河南華浩律師事務(wù)所合同審查意見書

1、河南華浩律師事務(wù)所合同審查意見書（范例）華 浩 律 合 審 字 0 第007號(hào)致：* 公司亠自：河南華潔律師事務(wù)所貴公司2008年8月26日所發(fā)施工勞務(wù)承包合同（以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)合同）已于當(dāng)日 收悉，收悉后本所指派* * * 律師對(duì)該合同進(jìn)行了認(rèn)真審慎的審查，現(xiàn)按照律師行業(yè)公認(rèn) 的業(yè)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)、道德規(guī)范和勤勉盡責(zé)精神，本著獨(dú)立、客觀、公正的原則,依據(jù)本法律意見書出 具日以前已經(jīng)發(fā)生或存在的事實(shí)和我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定,出具如下法律 意見上一、出具本合同審查意見書的主要法律依斡中華人民共和國(guó)合同法、建 設(shè)工程質(zhì)呈管理?xiàng)l例、建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī) 走、中華人民共和國(guó)公

2、路法、中華人民共和國(guó)公路建設(shè)市場(chǎng)管理辦法、中華 人民共和國(guó)公路建設(shè)監(jiān)督管理辦法、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案 件 適 用 法 律 問 題 的 解 釋 。二、合同審查的主要內(nèi)容亠合同主體是否適格、合同內(nèi)容是否合法有效、意思表示是否真實(shí)、合法權(quán)益是否得到充分保護(hù)、合同的形式是否合法、完備等。丄三、合同審查遵循的基本 原 則 介 （-） 合 法 性 原 則包括合同主體、內(nèi)容和形式的合法性，即：合同的當(dāng)事人必須具備與簽訂合同相應(yīng)的民事 權(quán)利能力和民事行為能力;合同約走的具體內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)走;合同訂立的 形式符合法律、法規(guī)的要求q （二）真實(shí)性原貝血即合同是當(dāng)事人真實(shí)意思的

3、表示，非為合同 方欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解下所為或合同當(dāng)事人惡意串通所為。（三）完備性原則按照合同的性質(zhì)，確走合同條款有無遺漏，各條款內(nèi)容是否具體、明確、切實(shí)可行避免因合 同條款不全和過于簡(jiǎn)單、抽象、原則,給履行帶來困難,為糾紛埋下隱患。（四）規(guī)范性原貝血審查合同的文字是否規(guī)范，確走合同中是否存在前后意思矛盾、詞義含 糊不清及容易引起誤解、產(chǎn)生歧義的語(yǔ)詞，確保合同的文字表述準(zhǔn)確無誤（五）公平原貝b合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確走各方的權(quán)利義勢(shì)、衡平合同當(dāng)事人之 間的權(quán)益.4四、本合同存在的主要問題及法律依據(jù)4 （-）本合同屬建設(shè)工程施工合同中的 建設(shè)工程分包合同，而非"勞務(wù)承包

4、合同"丄最高人民法院關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同的名稱與內(nèi)容 不一致時(shí)如何確走管轄權(quán)問題的批復(fù)第一條規(guī)走：當(dāng)事人簽訂的經(jīng)濟(jì)合同雖具有明確、 規(guī)范的名稱，但合同約走的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容與名稱不一致的，應(yīng)當(dāng)以該合同約走的權(quán)利義務(wù)內(nèi) 容確走合同的性質(zhì)，從而確走合同的履行地法院的管轄權(quán)因此結(jié)合送審勞勢(shì)合同中的 內(nèi)容（尤其是包工包料的承包方式）來看,具應(yīng)屬建設(shè)工程分包合同,而非 "勞務(wù)作業(yè)分 包合同"。4勞務(wù)作業(yè)分包，指施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包 工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞勢(shì)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動(dòng),勞務(wù)分包是以提供勞 務(wù)為目的的分包，它是承包人內(nèi)部勞務(wù)清包（即包

