淺談企業(yè)并購中的法律風險識別與控制

1、淺談企業(yè)并購中的法律風險識別與控制（關景欣） 2007年論文  2007年8月6日淺談企業(yè)并購中的法律風險識別與控制關景欣 北京市大成律師事務所2006年，中國企業(yè)出現(xiàn)并購熱潮。根據(jù)數(shù)據(jù)提供商Dealogic的統(tǒng)計，2006年2263起與中國境內企業(yè)有關的整體或部分收購交易，高于2005年的1786起，交易總值達到1038億美元，比2005年增長了68%。并購是經(jīng)濟生活中的一種重要現(xiàn)象和企業(yè)發(fā)展過程中采用的一種重要手段?？梢哉f，每一次經(jīng)濟繁榮，都伴隨著大量并購活動的發(fā)生；每一次企業(yè)擴張，都經(jīng)常以并購為標志。但是，并購所牽動的資本數(shù)額遠高于這些數(shù)據(jù)。畢竟以上的統(tǒng)計數(shù)據(jù)只是涉及

2、了成功并購的案例，其背后還有無數(shù)的企業(yè)因為在實施并購的過程中遭遇政治、經(jīng)濟、文化、法律等種種風險而中止或終止并購。在這個風險與收益博弈的過程中，法律風險最為巨大，也是最有可能通過技術手段予以最大限度降低的。因為并購是一個系統(tǒng)的過程，在這個系統(tǒng)過程中國家通過公司法、證券法、稅法、銀行法、外資管理、外匯管理等各種法律予以規(guī)范，以保障正常的市場交易秩序。這些法律設置了并購程序、設置了并購雙方當事人以及參與并購活動的其他機構的權利和義務。人們可以以此指導并購行為，并預測并購結果，最大限度降低并購過程的法律風險。一、并購中的法律風險識別（一）財務風險不實資產是指企業(yè)未按會計制度規(guī)定進行核算，形成帳面虛盈

3、實虧，會計資訊失真。并購中極容易出現(xiàn)資產不實的風險。會計、審計不實、虛假出資、所有權瑕疵等是產生資產不實的主要原因。具體表現(xiàn)為：（1）無權處分，指沒有財產處分權而處分他人財產的行為，比如出賣他人之物、出租他人之物、私賣共有物、將他人之物設定抵押、質押等。對知識產權而言，未通過法定程序獲取、未能有效地開發(fā)、企業(yè)雇員的泄露等不當行為都可能引起資產不實。但如果權利人追認或者無權處分人事后取得處分權的，因無權處分而訂立的合同有效；否則，該合同無效。此外，當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。這實際是附條件的合同，只有在買受人按約定履行支付價款或其他約定

4、義務時，標的物所有權才轉移。否則就是無權處分。（2）未履行法定登記手續(xù)。法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。例如，房屋買賣合同，只有在房地產管理部門辦理登記手續(xù)后，所有權才轉移。（3）評估風險。資產評估時，對由于使用而產生的磨損和自然界的作用而產生的損耗風險，采取不適當?shù)恼叟f計算方法導致資產的計價不實。（二）人員勞動合同的風險并購導致組織機構、崗位設置、人員安排的調整變化，勞動合同的變更或解除不可避免。但并不是所有的并購都必然帶來勞動合同的變更，更不是并購必然帶來所有勞動合同的變化。除了協(xié)商一致

5、變更勞動合同外，因客觀情況發(fā)生變化變更勞動合同的，應同時具備兩個前提：一是原勞動合同已經(jīng)全部或部分無法履行，必須變更內容；二是變更必須體現(xiàn)平等自愿、協(xié)商一致的原則。目前，上述兩個前提在勞動合同變更過程中存在較多問題。有的企業(yè)以改制為由，隨意甚至故意變更員工的勞動合同；有的企業(yè)則在變更時采用各種手段，逼迫員工接受勞動合同的變更。這些違反勞動法規(guī)定、侵害員工勞動權益的做法，往往會因為涉及較多的同類人員，而引發(fā)集體勞動爭議。解除勞動合同需要具備勞動法第26條規(guī)定的5個條件，企業(yè)在操作中經(jīng)常會發(fā)生顧此失彼的錯誤。特別值得注意的是，被解除勞動合同的，大多是年齡偏大、技能較低、再就業(yè)能力較弱的員工，而他們

