完善我國婚姻法的若干思考

1、完善我國婚姻法的若干思考【作 者】李忠芳 【作者簡介】李忠芳，教授，100041（北京）中央檢察官管理學(xué)院 我國婚姻法已經(jīng)公布實施了十七個年頭，婚姻家庭關(guān)系在改革開放大潮的沖擊下已有諸多變化；加之當(dāng)初的立法指導(dǎo)思想是“宜粗不宜細”，致使有許多應(yīng)予以規(guī)定而未加規(guī)定、應(yīng)詳加規(guī)定而過于簡略，出現(xiàn)了大量的法無明文的立法空白，甚至是一些不應(yīng)出現(xiàn)的自相矛盾的立法漏洞，給嚴(yán)格執(zhí)法、嚴(yán)肅司法增加了難度，無疑不利于依法治家，無益于依法治國。因此，對現(xiàn)行婚姻法進行修訂，已經(jīng)成為廣大群眾的企盼和法學(xué)界的共識。值此婚姻法修改之際，本文試對婚姻立法之導(dǎo)向、無效婚姻制度、夫妻財產(chǎn)制度等作一研討，以期對婚姻法的完善有所裨益

2、。 一、補充某些社會主義道德規(guī)范，進一步強化婚姻法應(yīng)有的導(dǎo)向作用 婚姻是家庭的基礎(chǔ)，家庭是社會的細胞，婚姻家庭關(guān)系成為法律調(diào)整的對象是順理成章的。同時，婚姻家庭又是以兩性和血緣為特征的倫理實體。這就決定了婚姻法與道德規(guī)范的密切關(guān)系，較之其他法律更為明顯，即具有鮮明的倫理性特點?；橐龇ǖ牧⒎ň褚w現(xiàn)道德原則，一些條款應(yīng)包含具體的道德規(guī)范。雖然現(xiàn)行婚姻法將感情確已破裂作為準(zhǔn)予離婚的法定理由，已經(jīng)遭到了越來越多的人（包括學(xué)術(shù)同仁）的非議，但筆者確實不敢茍同。因為，這一法律規(guī)定，符合馬克思關(guān)于婚姻內(nèi)部本質(zhì)的論述，也已經(jīng)被人民群眾所理解和接受，它非但不表明我國婚姻法的滯后性，而恰好是我國婚姻法領(lǐng)先性的

3、表現(xiàn)。此外，在婚姻法中還應(yīng)補充如下道德規(guī)范： （1）在結(jié)婚條件中，除了一些強行性的規(guī)定外， 應(yīng)考慮增補“實行愛情婚姻”的提倡和鼓勵性的條款。結(jié)婚須男女雙方完全自愿，是結(jié)婚的必備條件，也是低層次的要求。為了使婚姻法能起導(dǎo)向作用，對于出于何種動機和目的的自愿：是貪圖金錢、權(quán)勢，還是基于愛情？法律應(yīng)予指明方向。 （2）在家庭關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)增補規(guī)定“夫妻互敬互愛”、 “家庭成員間尊老愛幼”等條款。因為，盡管現(xiàn)行婚姻法第2 條以“保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益”為基本原則，第3 條又有“禁止家庭成員間的虐待和遺棄”的規(guī)定，但無論是“保護”，還是“禁止”，畢竟都是針對外來侵害所采取的消極應(yīng)付措施。夫妻間的“

4、互敬互愛”，家庭成員間的“尊老愛幼”，比其更主動、更積極。如若將此道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，使法律規(guī)范不限于事后的補救，亦有事前的預(yù)防，會將一些婚姻家庭糾紛消滅在萌芽狀態(tài)之中。1950年婚姻法第8 條曾規(guī)定：“夫妻有互愛互敬、互相幫助、互相扶養(yǎng)、和睦團結(jié)、勞動生產(chǎn)、撫育子女，為家庭幸福和新社會建設(shè)而共同奮斗的義務(wù)?！痹谝欢螘r期里，這一規(guī)定得到了廣泛普及，收到了良好的社會效益?，F(xiàn)行婚姻法予以刪除，實在是一大缺憾。 二、建立無效婚姻制度，強化對違法婚姻的治理 違法婚姻，舊中國的封建法律中稱“違律嫁娶”，就是違反法定結(jié)婚條件（包括法定結(jié)婚的必備條件和禁止條件）的婚姻。目前在我國，依據(jù)婚姻法和婚姻登記辦

