予或維持的禁止性補(bǔ)貼，一旦勝訴，將導(dǎo)致DSB通過(guò)關(guān)于與WT

25、O不符的補(bǔ)貼的爭(zhēng)端解決報(bào)告。最重要的是第4條第7款和第10款：如所涉措施被視為屬禁止性補(bǔ)貼，“則專家小組應(yīng)建議進(jìn)行補(bǔ)貼的成員立刻撤銷該補(bǔ)貼”并且在建議中列明必須撤銷該措施的時(shí)限；如在專家小組指定的時(shí)限內(nèi)DSB的建議未得到遵守，“則DSB應(yīng)給予起訴方采取適當(dāng)對(duì)抗性措施的授權(quán)”，除非DSB經(jīng)協(xié)商一致決定拒絕該請(qǐng)求。而關(guān)鍵的第4條的注釋6規(guī)定：本條提及的任何時(shí)限均可經(jīng)雙方同意而予以延長(zhǎng)。   在澳大利亞供給皮革制造商和出口商補(bǔ)貼案中，美國(guó)和澳大利亞使用了該注釋以延長(zhǎng)本應(yīng)適用的第22條規(guī)定的時(shí)限要求。該案中，澳大利亞提出其已經(jīng)執(zhí)行了專家小組的建議，撤銷了禁止性出口補(bǔ)貼。美國(guó)則認(rèn)為澳

26、大利亞的行為尚未達(dá)到相符。但是，美國(guó)沒(méi)有立即謀求針對(duì)澳大利亞的對(duì)抗性措施。而是請(qǐng)求成立第21條第5款專家小組。美國(guó)請(qǐng)求專家小組概括列出其與澳大利亞就執(zhí)行爭(zhēng)議達(dá)成的一項(xiàng)協(xié)定。該協(xié)定包括以下主要條款：(1) 美國(guó)可以請(qǐng)求DSB召開(kāi)會(huì)議上并請(qǐng)求成立第21條第5款專家小組，澳大利亞對(duì)此不予反對(duì)； (2)雙方“保證合作”（ “pledge to co-operate”）以保證第21條第5款專家小組能在90天內(nèi)散發(fā)報(bào)告(3)美國(guó)在散發(fā)之前不會(huì)請(qǐng)求授權(quán)中止減讓。(4) 雙方無(wú)條件地接受第21條第5款專家小組報(bào)告并且均不上訴。(5) 如果專家小組裁定澳大利亞與DSB的裁定不符，“雙方都不反對(duì)DSB審議美國(guó)按照

27、DSU第22條第2款和SCM協(xié)定第4條第10款請(qǐng)求授權(quán)中止減讓”，而澳大利亞保有根據(jù)第22條第6款謀求仲裁的權(quán)利。(6) 按照SCM協(xié)定第4條的注釋4，雙方同意向DSB請(qǐng)求報(bào)復(fù)的最后期限是第21條第5款專家小組報(bào)告散發(fā)之后的60天內(nèi)，以及完成第22條第6款仲裁的最后期限是提交仲裁之后45天內(nèi) 。   這種安排保證了在第21條第5款專家小組完成審查之前，美國(guó)不謀求授權(quán)中止減讓。該案第21條第5款專家小組于1999年10月14日在DSB召開(kāi)的會(huì)議上成立。在會(huì)議上，美國(guó)表示，美國(guó)承認(rèn)首先按照第21條第5款然后再根據(jù)第22條第和SCM協(xié)定第4條謀求權(quán)利是“令人詫異”（as a su

28、rprise）。但是，美國(guó)表示，其對(duì)于這些條款的可適用性的立場(chǎng)并沒(méi)有根本改變。相反，根據(jù)SCM協(xié)定第4條的爭(zhēng)端提供了“特殊的情況和僅有的機(jī)會(huì)”，因?yàn)镾CM協(xié)定允許爭(zhēng)端雙方在行使第22條的權(quán)利時(shí)可以延長(zhǎng)最后期限。在巴西飛機(jī)出口融資計(jì)劃案和加拿大影響民用飛機(jī)出口措施案發(fā)生的關(guān)于執(zhí)行的爭(zhēng)議中 ，加拿大和巴西也使用了SCM協(xié)定的注釋以延長(zhǎng)本應(yīng)適用的第22條規(guī)定的時(shí)限。1999年12月9日，DSB成立了關(guān)于巴西執(zhí)行“巴西出口融資計(jì)劃案”裁定的措施是否符合WTO協(xié)定的第21條第5款專家小組 ；在同一會(huì)議上，DSB也成立了關(guān)于加拿大執(zhí)行“加拿大影響民用飛機(jī)出口措施案”裁定的措施是否符合WTO協(xié)定的第21條第

