試論合同法下間接代理制度的識別及其完善設(shè)想(上)

1、試論合同法下間接代理制度的識別及其完善設(shè)想（上）湯黎明 沈惠平 唐左平 馮靜一、間接代理：學(xué)理考察之后再定義學(xué)者們普遍認(rèn)為我國合同法21章引入了英美法的代理制度，確定了我國的間接代理制度。那究竟什么是間接代理？筆者認(rèn)為只有先搞清了該問題，我國合同法下的委托代理制度才會找到準(zhǔn)確的定位，于是嘗試對大陸法上（包括我國）所謂的間接代理制度作次系統(tǒng)的學(xué)理考察。（一）德、日、我國臺灣民法中的間接代理間接代理概念最先源自德國，但現(xiàn)行德國民法典只有關(guān)于直接代理而并無間接代理之規(guī)定。其第164條規(guī)定：“代理人在其代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義所作的意思表示，直接對被代理人和對被代理人發(fā)生效力。無論是明確表示以被代理

2、人的名義所作的意思表示，還是根據(jù)情況可以斷定是以被代理人的名義所作的意思表示，均無區(qū)別1”。對此，迪特爾梅迪庫斯認(rèn)為：直接代理（direkt Stellvertretung）的效力是由其自身發(fā)生的，不需要由代理人通過一項(xiàng)特別的行為將行為效果轉(zhuǎn)移給被代理人。比如，某人與代理人訂立了合同，就可以直接因該合同起訴被代理人，反之，也可以為被代理人起訴。因此，在直接代理下，代理人雖然實(shí)施了法律行為，但他不承擔(dān)行為的法律后果，也就是說，法律行為恰似“繞過了代理人”。而間接代理(indirekt Stellvertretung)，則是相對直接代理而言的。它是指法律后果首先是在行為人那里產(chǎn)生的，然后必須通過其

3、他行為（如債權(quán)讓予、債務(wù)承擔(dān)或免除）將法律后果轉(zhuǎn)移給另外一個(gè)人。雖然直接代理的思維形態(tài)直到十九世紀(jì)才逐漸清晰起來，但間接代理的產(chǎn)生歷史要比直接代理悠久得多。為此，德國商法典對間接代理的一些重要事例也作了規(guī)定，如行紀(jì)（即為他人進(jìn)行的購買或出1 鄭沖、賈紅梅譯：德國民法典（修訂本），法律出版社2001年4月第2版，第31頁。賣，商法典第383條及以下條款）和運(yùn)輸（即為他人運(yùn)輸貨物，商法典第407條及以下條款）。在迪特爾梅迪庫斯看來，盡管間接代理的產(chǎn)生來源于民法中的委托，但其顯然不是民法中的代理，而是一種商法上的制度形態(tài)。為此，間接代理與德國民法典164條直接代理不同，屬“其他歸屬規(guī)范2”?？柪瓊?/p>

4、茨認(rèn)為：如果交易之主不愿出面進(jìn)行交易活動，他便會選擇間接代理的方法。在間接代理下，間接代理人以自己的名義與第三人發(fā)生交易，他自己享有從交易中獲得的權(quán)利，同時(shí)也承擔(dān)交易中規(guī)定的義務(wù)，但是他都應(yīng)該把該交易的最終經(jīng)濟(jì)效果轉(zhuǎn)移給其利益由“間接代理人”予以實(shí)現(xiàn)的人。在其中，利益的享有人是“交易之主”，他在該交易中僅與他的代理人間具有法律關(guān)系，而代理人與之締結(jié)合同的第三人間并沒有這種關(guān)系。在大多數(shù)情況下，交易之主選擇間接代理是為了自己不出面，同時(shí)又要利用間接代理人的交易經(jīng)驗(yàn)和業(yè)務(wù)聯(lián)系。德國民法典并沒有規(guī)定間接代理制度，但并不表明間接代理就是不為法律所允許。德國商法典第383條即規(guī)定了行紀(jì)人制度：即行紀(jì)人是