5、法的有關(guān)規(guī)定，違法婚姻有：非自愿的；未達法定婚齡的；違反禁止近親結(jié)婚的；違反禁婚疾病的；已有配偶的；未辦理或非法辦理結(jié)婚登記的。 所謂婚姻無效，就是法律確認(rèn)某些違法婚姻關(guān)系無效，可說是違法婚姻的一種民事法律后果?，F(xiàn)行婚姻法只有結(jié)婚條件的具體規(guī)定，卻沒有違反這些法定條件應(yīng)承擔(dān)何種民事法律后果的規(guī)定，這不能不說是婚姻立法上的一大疏漏和缺憾。因為沒有婚姻無效制度，法定結(jié)婚條件勢必蒼白無力。我國婚姻登記辦法規(guī)定：“當(dāng)事人有違反婚姻法的行為，或弄虛作假，騙取結(jié)婚證的，應(yīng)宣布婚姻無效，收回結(jié)婚證。”這只是說明，我國行政法規(guī)雖有關(guān)于婚姻無效的用語和條款，但我國尚無關(guān)于婚姻無效的法律制度。 根據(jù)一些國家和地區(qū)

6、的立法例，婚姻無效制度，至少應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容： 其一，婚姻無效原因。婚姻無效既然是違法婚姻的民事法律后果，必以婚姻違法為其前因。但是，由于婚姻屬于人生大事，一些立法對違法婚姻的后果采取較為慎重態(tài)度，即并非違法一概無效，有些違法婚姻并不以無效論。例如，男女雙方無配偶且符合其他結(jié)婚條件的事實婚姻，一般視為婚姻有效；發(fā)生糾紛常按一般離婚糾紛處理。由此可知，婚姻違法并不直接導(dǎo)致婚姻無效，只有法律確認(rèn)為無效的違法婚姻始發(fā)生無效的法律后果。還有一些國家的立法，將違法婚姻分為無效婚姻和得撤銷婚姻兩種。前者是違反重要結(jié)婚條件的違法婚姻，是無須請求無效而為無效的婚姻；后者是違反一般性的結(jié)婚條件的違法婚姻，是須有

7、請求且經(jīng)過訴訟程序，由法院裁決予以撤銷的婚姻。對此，法國學(xué)者有句名言：“法無明文，不得以無效論?！蔽覈▽W(xué)界主張將要建立的婚姻無效制度，不含婚姻得撤銷制度，首先應(yīng)確定婚姻無效的諸種原因。 其二，婚姻無效的請求權(quán)人?；橐鰺o效與離婚性質(zhì)不同，前者是違法婚姻的后果，后者是對合法有效婚姻的解除。由于性質(zhì)的不同，二者的請求權(quán)人也是不同的。離婚請求，一般只能由婚姻當(dāng)事人，即夫或妻或夫妻雙方親自提出；離婚訴訟可以委托他人代理，但離婚請求必須是出自本人意愿。無效婚姻的請求權(quán)人可以是婚姻當(dāng)事人，也可以是婚姻當(dāng)事人以外的其他人。關(guān)于有請求權(quán)的其他人，一些立法例確認(rèn)的通常是婚姻當(dāng)事人的近親屬、利害關(guān)系人、國家檢察機

