地方高院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的指導(dǎo)意見匯總

1、合同訂立原那么平等原那么：根據(jù)?中華人民共和國(guó)合同法?第三條：“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方 的規(guī)定，平等原 那么是指地位平等的合同當(dāng)事人，在充分協(xié)商達(dá)成一致意思表示的 前提下訂立合同的原那么。這一原那么包括三方面內(nèi)容：合同當(dāng)事 人的法律地位一律平等。不管所有制性質(zhì)，也不問單位大小和經(jīng) 濟(jì)實(shí)力的強(qiáng)弱，其地位都是平等的。合同中的權(quán)利義務(wù)對(duì)等。 當(dāng)事人所取得財(cái)產(chǎn)、勞務(wù)或工作成果與其履行的義務(wù)大體相當(dāng)； 要求一方不得無(wú)償占有另一方的財(cái)產(chǎn)，侵犯他人權(quán)益；要求禁止 平調(diào)和無(wú)償調(diào)撥。合同當(dāng)事人必須就合同條款充分協(xié)商，取得 一致，合同才能成立。任何一方都不得凌駕于另一方之上，不

2、得 把自己的意志強(qiáng)加給另一方，更不得以強(qiáng)迫命令、脅迫等手段簽 訂合同。自愿原那么：根據(jù)?中華人民共和國(guó)合同法?第四條:當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)的規(guī)定，民事活動(dòng)除法律強(qiáng)制性的規(guī)定外，由當(dāng)事人自愿約定。包括：第一， 訂不訂立合同自愿；第二，與誰(shuí)訂合同自愿，；第三，合同內(nèi)容 由當(dāng)事人在不違法的情況下自愿約定；第四，當(dāng)事人可以協(xié)議補(bǔ) 充、變更有關(guān)內(nèi)容；第五，雙方也可以協(xié)議解除合同；第六，可 以自由約定違約責(zé)任，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，當(dāng)事人可以自愿選擇解決 爭(zhēng)議的方式。公平原那么：根據(jù)?中華人民共和國(guó)合同法?第五條：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原那么確定各方的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，公平原

3、那么要求合同雙方當(dāng) 事人之間的權(quán)利義務(wù)要公平合理具體包括：第一，在訂立合同 時(shí)，要根據(jù)公平原那么確定雙方的權(quán)利和義務(wù)；第二，根據(jù)公平原 那么確定風(fēng)險(xiǎn)的合理分配；第三，根據(jù)公平原那么確定違約責(zé)任。老實(shí)信用原那么：根據(jù)?中華人民共和國(guó)合同法?第六條：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循老實(shí)信用原那么的規(guī)定，老實(shí)信用原那么要求當(dāng)事 人在訂立合同的全過程中，都要老實(shí)，講信用，不得有欺詐或其 他違背老實(shí)信用的行為。地方高院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的指導(dǎo)意見匯總在案件審理當(dāng)中，建設(shè)工程施工合同案件的審理因?yàn)榉申P(guān)系， 審理起來十分復(fù)雜，存在許多難點(diǎn)問題。因此，為正確、及時(shí)審 理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，

4、各地高院出臺(tái)了審理建設(shè)工程施 工合同糾紛案件指導(dǎo)意見。本文主要就是為大家總結(jié)了我國(guó)各地 高院出臺(tái)的審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件指導(dǎo)意見的詳細(xì)內(nèi) 容。各地高院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件指導(dǎo)意見一、“四無(wú)合同效力及補(bǔ)正條件“四無(wú) 合同即指發(fā)包人無(wú) “建設(shè)用地規(guī)劃許可證 、無(wú) “建設(shè) 用地土地使用證 、無(wú) “建設(shè)工程規(guī)劃許可證 和無(wú)“建設(shè)工程 施工許可證 而與施工單位簽訂了?建設(shè)工程施工合同?。司法 實(shí)踐中，既存在 “四無(wú) 合同，也存在 “三無(wú) 、“二無(wú) 或 “一無(wú)合同 ，針對(duì)這種現(xiàn)象，施工合同是否有效 ?又如何補(bǔ)正 ? 各地法院的規(guī)定并不相同。?廣東高院意見?規(guī)定，認(rèn)定?建設(shè)工程施工合同?無(wú)效需