5、以自己的名義為他人買賣貨物或有價(jià)證券并以此為職業(yè)的人。由此也表明，間接代理人主要為行紀(jì)人3。日本民法深受德國影響，也認(rèn)為間接代理并非代理，而屬與代理相類似的制度。有日本學(xué)者指出：以自己的名義實(shí)施法律行為，而僅僅其經(jīng)濟(jì)效果歸屬于托付人的制度，稱為間接代理。（間接代理）與代理的不同之處，在于間接代理人才是法律行為的當(dāng)事人，法律效果也歸屬于間接代理人4。我國臺灣民法方面，王澤鑒先生認(rèn)為：“間接代理乃以自己名義為本人之計(jì)算而為法律行為，其法律效果首先對間接代理人發(fā)生，再依內(nèi)部關(guān)系移轉(zhuǎn)于本人”。關(guān)于間接代理，臺灣民法“于行紀(jì)”設(shè)有規(guī)定，亦即關(guān)于間接代理制度，臺灣民法是通過規(guī)定“行紀(jì)”的形式表現(xiàn)出來的。王

6、澤23 迪特爾·梅迪庫斯：德國民法總論，邵建東譯，法律出版社2001年9月第2版，第670673頁。 卡爾·拉倫茨：德國民法通論，邵建東、程建英等譯，法律出版社2003年1月版，第819821頁。 4 山本敬三：民法講義1(總則)，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年6月版，第231頁。鑒先生還特別指出：民法所稱代理，應(yīng)以直接代理為限。而所謂“間接代理”，乃代理的類似制度，而非真正的代理。故直接代理與間接代理非“代理”之分類5。史尚寬先生的觀點(diǎn)也相類似，認(rèn)為所謂間接代理，乃“謂行為人基于其與本人之特別法律關(guān)系，為本人之計(jì)算，已自己名義與第三人為法律行為，負(fù)有將其法律效力移轉(zhuǎn)于本

7、人之債務(wù)”。間接代理只存在兩層關(guān)系，即間接代理人與相對人之關(guān)系，本人與間接代理人之關(guān)系。而直接代理則存在三層關(guān)系，即本人與受托人，受托人與第三人、本人與第三人之關(guān)系。間接代理最好的例證就是行紀(jì)。而所謂行紀(jì)，乃謂以自己之名義，為他人計(jì)算，為動產(chǎn)之買賣或其他商業(yè)上之交易，而受報(bào)酬之營業(yè)。此外他也認(rèn)為：代理必須為直接代理，間接代理并非代理的種類。為說明代理之性質(zhì)，其列舉了數(shù)種與代理“類似而實(shí)不相同”之制度，如使者、代表、間接代理、指示、遺囑執(zhí)行人之行為、以自己名義而影響于他人之財(cái)產(chǎn)行為等6。可見，德國、日本民法雖將間接代理與直接代理相提并論，亦承認(rèn)間接代理的產(chǎn)生有其現(xiàn)實(shí)合理性，但并不承認(rèn)其是民事代理

8、制度的一種。他們嚴(yán)守代理為直接代理之經(jīng)典理論，并同時(shí)嚴(yán)格遵循合同法上的相對性原則，強(qiáng)調(diào)所謂間接代理制度中的合同權(quán)利義務(wù)必須通過行紀(jì)制度之設(shè)計(jì)，來分階段地“轉(zhuǎn)移”到被代理人頭上。臺灣民法也如德國民法，嚴(yán)守代理即直接代理的理念。雖然在法學(xué)概念上承認(rèn)了間接代理，但從本質(zhì)上否認(rèn)間接代理為代理的一種類型。同時(shí)，對間接代理的理解也是單一的，即間接代理就是通過行紀(jì)表現(xiàn)出來。間接代理與行紀(jì)幾乎被完全等同。（二）我國民法學(xué)上的間接代理關(guān)于何為間接代理，從我國所謂引進(jìn)間接代理制度的合同法中根本找不到明確定義。筆者發(fā)現(xiàn)，在大陸法和英美法的共同影響下，我國民法學(xué)界對間接代理的認(rèn)識是混亂的。 56王澤鑒：民法總則增訂版