5、人工）的一種形式。工程的勞務(wù)作業(yè)分 包，無需經(jīng)過發(fā)包人或總承包人的同意。業(yè)主不得指定勞務(wù)作業(yè)承包人，勞務(wù)分包人也不得 將該合同項(xiàng)下的勞務(wù)作業(yè)轉(zhuǎn)包或再分包給他人。具體說來建設(shè)工程分包與勞務(wù)分包的區(qū)別 主要包括：1、工程分包人是取得總包工程中的一部分非主體工程;工程勞務(wù)分包人是取得工程中的勞 務(wù)，提供勞動(dòng)力。2叭工程分包單位以自己的勞動(dòng)力、設(shè)備、原材料、管理等獨(dú)立完成分 包工程。勞務(wù)分包人提供的勞務(wù)即勞動(dòng)力要和承包人的機(jī)具設(shè)備、原材料結(jié)合，承包單位 提供技術(shù)和管理，共同完成建設(shè)工程 3叫 承包單位逬行分包工程,需經(jīng)過業(yè)主的同意;承包 單位進(jìn)行勞務(wù)分包不需要業(yè)主同意 4、工程分包要對(duì)分包工程進(jìn)行施工

6、中的管理，工程承包人對(duì)分包人的管理是協(xié)調(diào)上的管 理，基本上不干涉分包人的內(nèi)部事務(wù),承包人收取分包人的管理費(fèi)；工程勞務(wù)分包人提供的 勞動(dòng)，是工程承包人建設(shè)內(nèi)容的一部分,屬于工程承包人的內(nèi)部勞動(dòng)，工程承包人要對(duì)勞務(wù)分 包人提供的勞動(dòng)力逬行直接管理，但不能收取管理費(fèi)。5、工程分包人向工程承包人結(jié)算的是工程價(jià)款;勞務(wù)分包人向工程承包人結(jié)算的是工費(fèi)，是 按日的單價(jià)和工日的總數(shù)呈進(jìn)行結(jié)算的（_）乙方是否具備分包主體資質(zhì)不明確、本工程 是否遵守分包要求以及是否履行了有關(guān)程序不明確。»公路建設(shè)市場(chǎng)管理辦法第三十八 條規(guī)定：“施工單位可以將非關(guān)鍵性工程或者適合專業(yè)化隊(duì)伍施工的部分工程分包給具有相 應(yīng)資

7、質(zhì)的單位,并對(duì)分包工程負(fù)連帶責(zé)任。允許分包的工程范圍應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)走，分 包的工程不得超過總工程呈的3 0 %。分包工程不得再次分包，嚴(yán)禁轉(zhuǎn)包。任佢J單位和個(gè) 人不得違反規(guī)定指定分包、指走采購(gòu)或者分割工程。項(xiàng)目法人和監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)施工 單位工程分包的管理，工程分包計(jì)劃和所有分包協(xié)議須報(bào)監(jiān)理工程師審查，并報(bào)項(xiàng)目法人同 意。=第三十九條規(guī)走："施工單位可以直接招用農(nóng)民工或者將勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù) 分包資質(zhì)的勞務(wù)分包人施工單位招用農(nóng)民工的，應(yīng)當(dāng)依法簽訂勞動(dòng)合同，并將勞動(dòng)合同報(bào) 項(xiàng)目監(jiān)理工程師和項(xiàng)目法人備案。施工單位和勞務(wù)分包人應(yīng)當(dāng)按照合同按時(shí)支付勞務(wù)工 資，落實(shí)各項(xiàng)勞動(dòng)保護(hù)扌昔施

8、,確保農(nóng)民工安全勞務(wù)分包人應(yīng)當(dāng)接受施工單位的管理，按照技 術(shù)規(guī)范要求進(jìn)行勞務(wù)作業(yè)。勞勢(shì)分包人不得將其分包的勞務(wù)作業(yè)再次分包。"必從以上兩條 規(guī)定可以得知:b、無論是部分工程分包，還是僅將勞務(wù)作業(yè)分包，對(duì)分包方資質(zhì)上均有嚴(yán)格 規(guī)走，因此應(yīng)認(rèn)真審查乙方的相關(guān)資質(zhì)如果確實(shí)出于成本考慮即使明確知道合作方無資 質(zhì)，也要求其必須掛靠一個(gè)由有資質(zhì)的單位并提供有關(guān)資質(zhì)證書（復(fù)E卩件加蓋印章）來簽訂 合同，可以將實(shí)際施工負(fù)責(zé)人在合同中指走為為本合同中的乙方項(xiàng)目負(fù)責(zé)人并全權(quán)負(fù)責(zé)乙 方分包事物（必要時(shí)要求其所掛靠的有資質(zhì)的單位為其出具有關(guān)其任職或權(quán)限證明由我方預(yù) 先保存），以利用合同法中規(guī)走的表見代理來證