8、關(guān)等。至于具體哪些人有權(quán)請求婚姻無效，取決于婚姻無效的原因。例如，配偶一方與人重婚，他方配偶有權(quán)請求重婚關(guān)系無效視為當(dāng)然；國家檢察機關(guān)為了維護一夫一妻制的法律尊嚴(yán)亦有無效婚姻請求權(quán)。 其三，婚姻無效的宣告。從外國立法看，有兩種立法主義：一是當(dāng)然無效主義，即只要具備法定無效原因，婚姻無須請求權(quán)人申請，自始不發(fā)生婚姻的法律效力，任何一方與他人結(jié)婚均不視為重婚；一是宣告無效主義，即婚姻雖有無效之原因，也須由國家有關(guān)機關(guān)予以確認(rèn)，經(jīng)宣告無效始發(fā)生婚姻無效的法律后果。我國地廣人多，情況復(fù)雜，采取宣告無效制度較為適宜。如采取當(dāng)然無效制度，恐有失控而生弊端之可能。 其四，婚姻無效的后果?；橐龅男Яτ袕V狹之分

9、。廣義的效力包括夫妻間、父母子女間及其他親屬間發(fā)生的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系；狹義的效力僅指夫妻間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系?；橐鰺o效的直接后果，就是對男女雙方在人身和財產(chǎn)方面均不發(fā)生夫妻間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但這種后果從何時發(fā)生？宣告婚姻無效的法律后果是只向?qū)戆l(fā)生還是溯及既往？筆者認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)采取溯及既往立法原則，即凡是宣告為無效婚姻，其無效的效力自始發(fā)生，男女雙方自始不發(fā)生夫妻間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。另外，在婚姻被宣告無效后，還可能發(fā)生贈物返還、損害賠償以及子女撫養(yǎng)等問題。我國法律應(yīng)當(dāng)依據(jù)不當(dāng)?shù)美瓌t確定贈物應(yīng)予返還；根據(jù)公平原則，賠償無過錯方因此而造成的財產(chǎn)乃至精神上的損害。至于婚姻無效期間所生的子女，當(dāng)代一些

10、國家的立法原則，是因子女無辜而視其為婚生，并從有利于子女的健康成長方面考慮，確定對其如何予以撫養(yǎng)。我國立法應(yīng)予以借鑒。三、完善法定夫妻財產(chǎn)制，使夫妻婚前財產(chǎn)和婚后約定財產(chǎn)的法律規(guī)定規(guī)范化 法律規(guī)定夫妻雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，人身方面是主要的，但財產(chǎn)方面亦不可忽視。尤其是夫妻財產(chǎn)制最能表明夫妻在家庭中的實際地位，更為人們所關(guān)注。我國現(xiàn)行婚姻法第13條規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外?！边@說明，約定先于法定，即有約定按約定，無約定按法定；法定的夫妻財產(chǎn)制，是婚后所得共同制。盡管這一規(guī)定，無含糊不清之處，但過于原則，失于簡陋。隨著私營經(jīng)濟的發(fā)展和家庭財產(chǎn)的增

11、加，以及涉港、澳、臺婚姻的逐漸增多，夫妻財產(chǎn)方面的問題必將大量涌現(xiàn)且日趨復(fù)雜。因此，必須對現(xiàn)行婚姻法中有關(guān)夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定予以完善。 其一，關(guān)于夫妻法定財產(chǎn)制的完善。應(yīng)當(dāng)說，“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共同所有”，這只能是一個大的原則性的規(guī)定。在此之后，應(yīng)增加“夫妻個人的婚前財產(chǎn)、特有財產(chǎn)和法律另有規(guī)定歸夫妻個人所有的財產(chǎn)除外”的規(guī)定。這里所說的夫妻個人的婚前財產(chǎn)，如果沒有特別約定或例外情形，仍應(yīng)歸夫妻個人所有；所謂夫妻個人的特有財產(chǎn)，主要是指歸夫妻個人專有的生產(chǎn)工具和生活用品；至于法律另有規(guī)定歸夫妻個人所有的財產(chǎn)，如最高法院司法解釋中，確認(rèn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人從部