9、，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第446頁。 史尚寬：民法總論，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第514521頁。1、等同論：間接代理行紀(jì)德國、臺灣民法的觀點(diǎn)影響到了不少大陸學(xué)者在間接代理問題上的認(rèn)識。龍衛(wèi)球認(rèn)為：間接代理只是學(xué)理概念，并非民法上代理的一種類型?！伴g接代理中，最為特例的是行紀(jì)”，言下之意，乃認(rèn)為行紀(jì)是間接代理的一種類型，不過頗具特色而已7。對英美代理法早有系統(tǒng)研究的學(xué)者徐海燕也提出：“所謂間接代理，是指代理人為了本人的利益，以自己的名義與第三人開展商事活動，其效果間接地歸于本人。而行紀(jì)則是大陸法系中間接代理的主要形式8”。如果上述學(xué)者尚未明確點(diǎn)明間接代理即行紀(jì)，那么更多學(xué)者則

10、非?？隙ǖ卣J(rèn)為間接代理即行紀(jì)。如張玉卿認(rèn)為所謂行紀(jì)（Commission Agency），是傳統(tǒng)大陸法系民法典上的一個(gè)概念，也稱“間接代理”，指行紀(jì)人（代理人）受他人（被代理人或委托人）之委托，以自己的名義，為他人之計(jì)算，從事動產(chǎn)或其他商業(yè)活動，從中抽取傭金的代理制度。行紀(jì)合同在商業(yè)中被廣泛采用，典型的代表行業(yè)就是信托商行業(yè)務(wù)9。徐開墅教授也認(rèn)為，所謂間接代理是指：“既不披露被代理人姓名，也不表明自己是代理人，并以代理人自己的名義進(jìn)行民事活動的一種代理。在間接代理中，被代理人對代理人的行為后果不直接承擔(dān)，只是間接地承擔(dān)，即當(dāng)作行紀(jì)關(guān)系處理?，F(xiàn)實(shí)中存在的一些信托商店、寄賣（買）店從事的行紀(jì)性經(jīng)營

11、活動，以及從行紀(jì)中獨(dú)立出來的承攬運(yùn)送行為及其制度，實(shí)質(zhì)上都屬于間接代理10?！碑?dāng)然，筆者還可以舉更多的持該種觀點(diǎn)的學(xué)者11。2、區(qū)別論：間接代理行紀(jì)，但間接代理第402、403條以王利明為代表的持區(qū)別論觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：間接代理并不能等同于行紀(jì)。行紀(jì)就是行紀(jì)，間接代理就是指合同法402條、403條。王認(rèn)78 龍衛(wèi)球：民法總論，中國法制出版社2001年4月版，第679680頁。 徐海燕：間接代理制度比較研究，載于外國法譯評1998年第4期。 9 張玉卿：如何依據(jù)新合同法推行外貿(mào)代理制，收錄于中國投資法律指南，沈四寶主編，法律出版社2000年1月版，第17頁。作者當(dāng)時(shí)的身份為：中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委

12、員會仲裁員、對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)部條法司司長。其他持該種觀點(diǎn)的還可參見江平：中華人民共和國合同法精解，中國政法大學(xué)出版社1999年3月版，第357頁。 10 徐開墅：民商法詞典（增訂版），上海人民出版社2004年7月版，第332頁。 11 彭萬林：民法學(xué)，司法部法學(xué)教材編輯部編審，中國政法大學(xué)出版社1994年2月版，第113頁。王鵬：委托合同、行紀(jì)合同與居間合同實(shí)務(wù)操作指南，中國人民公安大學(xué)出版社2000年1月版，第105頁等。 4為：“所謂間接代理，是指代理人以自己的名義從事法律行為，并符合合同法關(guān)于間接代理構(gòu)成要件的規(guī)定，它是與直接代理相對應(yīng)的”。間接代理構(gòu)成要件存在于我國合同法第402、403條