29、5款專家小組 。每個(gè)專家小組都附加了在巴西和加拿大之間達(dá)成的平行協(xié)定（類似于上述美澳協(xié)定），以延長(zhǎng)第22條規(guī)定的任何時(shí)限，直到第21條第5款專家小組完成裁定。仲裁員注意到DSU第21條第5款和第22條第6款的次序問(wèn)題，雙邊協(xié)定的效果之一即建立這樣的順序。仲裁員認(rèn)為，“在第21條第5款上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告散發(fā)后再散發(fā)仲裁報(bào)告，尊重了爭(zhēng)端各方的意愿。本案采用的時(shí)間表，實(shí)質(zhì)上違反了DSU第22條第6款規(guī)定的時(shí)間表，這是由于本案的特殊情況所造成的”。   但是，并非所有涉及補(bǔ)貼的案例都援用SCM協(xié)定第4條提供的“特殊的情況和僅有的機(jī)會(huì)”。因?yàn)橥对V方可以就同一事項(xiàng)同時(shí)提出多項(xiàng)平行訴請(qǐng)或替代性

30、的訴請(qǐng)。在進(jìn)口救濟(jì)措施案例方面的案例通常是高度事實(shí)性的，這不可避免地造成爭(zhēng)端方的訴請(qǐng)總是多重的，經(jīng)常是內(nèi)在相關(guān)的或可替代的 。在加拿大影響牛奶進(jìn)口和奶制品出口的措施案中，第21條第5款專家小組注意到美國(guó)和加拿大達(dá)成的雙邊協(xié)定 ：第22條第6款仲裁中止，直到第21條第5款專家小組報(bào)告乃至上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，再“自動(dòng)”（automatically）恢復(fù)工作，這更類似于澳大利亞鮭魚(yú)案的作法。其根本原因在于，“基本案例”的審查根據(jù)主要是農(nóng)業(yè)協(xié)定，而專家小組基于“司法經(jīng)濟(jì)原則”沒(méi)有根據(jù)SCM協(xié)定審查，因而SCM協(xié)定的特別程序也就無(wú)從援引。      三執(zhí)行案例中的執(zhí)行爭(zhēng)

31、端次序問(wèn)題；多邊問(wèn)題的雙邊解決   在1994年馬拉咯什的部長(zhǎng)會(huì)議上，部長(zhǎng)們要求在WTO協(xié)定生效（1995年1月1日）四年后“全面評(píng)審爭(zhēng)端解決規(guī)則和程序”，以決議“是否繼續(xù)、修改或終止某些爭(zhēng)端解決規(guī)則和程序” 。起初對(duì)DSU的評(píng)審在很大程度上在技術(shù)層面進(jìn)行，目標(biāo)是“良好調(diào)整” （fine-tuning）現(xiàn)有條款。但是，美歐在香蕉案執(zhí)行問(wèn)題上的碰撞突出了對(duì)有關(guān)規(guī)則改革的重大需要，以維護(hù)WTO的制度性統(tǒng)一。誠(chéng)然，鑒于香蕉案的影響，DSB主席提出第21條第5款和第22條的關(guān)系問(wèn)題是對(duì)DSU評(píng)審的最優(yōu)先問(wèn)題之一 。   承上所述，爭(zhēng)端解決機(jī)制運(yùn)作的最初幾年相對(duì)平

32、穩(wěn)，第21條5款和第22條的爭(zhēng)端次序問(wèn)題成為WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制嚴(yán)重的“體制性”問(wèn)題之一，在實(shí)踐中多是通過(guò)爭(zhēng)端各方的雙邊協(xié)定確定解決次序。結(jié)果，正如上述，迄今已出現(xiàn)了三種不同的解決方案，以確定執(zhí)行措施的一致性和中止減讓問(wèn)題:(1) 香焦案模式: 仲裁員在審查中止減讓義務(wù)的水平（第22條第6款的職能）之前，先確定執(zhí)行措施與WTO協(xié)定是否相符（第21條第5款的職能）。也存在根據(jù)第21條第5款的平行程序，雖然這并不涉及爭(zhēng)端方美國(guó)謀求中止減讓。這種模式存在兩個(gè)主要困難，即模糊了第21條第5款和第22條第6款的界限，而兩條款履行著獨(dú)立的職能，而且也壓縮了兩個(gè)主要的爭(zhēng)端解決職能到單一的、有限的時(shí)間表內(nèi)。(2