5、具備 以下三個(gè)并列條件：無(wú)取得土地使用權(quán)證、無(wú)取得建筑工程規(guī)劃 許可證、無(wú)辦理報(bào)建手續(xù)。如果發(fā)包人經(jīng)審查被批準(zhǔn)用地，并已 取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證，只是用地手續(xù)尚未辦理而未能取得土 地使用權(quán)證的，不宜將因發(fā)包人的用地手續(xù)在形式上存在欠缺而 認(rèn)定所簽訂的建設(shè)施工合同無(wú)效。該意見將取得 “建設(shè)用地規(guī)劃 許可證 作為認(rèn)定為施工合同是否有效的最重要的條件。?廣東高院意見?規(guī)定補(bǔ)正的期限為在審理期間 ;補(bǔ)正條件是補(bǔ)辦 手續(xù)。這里所說的 “審理期間 和“ 補(bǔ)辦手續(xù) 比較籠統(tǒng)，筆者 根據(jù)文意理解， “審理期間 應(yīng)該包括一審和二審期間，在最后一次開庭辯論終結(jié)前 ;“ 補(bǔ)辦手續(xù) 至少是用地批準(zhǔn)手續(xù)，并已取 得建設(shè)

6、用地規(guī)劃許可證。?浙江高院解答?規(guī)定：施工合同無(wú)效 的條件是發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可 證。發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的， 不影響建設(shè)工程施工合同的效力。?浙江高院解答?規(guī)定補(bǔ)正的期限為在一審?fù)忁q論終結(jié)前;補(bǔ)正的條件可以二選其一：一是取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程 規(guī)劃許可證，二是經(jīng)主管部門予以竣工核實(shí)。這個(gè) “竣工核實(shí) 的條件為合同有效現(xiàn)實(shí)操作預(yù)留了一條法律路徑，頗有些默認(rèn)木 已成舟的意味。?山東高院意見?對(duì)合同效力要求條件較為寬 泛，認(rèn)為如合同欠缺一般行政部門所要求的具有行政管理性質(zhì)的 有關(guān)形式要件，除合同當(dāng)事人有特別約定外，一般不影響合同的

7、 效力。頒發(fā)施工許可證屬于行政管理范疇，是否具備?建設(shè)工程 施工許可證?不影響建設(shè)工程施工合同的效力。 2021 年 5 月，安 徽省高級(jí)人民法院頒發(fā)的?關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛意見 案件適用法律問題的指導(dǎo)意見? 下稱?安徽高院意見? 規(guī)定合同 無(wú)效的要件是發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。合同認(rèn)定為有 效的補(bǔ)正期限為起訴前，補(bǔ)正條件是取得規(guī)劃許可證。違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定超規(guī)模建設(shè)的，所簽訂的建設(shè)工程施工合同 無(wú)效，但起訴前補(bǔ)辦手續(xù)的，應(yīng)認(rèn)定合同有效。?深圳中院意見?規(guī)定：發(fā)包人未取得土地使用權(quán)或建設(shè)用地規(guī) 劃許可、建設(shè)工程規(guī)劃許可的 “三無(wú) 合同無(wú)效，未取得施工許 可證的合同應(yīng)認(rèn)定為

8、有效。補(bǔ)正期限為開庭前，補(bǔ)正條件是發(fā)包 人取得土地使用權(quán)及上述建設(shè)用地規(guī)劃許可和建設(shè)工程規(guī)劃許可 等行政許可。二、低于本錢價(jià)中標(biāo)法律效力及中標(biāo)后讓利法律后果?建筑法?第三十四條規(guī)定，投標(biāo)人不得以低于本錢價(jià)的報(bào)價(jià)競(jìng)標(biāo)。但在招投標(biāo)過程中，低于本錢價(jià)投標(biāo)或中標(biāo)后讓利的現(xiàn)象屢見不鮮。因建設(shè)工程施工低于本錢價(jià)，必然會(huì)影響建筑質(zhì)量，導(dǎo) 致承發(fā)包人之間、承包人與材料商之間發(fā)生合同糾紛。各地法院 對(duì)此指導(dǎo)意見也不盡相同。?江蘇高院意見?規(guī)定，中標(biāo)合同約定的工程價(jià)款低于本錢價(jià)的，當(dāng)事人要求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，人民法院應(yīng)予支持。?山東高院意見?規(guī)定，在審理建筑工程欠款糾紛中，首先應(yīng)依 據(jù)當(dāng)事人在合同中約定

9、的工程造價(jià)和結(jié)算方式進(jìn)行結(jié)算;但約定的價(jià)款明顯超過或低于市場(chǎng)價(jià)的 30% ，致使雙方利益嚴(yán)重失衡的， 應(yīng)公平合理地對(duì)約定價(jià)款予以變更。?深圳中院意見?以是否必須招標(biāo)為條件，區(qū)分出合同無(wú)效和撤銷或變更兩種不同法律后果。如果是依據(jù)招投標(biāo)法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，經(jīng)過招投標(biāo)而簽訂的施工合同，承包人有證據(jù)證明工程價(jià)款低于本錢價(jià)，可以主張合同無(wú)效。如果依據(jù)招投標(biāo)法不是必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，承包人有證據(jù)證明工程價(jià)款低于本錢價(jià)或承 包人對(duì)總價(jià)包干合同中工程量有重大誤解的，承包人可以在法定 期限內(nèi)要求撤銷或變更合同。安徽高院意見?是各地法院中唯一對(duì)中標(biāo)后讓利的法律后果進(jìn) 行解釋的。該意見也是以是否屬于必須招投標(biāo)來區(qū)