13、之中，亦即，合同法402、403條是關(guān)于我國間接代理制度的規(guī)定。雖然大陸法系國家一般將間接代理規(guī)定為行紀(jì)（王同時(shí)也稱“在大陸法中一般將間接代理歸入行紀(jì)關(guān)系” ），但我國合同法對此有所突破，“承認(rèn)符合間接代理要件的屬于傳統(tǒng)民法的行紀(jì)行為可構(gòu)成間接代理，此種代理也為代理的一種，在法律上稱為間接代理”。也就是說我國合同法402、403條規(guī)定的間接代理制度是在傳統(tǒng)行紀(jì)制度的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的。雖然許多學(xué)者認(rèn)為間接代理本質(zhì)上仍然是行紀(jì)，但既然合同法已經(jīng)將間接代理與行紀(jì)規(guī)定在兩個(gè)不同的章節(jié)中，說明兩者有本質(zhì)區(qū)別，具體有四大表現(xiàn)12。間接代理與行紀(jì)是兩種不同的法律制度，而合同法402、403條就是我國間接代理

14、制度的規(guī)定。當(dāng)然，對于間接代理能否與隱名代理等同起來，不能一概而論。一是間接代理與隱名代理各自的比較對象不同，間接代理針對直接代理而言，隱名代理針對顯名代理而言。二是間接代理強(qiáng)調(diào)的是被代理人并不當(dāng)然地對代理人的代理后果直接承擔(dān)法律責(zé)任，而隱名代理則強(qiáng)調(diào)的是代理人不表明被代理人的姓名。三是究竟什么是隱名代理，學(xué)界的看法上尚存在爭議之處13。3、混同論：間接代理行紀(jì)隱名代理402、403條經(jīng)紀(jì)、信托 關(guān)于間接代理與行紀(jì)、隱名代理等概念之關(guān)系，更有學(xué)者將它們完全混同起來，則更使人困惑。如魏振灜提出：代理有廣義和狹義之分。狹義的代理指直接代理，又稱顯名代理，即以被代理人的名義進(jìn)行的民事法律行為，后果直

15、接歸屬于被代理人。廣義的代理包括直接代理和間接代理。間接代理又稱隱名代理，是指代理人以自己的名義進(jìn)行民事法律行為，而使其后果間接地歸屬于被代理人，如行紀(jì)行為。我國民法通則采取的12 王利明：間接代理與行紀(jì)的關(guān)系，收錄其專著民法疑難案例研究，中國法制出版社2002年8月版，第444451頁。 13 王利明：合同法新問題研究，中國社會科學(xué)出版社2003年4月版，第810頁。是嚴(yán)格狹義代理的概念，而合同法第402、403條的規(guī)定在一定程度上承認(rèn)了廣義的代理14。肖建華、肖建國在認(rèn)為間接代理系行紀(jì)的基礎(chǔ)上，提出合同法第402、403條規(guī)定的代理屬英美法上的隱名代理。但同時(shí)強(qiáng)調(diào)，合同法402、403條規(guī)

16、定的代理與其22章規(guī)定的行紀(jì)制度之間的區(qū)別并不是那么明確，因?yàn)楹贤ǖ?23條規(guī)定了：“本章（行紀(jì)合同）沒有規(guī)定的，適用委托合同的規(guī)定”，也就是說，在行紀(jì)合同法律關(guān)系中，也可存在適用合同法402、403條規(guī)定的委托人介入權(quán)和第三人選擇權(quán)行使問題。因此，兩位學(xué)者認(rèn)為“商業(yè)上的行紀(jì)人也往往是隱名代理人”15。梁慧星在間接代理問題上的前后表述似乎有所不一。在2000年8月全國人大常委會法制講座上所作的“關(guān)于我國民事法律制度的幾個(gè)問題”的講稿中，他曾提出：代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義實(shí)施民事行為，稱為直接代理；以自己的名義實(shí)施民事行為，稱為間接代理。我國民法通則規(guī)定的代理，要求“以被代理人的名義”