9、明合同的有效和我方在合同簽訂、履行 中的無過錯(cuò)。合同法第四十九條規(guī)走:行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止 后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。第五 十條規(guī)走:法人或者其他組織的法走代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者 應(yīng)當(dāng)知道具超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。4 2、法律對(duì)施工單位對(duì)外分包的工程有限 制性（包括工程范圍和工程星）;工程分包計(jì)劃和分包協(xié)議也應(yīng)履行一走的審查和同意程 序。A （三）安全生產(chǎn)方面風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避不夠A建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例第二十四條規(guī) 走："建設(shè)工程實(shí)行施工總承包的，由總承包單位對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的安全生產(chǎn)負(fù)總

10、責(zé)?？偝邪?單位應(yīng)當(dāng)自行完成建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工。總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位 的，分包合同中應(yīng)當(dāng)明確各自的安全生產(chǎn)方面的權(quán)利、義務(wù)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝粚?duì)分包 工程的安全生產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)服從總承包單位的安全生產(chǎn)管理,分包單位 不服從管理導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故的,由分包單位承擔(dān)主要責(zé)任"。 因此在分包合同中約走因分包單位原因?qū)е律a(chǎn)安全事故由分包單位承擔(dān)全部責(zé)任，總承 包單位不承擔(dān)責(zé)任的條款是沒有法律根據(jù)的。即使分包單位承擔(dān)了主要責(zé)任，但這也只是 雙方之間內(nèi)部追償時(shí)的一種責(zé)任劃分,對(duì)外則要始終承擔(dān)連帶責(zé)任。為了規(guī)避在施工過程 中出現(xiàn)安全責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，建議貴單位除在分包

11、合同中逬一步明確雙方的責(zé)任及義務(wù)和在施工 過程中，加強(qiáng)安全施工管理外,還應(yīng)考慮交納工程一切險(xiǎn)和第三者責(zé)任險(xiǎn)，具體操作可以在合 同中約走分包方自愿承擔(dān)該部分保險(xiǎn)費(fèi)用而有我方統(tǒng)一為相關(guān)人員辦理建設(shè)工程安全 生產(chǎn)管理?xiàng)l例第三十八條規(guī)走:施工單位應(yīng)當(dāng)為施工現(xiàn)場(chǎng)從事危險(xiǎn)作業(yè)的人員辦理意外傷 害保險(xiǎn)。意外傷害保險(xiǎn)費(fèi)由施工單位支付。實(shí)行施工總承包的,由總承包單位支付意外傷害 保險(xiǎn)費(fèi)。意外傷害保險(xiǎn)期限自建設(shè)工程開工之日起至竣工驗(yàn)收合格止。（四）缺乏履約保證金和工程質(zhì)量保證金條款丄建設(shè)工程質(zhì)呈管理?xiàng)l例第二十七條規(guī)走: "總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約走對(duì)具分 包

12、工程的質(zhì)呈向總承包單位負(fù)責(zé),總承包單位與分包單位對(duì)分包工程的質(zhì)呈承擔(dān)連帶責(zé)任".建設(shè)工程質(zhì)臺(tái)保證金管理暫行辦法第七條規(guī)走:全部或者部分使用政府投資的建設(shè)項(xiàng)目,按工程價(jià)款結(jié)算總額5%左右的比例預(yù)留保證金。社會(huì)投資項(xiàng)目采用預(yù)留保證金方式的，預(yù) 留保證金的比例可參照?qǐng)?zhí)行.亠在建設(shè)工程分包中分包方往往存在因條件所限無法履行約走 義務(wù)的情況,因此規(guī)走分包方繳付一走數(shù)額的履約保證金可以促其履行約走義務(wù)。同時(shí)根據(jù) 上述規(guī)走，總承包單位對(duì)分包工程的質(zhì)臺(tái)負(fù)有不可推卸的法走義務(wù)，為了防止分包方因質(zhì)星 問題給總承包方造成的損失，同時(shí)保證對(duì)此損失能夠及時(shí)得以彌補(bǔ)，建議貴公司在承包合同中 增加工程質(zhì)呈保證金條