6、的經(jīng)濟補償一般也比較低，這也是一些勞動爭議發(fā)生的原因。 （三）優(yōu)先購買權的風險優(yōu)先購買權是法律賦予特定對象的先于其他權利人主張自己財產權利的權利。我國民商法上優(yōu)先購買權有承租人的優(yōu)先購買權、共有人的優(yōu)先購買權、股東的優(yōu)先購買權、合伙人的優(yōu)先購買權。股東的優(yōu)先購買權分為有限責任公司的股東在轉讓出資時其他股東的優(yōu)先購買權；公司新增資本時，原有股東的優(yōu)先購買權；以及中外合資經(jīng)營企業(yè)，合營一方轉讓其全部或部分出資時，合營他方的優(yōu)先購買權。這些優(yōu)先購買權在特定的條件下都可能成為并購順利進行的障礙。優(yōu)先股持有人可能擁有終極控股權。因此，優(yōu)先股在并購中具有重要的作用：對并購方而言，公司在購并其他公司時，常常

7、通過發(fā)行優(yōu)先股來換取對方的資產，這樣既能夠達到購并目的，又避免因購并擴大股份而喪失或削弱原來的控股權。對被并購方而言，為了防止被別的公司購并，可在股本中設置優(yōu)先股，在總股本相同的情況下，使發(fā)起人的普通股擁有更大的表決權，防止敵意收購和兼并，把公司牢牢掌握在自己手中。（四）稅收的法律風險我國法律規(guī)定，因納稅人、扣繳義務人計算錯誤等失誤，未繳或者少繳稅款的，稅務機關在年內可以追征稅款、滯納金；有特殊情況的，追征期可以延長到年。對偷稅、抗稅、騙稅的，稅務機關追征其未繳或者少繳的稅款、滯納金或者所騙取的稅款，不受前款規(guī)定期限的限制。由此可見，對企業(yè)偷逃的稅款，稅務機關可以無限期追蹤。如果稅務機關查出被

8、并購企業(yè)的偷逃稅問題，并購方企業(yè)將會付出代價。而收購時，由于沒有對這些潛在的稅收問題進行審計，導致被并購企業(yè)的凈資產虛增，并購方收購時付出的代價也很高。這不僅會導致并購方企業(yè)承擔額外的稅收負擔，而且可能影響到上市公司的股票。（五）環(huán)保的法律風險我國民法通則第124條和環(huán)境保護法第41條有關于環(huán)境民事責任的相關規(guī)定。依據(jù)法條相關之規(guī)定，公司的環(huán)境民事責任是指公司由于破壞環(huán)境的行為或違背環(huán)境法律義務的而對他人之財產利益或人身利益而產生損害或者有損害之虞所需承擔的責任。環(huán)境民事責任是民事責任的一種特殊形式，其與民事責任有著類似的功能，都是具有預期的補償作用。此外，還有環(huán)境行政責任，甚至刑事責任的規(guī)定

9、。目標企業(yè)違反有關環(huán)境保護法律法規(guī)的規(guī)定時，均需承擔相應的責任。并購時如果忽略這些責任，則可能導致企業(yè)面臨巨額罰款或被挺業(yè)整頓等風險。（六）競業(yè)限制的法律風險所謂競業(yè)限制,又稱為競業(yè)回避、競業(yè)避讓,是用人單位對員工采取的以保護其商業(yè)秘密為目的的一種法律措施，指單位在勞動合同、知識產權權利歸屬協(xié)議或技術保密協(xié)議中，與對本單位技術權益和經(jīng)濟利益有重要影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員協(xié)商，約定競業(yè)限制條款，即有關人員在離開單位后一定期限內不得在生產同類產品或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系的或者其他利害關系的其他單位內任職，或者自己生產、經(jīng)營與原單位有競爭關系的同類產品或業(yè)務。競業(yè)限制條款在勞