17、，屬于直接代理。合同法關(guān)于行紀(jì)合同以及第、403402條參考英美法和國際公約，規(guī)定了間接代16理?？梢姡?dāng)時(shí)梁認(rèn)為間接代理乃合同法第402、403條及行紀(jì)規(guī)定之統(tǒng)稱。但問題是，此后其在該問題上的立場有所改變，回到了中國多數(shù)學(xué)者堅(jiān)持的間接代理即行紀(jì)的傳統(tǒng)理論。在2004年出版的一本高等學(xué)校法學(xué)教材中他認(rèn)為：間接代理是以自己的名義為法律行為，而其法律效果間接地歸屬于本人。至于行紀(jì)，則是與代理相類似的概念，系行紀(jì)人以自己的名義為法律行為，其法律效果依據(jù)行紀(jì)合同間接地歸屬于委托人，因此理論上稱為間接代理17。在此，其觀點(diǎn)顯然取狹義上的間接代理立場，即認(rèn)為間接代理僅行紀(jì)。但其在該書中的另一表述則又取另一

18、狹義上的間接代理概念：“由此可以斷定，中國民法通則所稱代理，僅指直接代理，1415 魏振灜：民法，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年9月版，第169頁。 肖建華、肖建國：委托、行紀(jì)、居間合同，人民法院出版社2000年6月版，第237238頁。 16 梁慧星：為中國民法典而斗爭，法律出版社2002年7月版，第13頁。 17 梁慧星：民法總論（第二版），法律出版社2001年3月第2版，2004年3月第六次印刷，第210212頁。 6系采狹義代理之概念。但1999年通過的合同法，在第21章委托合同中規(guī)定了第402條和403條，承認(rèn)了間接代理，值得重視18”。顯然，在該處其又認(rèn)為間接代理僅合同法

19、402、403條?；蛟S，間接代理問題真的是太難厘清了，所以也正如其承認(rèn)的那樣：“如何協(xié)調(diào)直接代理和間接代理，成為理論研究的重要課題19?！贝送猓g接代理以往一直停留在學(xué)理探討的層面上，我國歷年的全國律師資格考試，包括2002年的國家首次統(tǒng)一司法考試，在民法“民事法律行為的代理”專章中都未涉及間接代理問題。2003年，第二次國家司法考試卻首次出現(xiàn)了關(guān)于間接代理的內(nèi)容，這無疑是非常值得關(guān)注的。在該年的司法考試大綱上，在“民法”部分第六章“代理”第二節(jié)關(guān)于“代理的類型”中，間接代理與直接代理作為一對概念，被與“委托代理與法定代理”、“一般代理與特別代理”等作了比較20。司法考試輔導(dǎo)用書對間接代理的表

20、述是：間接代理與直接代理都屬于廣義上的代理，即代理人以自己名義實(shí)施民事法律行為，爾后將該行為效果間接地歸屬于本人的代理，也稱隱名代理。我國民法通則規(guī)定的是直接代理，但合同法在“委托合同”一章中，又規(guī)定了間接委托，間接地承認(rèn)了隱名代理21?？梢娚鲜霰硎稣J(rèn)為間接代理合同法402、403條代理隱名代理，但其提到了間接代理中有法律效果間接移轉(zhuǎn)的問題，這似又與行紀(jì)有相近之處。而令人困惑的是，該輔導(dǎo)用書后面又出現(xiàn)了矛盾的敘述，稱間接代理為“受托人以自己的名義處理委托事務(wù)，其效果間接或直接地歸屬于委托人的代理。所謂間接，是受托人以自己的名義承受處理事務(wù)的效果后，再轉(zhuǎn)給委托人；所謂直接，是在特定的情況下，因委