13、款.同時(shí)雙方可以在承包合同中約走保證金返還時(shí)間、方式、保證 期間等。亠（五）監(jiān)督分包方支付工人工資方面措施不力丄建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫 行辦法第九條規(guī)定："工程總承包企業(yè)應(yīng)對(duì)勞務(wù)分包企業(yè)工資支付進(jìn)行監(jiān)督,督促其依 法支付農(nóng)民工工資"。第十條規(guī)走:業(yè)主或工程總承包企業(yè)未按合同約走與建設(shè)工程承包企 業(yè)結(jié)清工程款，致使建設(shè)工程承包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的,由業(yè)主或工程總承包企業(yè)先行墊付 農(nóng)民工被拖欠的工資，先行墊付的工資數(shù)額以未結(jié)清的工程款為限。第十二條規(guī)走："工程 總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)走發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個(gè)人，否則應(yīng)承 擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)

14、任"o a因此我方作為總承包企業(yè)應(yīng)首先審查分包方是否具備用工主 體資格，以免承擔(dān)連帶責(zé)任。同時(shí)在履行合同過程中，應(yīng)盡職監(jiān)督承包企業(yè)農(nóng)民工工資支付情 況，具體操作可以在合同中約走："乙方自愿委托甲方按照乙方農(nóng)民工人數(shù)和工資發(fā)放時(shí)間 代為發(fā)放工資，所發(fā)工資款相應(yīng)折抵工程款，所發(fā)工資總額以未結(jié)清的工程款為限"或約定 "乙方應(yīng)走期如實(shí)向甲方報(bào)送核對(duì)無誤后的農(nóng)民工工資支付清單復(fù)印件"。亠（六）違約責(zé) 任規(guī)定不詳細(xì)中華人民共和國(guó)合同法第一百零七條規(guī)走："當(dāng)事人一方不能履行合同義務(wù)或履行合同 義務(wù)不符合約走的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或賠償損

15、失等違約責(zé)任"。第一百一 十四條第一款規(guī)定："當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑蛔邤?shù)額 的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。"對(duì)艮據(jù)以上規(guī)定，為了很好 的維護(hù)當(dāng)事人的合同權(quán)利，為了明確雙方當(dāng)事人違約責(zé)任，為了保障一方違反合同約定的情 況下能夠及時(shí)挽回?fù)p失，建議貴公司在承包合同中列明雙方違約的責(zé)任,同時(shí)也區(qū)別約走 違約金的計(jì)算方式或方法。M七)缺乏圖紙、雙方代表的職責(zé)、逬度計(jì)劃、延期開工、暫停 施工、工期延誤、工期提前、工程驗(yàn)收以及合同生效時(shí)間的約定。五、本 合 同 的 審 查 修 改 意 見 基于以上分析，我們認(rèn)為貴公司送審合同

16、需要作較大修改與完善，同時(shí)考慮到該合同原為濮陽(yáng)市清豐縣紙房鄉(xiāng)豪大工程隊(duì)擬走,為促成簽約，我們特在遵循原行文格式的基礎(chǔ)上為貴 公 司 重 新 行 文 擬 走(詳 見 附 件 )六、需要說明的幾個(gè)問題4 (-)合同的起草是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，是一門獨(dú)立的學(xué)科，有其自身 的規(guī)律和原則，必須符合民法解釋學(xué)和合同解釋學(xué)的一般原理。我們的上述修改僅是在貴司 使用合同版本基礎(chǔ)上的微調(diào)，與原合同相比較對(duì)貴司權(quán)利的保護(hù)更為合理和完善。需要強(qiáng)調(diào) 的是，修改后的合同與我們直接起草的合同仍然有一走的差距。(-)依據(jù)貴司介紹的情形來看,我們認(rèn)為貴司應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)合同版本，以方便執(zhí)行 并抵御法律風(fēng)險(xiǎn)；在合同的簽訂中應(yīng)當(dāng)建立合理和高效的合同評(píng)審制度，所有合同的簽訂必 須經(jīng)專業(yè)律師的審查，重要合同的簽訂必須由專業(yè)律師參加談判；在合同履行過程中應(yīng)當(dāng) 建立