10、分兩種情況。 承包人就招投標(biāo)工程承諾對(duì)工程價(jià)款予以大幅度讓利的，屬于對(duì) 工程價(jià)款的實(shí)質(zhì)性變更，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效 ;承包人就非招投標(biāo)工程承諾 予以讓利，如無(wú)證據(jù)證明讓利后的工程價(jià)款低于施工本錢，可認(rèn) 定該承諾有效，按該承諾結(jié)算工程價(jià)款。上述法院指導(dǎo)意見均提出施工本錢價(jià)，對(duì)何為 “ 本錢價(jià) 并未做 具體解釋。筆者認(rèn)為，本錢價(jià)既有施工企業(yè)單位本錢價(jià)，也有施 工行業(yè)社會(huì)本錢價(jià)，根據(jù)綜合理解，指導(dǎo)意見中的 “ 本錢價(jià) 應(yīng) 該為施工行業(yè)社會(huì)本錢價(jià)。如何證明低于本錢價(jià) ?那么需要有資質(zhì)的 鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。三、“黑白合同 的認(rèn)定及法律后果“黑白合同 源于?最高法院司法解釋?第二十一條規(guī)定。備案 的中標(biāo)合同內(nèi)容能否

11、發(fā)生變更 ? 其實(shí)質(zhì)性內(nèi)容具體包含哪些內(nèi)容 ? 備案的中標(biāo)合同是否作為結(jié)算工程價(jià)款的唯一依據(jù) ?各地法院指導(dǎo) 意見也不盡相同。?浙江高院解答?規(guī)定，認(rèn)定 “黑白合同 時(shí)所涉的 “ 實(shí)質(zhì)性內(nèi) 容，主要包括合同中的工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限三部 分。對(duì)施工過程中，因設(shè)計(jì)變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀 原因，承、發(fā)包雙方以補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)談紀(jì)要、往來函件、簽證等 洽商紀(jì)錄形式，變更工期、工程價(jià)款、工程工程性質(zhì)的書面文 件，不應(yīng)認(rèn)定為?中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法?第 46 條規(guī)定的 “招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議 。2007 年 11 月，重慶市高級(jí)人民法院?關(guān)于當(dāng)前民事審判假設(shè)干

12、法 律問題的指導(dǎo)意見? 下稱?重慶高院意見? 必須經(jīng)過招投標(biāo)的合 同，備案合同作為結(jié)算依據(jù) ;不是必須招投標(biāo)的工程，實(shí)際也未經(jīng) 過招投標(biāo)程序而簽訂建設(shè)工程施工合同，登記備案后與在先簽訂 的施工合同在價(jià)款、質(zhì)量和工期等方面存在較大差異的，應(yīng)當(dāng)依 據(jù)當(dāng)事人的真實(shí)意思和實(shí)際履行的合同，作為結(jié)算依據(jù)。登記備 案的合同并不必然作為雙方的結(jié)算依據(jù)。2021 年 8 月，山東省高級(jí)人民法院?關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛 會(huì)談紀(jì)要? 下稱?山東高院紀(jì)要? 的規(guī)定，如果 “黑合同 在工 程價(jià)款、工程質(zhì)量以及工期等方面均與中標(biāo)合同存在較大差異， 即使當(dāng)事人雙方請(qǐng)求按照 “黑合同 作為工程款結(jié)算依據(jù)，但由 于合同內(nèi)容躲

13、避法律規(guī)定、合同形式不合法，不能代替 “白合 同即中標(biāo)備案的效力，即不能依據(jù) “黑合同 作為結(jié)算工程款 的依據(jù)。四、固定總價(jià)合同能否進(jìn)行開口結(jié)算“固定總價(jià)合同 又稱之為 “閉口合同 或“ 包干合同 ，是一 種最為常見的施工合同形式。由于施工過程中可能存在設(shè)計(jì)變 更、建筑質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)提高、建材價(jià)格波動(dòng)、工期延誤以及其他原因 造成實(shí)際的施工量增減等因素，如果按照固定總價(jià)結(jié)算會(huì)造成利 益失衡，各地法院指導(dǎo)意見如何平衡雙方利益 ?江蘇高院意見?規(guī)定，一般情況下約定了固定價(jià)結(jié)算的按固定 價(jià)結(jié)算，但由于工程量變化或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)變化，當(dāng)事人要求對(duì)工 程量增加或減少局部按實(shí)結(jié)算的，應(yīng)該以實(shí)際的工程量來結(jié)算。 合同履