21、托人主張權(quán)利或被披露，委托事務(wù)之效果直接對其發(fā)生22”。以上對間接代理的兩種不同表示，無疑是令人困惑的。 1819 同注19，第211頁。 同注19，第222頁。 20 中華人民共和國司法部審定：2003年國家司法考試大綱，法律出版社2003年5月版，第101頁。 21 司法部國家司法考試中心編審：國家司法考試系列輔導(dǎo)用書2003年版（第三卷），法律出版社2003年5月版,第58頁。 22 同注23，第60頁。為了闡述間接代理概念，有人走得更遠(yuǎn)，將間接代理、行紀(jì)、經(jīng)紀(jì)、信托等概念一起拿來作比較，這更加增加了問題的復(fù)雜性。如有的學(xué)者將行紀(jì)與英美法上的經(jīng)紀(jì)等同了起來23，但有學(xué)者對此持反對觀點(diǎn)，認(rèn)

22、為兩者完全是兩回事24。也有人將行紀(jì)和英美法上的信托等同了起來25,當(dāng)然該問題上也有人站出來提相反觀點(diǎn)26。經(jīng)過上述系統(tǒng)梳理，筆者不禁為我國民法界關(guān)于間接代理概念的認(rèn)識如此混亂而深感驚訝：由于出現(xiàn)了合同法第402、403條，以及牽扯進(jìn)了英美法上的所謂隱名代理等概念，我國學(xué)者關(guān)于間接代理的表述完全是紛亂的，早已不限于間接代理即行紀(jì)的大陸法傳統(tǒng)定義了。（三）間接代理再定義1、大陸法狹義代理理念之批判不以委托人名義、而以受托人名義出現(xiàn)的法律行為，為何一定要通過行紀(jì)制度的設(shè)定，也就是通過合同權(quán)利義務(wù)分段轉(zhuǎn)移的方式來實(shí)現(xiàn)呢？這豈不徒然增加了民事交易的成本？其實(shí)，既然受托人與委托人之間存在委托關(guān)系，受托人

23、所為法律行為的后果最后都要?dú)w屬于委托人，那么即使法律行為并未以委托人本人名義出現(xiàn)，法律也既可以讓法律后果的歸屬分段進(jìn)行，也可以視實(shí)際情況讓該種關(guān)系產(chǎn)生與直接代理相同的法律效果即讓受托人退出，委托人與第三人直接建立權(quán)利義務(wù)關(guān)系。提到上述質(zhì)疑，就不得不談及在現(xiàn)代商品社會中，各種委托人隱去其面目，而讓受托人僅以其名義與他人發(fā)生法律行為之合理性或其獨(dú)立價(jià)值之問題。如果說代理制度的存在價(jià)值，可表述為：“商品經(jīng)濟(jì)的最基本要求之一，就是當(dāng)事人自由地進(jìn)行商品交換活動。但是，人們的知識、能力是有2324 參見注15，第680頁。龍衛(wèi)球認(rèn)為行紀(jì)在英美國家被稱為經(jīng)紀(jì)。 徐海燕：英美代理法研究，法律出版社2000年7

24、月版，第8081頁。 25 胡康生：中華人民共和國合同法釋義法律出版社1999年4月版，第584頁。顧昂然：中華人民共和國合同法講話，法律出版社1999年3月版，第101頁。 26 注11所引江平主編中華人民共和國合同法精解提出，行紀(jì)合同雖又稱之為信托合同，但與英美法上的信托卻為全然不同的兩種制度。見該書第357頁。關(guān)于信托與行紀(jì)的區(qū)別，還可參見何寶玉著英國信托法原理與判例，法律出版社2001年8月版，第2829頁。限的，其活動還要受到時(shí)間和空間的限制。因此，當(dāng)事人僅以自己的行為，往往不能充分享受自由地進(jìn)行商品交換的權(quán)利。法律規(guī)定民事主體可以借助他人的行為進(jìn)行民事活動，被代理人就可以同時(shí)在不同