33、) 鮭魚(yú)案模式:爭(zhēng)端方在特定的基礎(chǔ)上規(guī)定了“次序”。投訴方加拿大同時(shí)根據(jù)第22條請(qǐng)求中止減讓和根據(jù)第21條第5款請(qǐng)求成立專家小組。加拿大和澳大利亞接著提出，在第21條第5款專家小組對(duì)澳大利亞的執(zhí)行措施作出裁定之前，第22條仲裁員中止對(duì)減讓水平的審查。這可能是未來(lái)的案件所采用的模式，因?yàn)檫@種程序保證了任何對(duì)中止減讓的請(qǐng)求都以優(yōu)先的對(duì)一致性的多邊確定為基礎(chǔ)，也保護(hù)了投訴方以消極協(xié)商一致嗣后獲得授權(quán)中止減讓的權(quán)利。(3)補(bǔ)貼案模式：在三個(gè)涉及禁止性補(bǔ)貼的執(zhí)行爭(zhēng)議案例中，爭(zhēng)端方使用SCM協(xié)定的特別規(guī)定擴(kuò)展了本應(yīng)適用的第22條規(guī)定的報(bào)復(fù)時(shí)限。投訴方都以擴(kuò)展第22條的時(shí)限的雙邊協(xié)定為基礎(chǔ)來(lái)請(qǐng)求成立第21條

34、第5款專家小組，這種模式可能是未來(lái)有關(guān)SCM協(xié)定執(zhí)行爭(zhēng)端的解決模式。   因而，“這些雙邊協(xié)定表明了對(duì)第21條第5款和第22條次序問(wèn)題的普遍解釋：在多邊確定相符問(wèn)題之前，不得請(qǐng)求授權(quán)中止減讓” 。為何WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制這一多邊問(wèn)題總是以雙邊方式解決？法律技術(shù)上的原因可能是，第一，香蕉執(zhí)行案第22條第6款仲裁員指出的：第22條第6款是有關(guān)仲裁員進(jìn)行工作的程序性義務(wù)而不是有關(guān)仲裁效力的實(shí)質(zhì)義務(wù)。這與DSU第12條第12款的“如果該專家小組工作已暫停12個(gè)月以上則設(shè)立專家小組的權(quán)力應(yīng)終止”的規(guī)定是根本不同的。第二，DSU第3條第2款、第9款和第19條第2款規(guī)定DSB“不得增加或減

35、損各該適用協(xié)定所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)”，也不能作出對(duì)WTO協(xié)定法律上的修改或權(quán)威解釋，實(shí)際上只能依賴于爭(zhēng)端各方的“合意”，在不違反DSU的限度內(nèi)最大限度地發(fā)揮雙邊合作的威力。同時(shí)WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制中的某些“特別或另外的規(guī)則及程序”如SCM協(xié)定第4條也為爭(zhēng)端各方賦予一定的靈活空間。第三，WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制與其他國(guó)際爭(zhēng)端解決程序的主要區(qū)別之一是“WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制是一種由各種方法組成的縱向機(jī)制，即在嚴(yán)格的時(shí)間表內(nèi)可以連續(xù)使用各種方法直至爭(zhēng)端得到解決的制度” ，各種爭(zhēng)端解決程序包括協(xié)商和法律階段的某種沖突總是客觀存在。雖然這種沖突可能嚴(yán)重到如上述那樣的尖銳，但是實(shí)踐中的雙邊解決卻表明WTO成員對(duì)爭(zhēng)端解決

36、機(jī)制的信任和善意。   這些雙邊協(xié)定固有“雙邊主義”之虞，卻以實(shí)踐性作法提供了完善爭(zhēng)端解決機(jī)制的方向。1999年5月，加拿大提出一份取消第21條第5款的建議，代之以更詳細(xì)的解決執(zhí)行措施是否符合WTO協(xié)定問(wèn)題的新程序。這份建議案的核心與雙邊方案是一致的：在以該新程序多邊確定相符問(wèn)題之前，不得請(qǐng)求授權(quán)中止減讓。在以后幾個(gè)月的談判中，由某些WTO成員倡議的修訂建議案提交西雅圖會(huì)議。該修訂案包括建議第21條增加“相符專家小組“（“compliance panel”）程序，并另外提出其他修改 。綜合各有關(guān)提議（大部分提議都涉及）來(lái)看，歐共體、日本等主張（TN/DS/W/1、 TN/D

37、S/W/7、TN/DS/W/22）規(guī)定非常詳盡的“執(zhí)行程序”，其中，日本提議弱化了執(zhí)行中的協(xié)商；澳大利亞則針對(duì)“次序問(wèn)題”提出了針對(duì)性的方案（TN/DS/W/8），但其方案在技術(shù)方面稍差；古巴等發(fā)展中國(guó)家成員則強(qiáng)調(diào)協(xié)商程序的并入和發(fā)展中國(guó)家成員的利益（TN/DS/W/19）。   僅從法律技術(shù)層面來(lái)看，多邊貿(mào)易體制中的雙邊主義也有其價(jià)值所在。誠(chéng)然，目前的實(shí)踐性方案嚴(yán)重依賴于爭(zhēng)端雙方的合意。為了WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制的統(tǒng)一、一致、安全和預(yù)見(jiàn)性，解決這一問(wèn)題穩(wěn)固和持久的方案是修訂DSU，以消除訂立上的含糊并提供排他性的必要次序。      