12、隊帶回的醫(yī)藥費，應(yīng)歸本人所有，就屬于此種情形。 其二，關(guān)于夫妻約定財產(chǎn)制的完善。現(xiàn)行婚姻法對此只有“雙方另有約定的除外”九個字的規(guī)定，似乎無足輕重，因而十余年來鮮為人知。隨著社會發(fā)展，夫妻約定財產(chǎn)將會越來越多，夫妻約定財產(chǎn)制度的完善將日趨重要。本人認(rèn)為，此次修改應(yīng)增加如下規(guī)定：（1 ）約定財產(chǎn)的對象和范圍。只要是個人的合法財產(chǎn)就不應(yīng)加以限制?？梢允腔榍柏敭a(chǎn)，也可以是婚后所得財產(chǎn)；可以是生活資料，也可以是生產(chǎn)資料；可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)。（2）約定財產(chǎn)的類別。 可以將婚前個人財產(chǎn)約定為夫妻共同財產(chǎn)，也可以將婚后共同財產(chǎn)約定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。（3）約定財產(chǎn)的時間。可以在結(jié)婚前約定， 也可以

13、在結(jié)婚時約定，還可以在結(jié)婚后約定。（4）約定財產(chǎn)的條件。 夫妻雙方本人須有民事行為能力，須夫妻雙方完全自愿，并須符合法律規(guī)定和男女平等原則，協(xié)迫、詐欺而欠缺合意的約定無效。（5） 約定財產(chǎn)的方式?？梢允强陬^的，也可以是書面的，但最好是書面且經(jīng)過公證的協(xié)議。（6）約定財產(chǎn)的變更。夫妻約定的財產(chǎn)歸屬， 可因一定情形的發(fā)生而予以變更。但經(jīng)過公證的夫妻財產(chǎn)約定，變更亦應(yīng)經(jīng)過公證。 其三，關(guān)于確立夫妻財產(chǎn)公證制度。鑒于目前離婚案件居高不降，離婚時又往往為財產(chǎn)發(fā)生爭執(zhí)的問題，應(yīng)當(dāng)在婚姻家庭法中，增設(shè)夫妻財產(chǎn)約定的公證制度。經(jīng)過此項公證，明確夫妻財產(chǎn)制，可以防止夫妻間不必要的財產(chǎn)紛爭，也可以減少夫妻離婚時因

14、分割財產(chǎn)發(fā)生爭執(zhí)。 四、完善登記離婚制度，確保離婚自由，防止輕率離婚 近年來，我國離婚率呈上升趨勢。其中，登記離婚的數(shù)量上升的幅度尤大。在逐年增加的登記離婚中，有的確實出自雙方自愿而離婚，但不該離的離了有之，離婚之后又復(fù)婚的亦有之。輕率離婚不僅使當(dāng)事人徒添煩惱、骨肉離散，也損害了離婚自由的法律尊嚴(yán)，導(dǎo)致了家庭乃至社會的不穩(wěn)定狀態(tài)。出現(xiàn)這種情況，固然有多方面的原因，但登記離婚制度不健全應(yīng)該算做一項。 現(xiàn)行婚姻法第24條規(guī)定“男女雙方自愿離婚的，準(zhǔn)予離婚。雙方須到婚姻登記機關(guān)申請離婚?；橐龅怯洐C關(guān)查明雙方確實是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當(dāng)處理時，應(yīng)即發(fā)給離婚證?！睓z討這一法律規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)以下不

15、足：（1）有求必應(yīng)，片面強調(diào)離的一面。 豈不知離婚自由包括離與不離兩個方面的自由，該離的離、不該離的不離，都是符合離婚自由的。我們提倡離婚自由，并不是號召大家都來鬧離婚。其二，只注重形式上的申請、自愿，而忽視實質(zhì)方面的夫妻感情。因為，當(dāng)事人的離婚請求、離婚意愿與夫妻感情，三者有時是一致的，有時是不一致的。如有的夫妻雙方本有感情，不想離婚，卻由于某種其他方面的原因，或因一時口角、一氣之下而提離婚；或懷疑對方有作風(fēng)問題，為了考驗其忠誠程度而提離婚。所以，只根據(jù)雙方自愿離婚的意思表示，而不去詳查這種意思表示是否真實，是否基于感情確已破裂，就可能出現(xiàn)不該離而離的悲劇。 為了彌補現(xiàn)行婚姻法的上述不足，立