25、的地點(diǎn)與多個(gè)相對人訂立合同，而且可以避免其專業(yè)知識、能力之不足27”，那么非以委托人名義出現(xiàn)的各種代理制度之價(jià)值在此基礎(chǔ)上更進(jìn)一步就是現(xiàn)代社會出于對民事主體個(gè)人隱私的尊重，允許其借助他人之力與相對人為法律行為時(shí)，不讓相對人不知曉其身份。我們也可以在現(xiàn)實(shí)生活中看到，已經(jīng)有許多民商事主體，出于對自己商業(yè)秘密的保守、自身安全保障之考慮，不希望自己拋頭露面親自行事，而希望能有代理人為其出面，在第三方并不知道其存在的情況下，悄無聲息地把其事務(wù)辦結(jié)，最終實(shí)現(xiàn)其預(yù)期利益。該種有別與傳統(tǒng)直接代理的制度，能夠促使民商事交易更加安全，更加有利于委托人免受不測侵害，而且也能促成精于專業(yè)代理職業(yè)的成長。法律沒有必要一

26、定規(guī)定代理人必須以被代理人的名義進(jìn)行民事活動。代理只是外在的形式，應(yīng)允許其多樣化，而權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)才是實(shí)質(zhì)問題。這種要求，在現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)社會下，完全是合理的，是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。從英美法代理制度的實(shí)質(zhì)來看，其所遵循的理念也恰是如此。而人類社會的發(fā)展規(guī)律有很多是各國都必須共同遵守的，我國也不例外。正因如此，1999年我國合同法在立法時(shí)才不得不對實(shí)踐需求作出回應(yīng)，規(guī)定了完全有別于民法通則下直接代理的制度?？梢哉J(rèn)為，德國、臺灣以及我國部分學(xué)者固守代理即直接代理的經(jīng)典原則，不承認(rèn)各種受托人以其自己名義與第三人實(shí)施的法律行為也屬于代理的類型（也就是不認(rèn)為間接代理以及與之相對應(yīng)的行紀(jì)制度為代理的一種

27、），是概念法學(xué)機(jī)械保守的具體表現(xiàn)，顯然已不能適應(yīng)社會實(shí)踐發(fā)展對代理制度提出的多樣化、靈活化要求。由此，我們必須摒棄原先堅(jiān)持的代理必須以被代理人名義進(jìn)行的狹義代理理念，而應(yīng)采廣義代理理念即27 佟柔：民法總則，中國人民公安大學(xué)出版社1990年8月版，第262頁。如果受托人沒有用委托人名義與第三人發(fā)生法律行為，但其確實(shí)受了委托人之托，那么該法律行為也應(yīng)該屬于代理范疇。2、廣義代理下對新間接代理定義的必然選擇由邏輯推演可知，由于直接代理是代理中最為基礎(chǔ)的一種制度，廣為人們熟知和接受，因此在廣義代理論下，可以得出最為自然一種分類方法以直接代理為基礎(chǔ)，導(dǎo)出與其相對的概念間接代理。遵循該邏輯，從廣義上對代

28、理進(jìn)行學(xué)理分類，將之分為了直接代理和間接代理，有其合理性和必然性。當(dāng)然，如上所述，間接代理在大陸法上早已有之，且傳統(tǒng)上認(rèn)為其并不屬于代理而僅同于遵守合同相對性原則的行紀(jì)。而上文也論述了，該種意義上的間接代理并非我們所要傳承的間接代理。我們所需要的間接代理究竟應(yīng)取何義？要回答該問題，不得不思考為什么我國民法理論在受了英美代理制度的沖擊后，會將間接代理概念與合同法402、403條規(guī)定的代理以及行紀(jì)、隱名代理、信托等概念無序混同起來，以至于“一葉障目，不見泰山”。問題的根源就在于未能有效看清該些表現(xiàn)多樣、名稱不一的代理制度，其實(shí)因?yàn)閾碛泄餐举|(zhì)特性，而可完全共存于一個(gè)相同的概念下。這個(gè)概念，就是我們