38、                                   【注釋】    *武漢大學(xué)國(guó)際法研究所碩士研究生，（1977），研究方向：國(guó)際組織法，專攻WTO法。余敏友等著WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制概論，上海人民出版社2001年版，第79-81頁(yè)。Patricio Grane: Remedies Under WTO L

39、aw, at Journal of International Economic Law(2001), pp.760-761.參見(jiàn)“美國(guó)對(duì)歐共體某些產(chǎn)品的進(jìn)口措施案”上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告，WT/DS 165/AB/R,adopted on 10 January 2001 ,at para. 111參見(jiàn)“美國(guó)對(duì)歐共體某些產(chǎn)品的進(jìn)口措施案”專家小組報(bào)告，WT/DS 165/R, adopted on 10 January 2001，at para. 6.23.Cherise M. VALLES and Brendan P. MCGIVERN，The Right to Retaliate under the

40、 WTO Agreement：The “Sequencing” Problem ，at Journal of World Trade 34(2) ,2000,pp.65-67. and see:Kym Anderson ,Pecularities of Retaliation in WTO Dispute Settlement ,Discussion Paper,No. 0207, Center for International Economic Studies,pp3-4.Cherise M. VALLES and Brendan P. MCGIVERN，The Right to Reta

41、liate under the WTO Agreement：The “Sequencing” Problem ，at Journal of World Trade 34(2) ,2000,pp.67-70. pdf.截止2002年7月1日,最新的已通過(guò)第21條第3款仲裁報(bào)告為日本訴美國(guó)熱軋鋼案，WT/DS184，2002年2月19日通過(guò)。 pdf.截止2002年7月1日，最新的第22條第6款仲裁報(bào)告仍為巴西飛機(jī)出口融資計(jì)劃案，WT/DS46/ARB, 于 2000年8月28日通過(guò)。Pierre MONNIER，“The Time to Comply with an Adverse WTO Ru

42、ling：Promptness within Reason”，at Journal of World Trade 35(5), 2001,pp.829-833.Allan Rosas,Implementation And Enforcement of WTO Dispute Settlement Findings:An EU Perspective,at at Journal of International Economic Law(2001), pp.134-135.European CommunitiesRegime for the Importation, Sale and Distr

43、ibution of Bananas, WT/DS27/R/USA,WT/DS27/R/ECU, WT/DS27/R/GTM, WT/R/HND, WT/DS27/R/MEX.Komura, N., The EC Banana Regime and Judicial Control, Journal of World Trade 34(5)，2000,pp.1-87. and see:Bhala, R., The Bananas War, McGeorge Law Review 31(4),(2000),pp. 839-971. and see:Salas, M. and J.H. Jacks

44、on, Procedural Overview of the WTO EC-Banana Dispute, Journal of International Economic Law 3 (2000),pp.145-66.“US Legal Position on Dispute in WTO on Banana Regime”. Posted on the web site of the UnitedStates Information Agency (“Washington File”), 12 January 1999.Bananas Memorandum,posted on the w

45、eb site of the European Commission, 14 December 1998.WT/DS27/43, 14 January 1999.Statement by the DSB Chair on Bananas，DSB meeting of 29 January 1999.美國(guó)對(duì)歐共體某些產(chǎn)品的進(jìn)口措施案，編號(hào)WT/DS165，該案可參見(jiàn)：韓立余編著WTO案例及評(píng)析（2000），中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版，第11-56頁(yè)。WT/DS27/ARB.WT/DS27/RW/ECU, 12 April 1999，adopted on 6 May 1999.WT/DS27/

46、RW/EEC, 12 April 1999，adopted on 6 May 1999.關(guān)貿(mào)總協(xié)定歷史上僅有1次授權(quán)報(bào)復(fù)，即1952年11月8日締約方全體關(guān)于荷蘭中止對(duì)美國(guó)義務(wù)的決定授權(quán)荷蘭報(bào)復(fù)。NetherlandsMeasures of Suspension of Obligations to the United States, BISD, 1st Supp., 3233.WT/DS18/R and WT/DS18/AB/R，adopted on 6 November 1998. AustraliaMeasures Affecting Importation of SalmonRecourse by Canada to Article 22.2 of the DSU, WT/DS18/1