10、動合同中為延遲生效條款，也就是勞動合同的其他條款法律約束力終結后，該條款開始生效。我國競業(yè)限制的規(guī)定散見于法律法規(guī)與部門規(guī)章中。并一兩種方式表現(xiàn)出來，一是規(guī)定為商業(yè)秘密的模式，比如散見與刑法、勞動法等；二是明確以“競業(yè)限制”、“競業(yè)禁止”的字眼體現(xiàn)出來。由于尚沒有專門的競業(yè)限制方面的法律，關于競業(yè)限制的法律責任也只能轉致適用其他法律。勞動法、反不正當競爭法、合同法、刑法等相關法律法規(guī)都有相關規(guī)定。這些法律零散而且可能存在沖突，因此存在適用法律上的風險。比如但競業(yè)限制糾紛是否屬于勞動爭議，我國勞動法律法規(guī)中并沒有明確規(guī)定，地方性的法律法規(guī)的規(guī)定又各有不同，導致司法實踐中法律適用標準不一。 經(jīng)濟補

11、償金作為競業(yè)限制條款有效的必要條件，已為多數(shù)國家的立法所支持。我國法律法規(guī)對此還沒有明確規(guī)定，司法實踐中出現(xiàn)了只要企業(yè)未約定經(jīng)濟補償金即認定競業(yè)限制條款無效的片面觀點，使得競業(yè)限制法律制度保護企業(yè)商業(yè)秘密和維護員工合法權益的雙重目標失去了平衡，不正當?shù)丶又亓似髽I(yè)的成本和風險，競業(yè)限制在某種意義上成了企業(yè)的高風險投資。 （七）收購合同中的風險法律專家認為，目前合同風險是中國企業(yè)最大的法律風險。常見的合同風險主要有：對交易對方的資信狀況缺少了解；對交易對方是否為適格主體缺乏認識；對擔保人的具體情況疏于審查；對抵押財產的狀況怠于查驗；口頭變更合同后未用書面形式確認；未及時行使法定抗辯權利；合同條款語

12、意模糊，易產生歧義；合同缺乏專人管理而超過訴訟時效；對企業(yè)印章的使用缺乏規(guī)范管理；授權不及時收回，導致被授權人濫用權力。二、并購中法律風險的控制（一）對目標公司法律盡職調查盡職調查，譯自英文“Due Diligence”，其原意是“適當?shù)幕驊械那诿恪薄?企業(yè)并購是項復雜的法律工程，并購的成功與否取決于眾多因素，其中，投資者對目標公司了解的程度是眾多決定因素中最為重要的因素之一。因此，投資者必須對目標公司進行必要的調查，了解目標公司各方面的情況。這樣的調查工作往往不是投資者自己能夠獨立完成的，必須委托專業(yè)機構進行，比如委托律師調查目標公司的主體資格、目標公司經(jīng)營管理的合法性、目標公司資產、債權

13、債務等可能存在的法律風險等等，委托資產評估公司對目標公司的資產進行評估，委托財務咨詢公司或者其他專業(yè)機構對目標公司的經(jīng)營能力、經(jīng)營狀況、競爭能力等方面進行調查、評估，委托專業(yè)機構對目標公司的技術能力進行調查、評估，委托環(huán)境評估機構對目標公司所涉及的環(huán)境保護事項進行評價，等等。在實踐中，這些調查被稱之為“盡職調查(Due Diligence)”。法律盡職調查的目的，首先在于發(fā)現(xiàn)風險，判斷風險的性質、程度以及對并購活動的影響和后果；其次，可以使收購方掌握目標公司的主體資格、資產權屬、債權債務等重大事項的法律狀態(tài)；再次，還可以了解那些情況可能會給收購方帶來責任、負擔，以及是否可能予以消除和解決。（二