14、行過程中原材料價(jià)格發(fā)生重大變化的，可以不按固定總價(jià) 結(jié)算。這里 “ 重大變化 的標(biāo)準(zhǔn)是什么 ?該意見并沒有具體規(guī)定。?浙江高院解答?規(guī)定了從約定的原那么，沒有約定、總價(jià)包干范 圍明確的，可相應(yīng)調(diào)整工程價(jià)款 ;總價(jià)包干范圍約定不明的，主張 調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。?山東高院紀(jì)要?也規(guī)定了從約定的原那么，這里的約定包括工程 款的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方法。對(duì)所謂 “大包干 合同，如果沒有出現(xiàn)合 同約定以外的情況，如設(shè)計(jì)變更、施工變動(dòng)等，一方當(dāng)事人反悔 申請(qǐng)通過鑒定確定工程款的，一般不予支持 ;對(duì)于工程價(jià)款合同約 定不明確或者合同被確認(rèn)為無(wú)效，可以通過評(píng)估或者鑒定的方法 確定工程價(jià)款。?廣東高院意見?規(guī)定，

15、當(dāng)事人約定工程款實(shí)行固定價(jià)，而實(shí)際 施工的工程量比約定的工程范圍有所增減的，可在確認(rèn)固定價(jià)的 根底上，參照合同約定對(duì)增減局部進(jìn)行結(jié)算，再根據(jù)結(jié)算結(jié)果相應(yīng)增減總價(jià)款。不應(yīng)撇開合同約定，對(duì)整個(gè)工程造價(jià)進(jìn)行重新結(jié) 算。?廣東高院規(guī)定?規(guī)定，因情勢(shì)變更導(dǎo)致建材價(jià)格大幅上漲 而明顯不利于承包人的，承包人可請(qǐng)求增加工程款。但建材漲價(jià) 屬正常的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)范疇，漲價(jià)局部應(yīng)由承包人承擔(dān)。?深圳中院意見?規(guī)定，在固定總價(jià)假設(shè)干范圍以外增加的工程 量，以及固定總價(jià)包干范圍約定不明，如發(fā)包人不能證明該增加 的工程量已包括在包干范圍內(nèi)的，應(yīng)計(jì)入合同價(jià)款。發(fā)包人以固 定單價(jià)包干形式，招標(biāo)而簽訂固定總價(jià)包干合同后，發(fā)生工程量

16、 爭(zhēng)議的，以實(shí)際工程量計(jì)算包干總價(jià)。簽訂固定總價(jià)合同后，工 程發(fā)生重大變化或固定總價(jià)所依據(jù)的設(shè)計(jì)圖紙發(fā)生重大變更的， 按照雙方確定的工程量清單單價(jià)據(jù)實(shí)計(jì)價(jià)。?重慶高院意見?規(guī)定，建設(shè)工程合同中當(dāng)事人約定按固定價(jià)結(jié) 算，或者總價(jià)包干，或者單價(jià)包干的，承包人按照合同約定范圍 完工后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定的固定價(jià)結(jié)算工程款。如果承包 人中途退出，工程未完工，承包人主張按定額計(jì)算工程款，而發(fā) 包人要求按定額計(jì)算工程款后比照包干價(jià)下浮一定比例的，應(yīng)予 支持。五、逾期未答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算報(bào)告的條件承包人提交了竣工結(jié)算報(bào)告，多數(shù)情況下發(fā)包人逾期不予答復(fù)， 由此產(chǎn)生的結(jié)算糾紛為數(shù)不少。逾期未答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算 報(bào)告的條件，各地法院根本大同小異。最高人民法院 “ 關(guān)于如何理解和適用?最高人民法院關(guān)于審理建 設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第二十條的復(fù) 函 下稱?最高法院復(fù)函? 中明確，適用該司法解釋第二十條的 前提條件是當(dāng)事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約 定期限內(nèi)不予答復(fù)，那么視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。承包人提交的竣 工結(jié)算文件可以作為工程款結(jié)算的依據(jù)。?最高法院復(fù)函?主要涉及兩個(gè)方面的內(nèi)容，一是約定的 “ 視為 認(rèn)可竣工結(jié)算文件 內(nèi)容是否明確 ;二是約定的期限是否明確。