29、所需要的全新意義上的“間接代理”。該種全新意義上的間接代理，可以在與直接代理的比較中體現(xiàn)。兩者的相同點(diǎn)顯然在于：均系受托人接受委托人之托，為委托人之利益而與第三人為民事法律行為，并且，受托人與第三人之間的法律行為后果最終都由委托人承受，不管該種承受是直接發(fā)生的還是以間接形式發(fā)生的。同時(shí)，從制度的社會功能講，不管是直接代理還是間接代理，它們也都表現(xiàn)了行為主體和行為效果不同程度的分離，體現(xiàn)了民事主體擴(kuò)張其民事能力的需要，并在客觀上實(shí)現(xiàn)了代理制度的經(jīng)濟(jì)功能。而兩者最明顯、也是最根本的區(qū)別在于：前者受托人對外為民事法律行為時(shí)是以委托人名義，而后者受托人對外為民事法律行為時(shí)不以委托人名義，而是以受托人自

30、己名義。 10那么法律行為后果的歸屬方式是否是兩者的本質(zhì)區(qū)別？從法律結(jié)果的歸屬角度講，直接代理所產(chǎn)生的法律后果直接歸屬與委托人，而在某些非以委托人名義出現(xiàn)的代理中，由于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，致代理行為法律后果也并不一定要間接地歸屬與委托人，而也可以直接歸屬于委托人。如果將代理分為直接代理與間接代理，那么關(guān)鍵的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于兩者的代理名義不同，而并不在于兩種代理制度引發(fā)的法律后果歸屬方式有所差別。概言之，筆者所定義之間接代理，系各種受托人接受委托人之托，為實(shí)現(xiàn)委托人預(yù)期利益，以受托人自己名義與第三人開展民事法律行為而發(fā)生的各種代理制度之通稱。將間接代理提升到如此高度，應(yīng)可消除我國民法理論當(dāng)前在間接代理

31、相關(guān)概念種屬關(guān)系上的混亂和無序，有效厘清各種具體非以委托人名義出現(xiàn)的代理制度，從而有助于其各自發(fā)揮不同的功能作用。事實(shí)上，即使德國學(xué)者現(xiàn)在也已清晰地看到了間接代理限于商法上的行紀(jì)所帶來的立法與實(shí)踐需要相脫節(jié)問題，從而開始反思嚴(yán)守直接代理之局限性，并考慮直接代理與間接代理融合的問題。例如卡爾拉倫茨就認(rèn)為：盡管間接代理制度在德國商法典中有規(guī)定，但它所帶來的特殊問題在于：實(shí)際上的利益布局與法律所作的安排是不一致的。如在乙為甲購買貨物的例子中，在乙獲得貨物所有權(quán)但尚未移轉(zhuǎn)給甲之時(shí)，乙的債權(quán)人占有了該物，那么甲的利益便因此遭到侵害而無法實(shí)現(xiàn)。因此，學(xué)術(shù)界人們反復(fù)地嘗試以使為他人進(jìn)行間接代理的人的法律效果

32、接近直接代理的后果28。此外，隨著兩大法系在代理制度上的不斷融合，間接代理確實(shí)在相當(dāng)程度上成為雙方都能接受的代理概念，而且在具體的含義上，也明顯表現(xiàn)出了筆者以上表述的廣義間接代理的特征。這方面最為有力的例證就是歐洲合同法原則。其中的“代理人權(quán)限”一章專門規(guī)定了直接代理和28卡爾·拉倫茨：德國民法通論，邵建東、程建英等譯，法律出版社2003年1月版，第821頁。間接代理的內(nèi)容。其關(guān)于間接代理人的明確定義就是：基于委托人的指令和為了委托人的利益，但并非以委托人名義行為的中間人29。3、間接代理在我國民法中的方位基于對間接代理的以上定義，以下可以更為清晰地找到間接代理在我國整個(gè)民事代理制度中的方位： 本代理復(fù)代理法定代理直接代理表見代理其他形式代理委托代理、合同法402條規(guī)定的代理、合同法403條規(guī)定的代理間接代理、合同法第22章規(guī)定的行紀(jì)指定代理、信托法涉及的信托制度5、其他形式直接代理與間