14、）方案設計上的風險控制科學選擇并購標的股權，資產？并購標的不同，并購各方的主體就不同，相應的權利和義務也不同，從而使各方主體所面臨的風險也不同。因此，并購前根據(jù)不同的需求考察相應的風險、選擇并購標的是非常必要的。一般而言，并購的標的包括股權和資產。在股權并購中，由于企業(yè)對外主體資格不因內部股東變動而改變，相關債務仍由企業(yè)自身承擔。但收購方需向轉讓股東支付對價，并且很大程度取決于股權轉讓時的企業(yè)凈資產狀況（當然還有其他影響因素）。如果受讓股權后，因被隱瞞或者遺漏債務暴露導致被追索，企業(yè)財產被查封、扣押或者被拍賣，股權實際價值必然降低。除在收購前審慎調查目標企業(yè)真實負債情況外，還可在并購協(xié)議中要求

15、轉讓方作出明確的債務披露，除列明債務外（包括任何的欠款、債務、擔保、罰款、責任等），均由轉讓方承諾負責清償和解決，保證受讓方不會因此受到任何追索，否則，轉讓方將承擔嚴重的違約責任。這種約定在一定程度上具有遏制轉讓方隱瞞或者遺漏債務的作用。在資產并購中，交易標的為資產，需要保障所收購資產沒有附帶任何的債務、擔保等權利負擔（如不存在已經(jīng)設置抵押情形；房地產不存在建筑工程款優(yōu)先權等）。對于完全依附于資產本身債務，不因資產的轉讓而消滅，必須由轉讓方在轉讓前解決，否則應當拒絕收購。在國有企業(yè)改制的產權收購中，由于目前國內司法實務將企業(yè)資產視為償還債務的一般擔保，貫徹“企業(yè)債務隨資產變動而轉移”的處理原則

16、，這一做法產生不同于一般債務負擔的處理結果。根據(jù)該原則，收購方受讓國有產權且支付對價后，卻仍然可能對改制企業(yè)債務承擔責任。所以，必須按照最高人民法院關于審理與企業(yè)改制相關民事糾紛案件若干問題的規(guī)定第28條規(guī)定辦理。該條對收購方具有“債務風險隔離”的作用，雖然增加程序的繁瑣性，但要求出賣人履行公告通知申報債權的程序，是國企改制收購中不可缺少的債務風險防范機制。 支付方式設計。在實踐中，存在以資產置換股權、以資產置換資產、以股權置換資產、以股權置換股權以及幾種模式綜合利用的形態(tài)。如：一方出資收購另一方的資產或者股權，另一方以獲得的資金收購一方所在公司股權或者向所在公司增資擴股。這樣，并購方無需對資

17、產進行鑒證評估，只要雙方商定價格，無須支付大量資金即可實現(xiàn)增資擴股，比資產置換更為方便。 在支付方式上，可以選擇分期支付、利潤分享、資本性融資等。分期支付的，出讓方可以享受“稅負遞延”，并購方可以防范并購進程中的種種風險，特別是可以起到穩(wěn)定出讓方的作用，使其繼續(xù)保持目標公司的正常運作，降低并購后因經(jīng)營效益不佳而帶來的風險。利潤分享的，由并購方先行支付并購的基礎價格，然后按目標公司實際經(jīng)營業(yè)績的一定比例分期支付對價。如果目標公司未達到預定業(yè)績，則出讓方只能以更低價出售。這樣可以保證并購方以相對合理或者更低的成本完成并購。資本性融資的，可以采取融資式兼并（如LBO、MBO等）、資本性融資租賃、抵押

18、式并購、承擔債務式收購、債權轉股權式收購等等。 總之，不同的并購方案所設定的權利義務關系是不同的，不同的權利義務關系意味著不同的利益和風險。并購沒有固定的模式，任何一個并購案例都是諸多并購技巧的綜合運用。（三）設定保證的風險控制注意審查擔保人的主體資格。保證擔保人必須符合法律規(guī)定，須是具有代為清償能力的法人、其他組織或個人。不具備上述能力的不能成為擔保人。我國法律對擔保人的主體資格作了限制性的規(guī)定：國家機關、學校、醫(yī)院等以公益為目的事業(yè)單位不得成為擔保人；企業(yè)法人分支機構、職能部門等也不能成為擔保人。但有法人書面授權的企業(yè)法人分支機構，可以在授權范圍內提供擔保。健全擔保程序。在實際擔保中，一些企業(yè)在擔保時只在主