16、法機關(guān)在修訂該法時，對登記離婚制度至少應(yīng)當(dāng)增加如下兩項帶有限制性的規(guī)定：（1 ）程序上的限制性規(guī)定?；橐龅怯洐C關(guān)對申請離婚的雙方當(dāng)事人在查明離婚原因的情況下，應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解。（2）時間上的限制性規(guī)定。 在調(diào)解和好無效的情況下，經(jīng)過三個月的考慮期限后，根據(jù)當(dāng)事人雙方的意愿，決定是否準(zhǔn)予離婚。因為，經(jīng)過考慮期限，真假離婚就會自然清楚，是否準(zhǔn)予離婚也就由難變易。 五、彌補立法空白，為建設(shè)文明家庭創(chuàng)造良好的法律氛圍 一部好的立法，應(yīng)當(dāng)言簡意賅，疏而不漏，而我國現(xiàn)行婚姻法的最明顯的不足，則是疏漏，即對一些極其重要的法律制度，應(yīng)予規(guī)定而未予規(guī)定，在這些方面法律處于空白狀態(tài)，使人們無所適從。因此，修訂現(xiàn)行婚姻

17、法不應(yīng)局限在現(xiàn)有條文、用語的修修補補上，而應(yīng)當(dāng)將注意力和大量的工作放在建立法律制度方面。例如： 其一，建立親屬制度?；橐黾彝リP(guān)系，也就是親屬關(guān)系；婚姻家庭法，也就是親屬法。近、現(xiàn)代資產(chǎn)階級國家調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的立法，作為民法的組成部分，多以親屬法命名，可見親屬制度的重要。但現(xiàn)行婚姻法沒有親屬制度的規(guī)定。何謂親屬？何謂近親屬？在我國尚無法律界定。民法通則中關(guān)于監(jiān)護方面的規(guī)定，刑事訴訟法中關(guān)于辯護方面的規(guī)定，雖然均有近親屬的用語，但界定范圍并不一致?；橐黾彝シㄊ敲袷禄痉ㄖ唬響?yīng)對此予以完整、準(zhǔn)確的規(guī)定。借鑒中外古今的立法例，親屬制度應(yīng)包括以下內(nèi)容：親屬的法律界定、范圍和種類；親系與親等；親屬的

18、效力；親屬的產(chǎn)生和消滅等。 其二，建立監(jiān)護制度。監(jiān)護，簡言之，就是對無民事行為能力人、限制民事行為能力人，換句話說，就是對未成年人或精神病人的監(jiān)督和保護。監(jiān)護是權(quán)利，亦是義務(wù)，是一項十分重要的民事法律制度。民法通則雖有監(jiān)護的規(guī)定，但還不能說我國已經(jīng)建立了社會主義的監(jiān)護法律制度。新的婚姻家庭法在構(gòu)建這一法律制度時，應(yīng)當(dāng)對監(jiān)護權(quán)人的范圍和順序；監(jiān)護人的條件；監(jiān)護的種類；監(jiān)護人的職責(zé)、權(quán)利和義務(wù)；監(jiān)護的撤銷等，作出明確、具體、系統(tǒng)、完整的規(guī)定。其三，建立扶養(yǎng)制度。恩格斯說：“父親、子女、兄弟、姊妹等稱謂，并不是簡單的榮譽稱號，而是一種負有完全確定的、異常鄭重的相互義務(wù)的稱呼，這些義務(wù)的總和便構(gòu)成這些民族的社會制度的實質(zhì)部分?！?恩格斯說的相互