準物權(quán)的私權(quán)性與公權(quán)性之探討

1、         06-09-29 11:28:00     作者：谷獻中    編輯：studa20 摘要私法在于鼓勵個人自由選擇，公法則強調(diào)干涉與強制，對自然資源的利用要實現(xiàn)生態(tài)價值與經(jīng)濟價值的平衡。我國對準物權(quán)性質(zhì)的探討不夠深入，水法、漁業(yè)法、礦業(yè)法側(cè)重于行政管理而忽略其所應有的私權(quán)屬性不利于鼓勵創(chuàng)造財富和保護當事人利益。要明確準物權(quán)是具有公法屬性的私法有利于實現(xiàn)對自然資源利用的生態(tài)價值與經(jīng)濟價值平衡。  &#

2、160;  關(guān)鍵詞公法 私法 準物權(quán) 平衡    物權(quán)法討論正酣，大家討論的問題大都集中在物權(quán)法的體系，物權(quán)變動的模式，用益物權(quán)的種類等之上。而且傳統(tǒng)的物權(quán)法體系是完全物權(quán)限制物權(quán)（用益物權(quán)擔保物權(quán)），對準物權(quán)并不歸入，而是由物權(quán)法之外的法律規(guī)定。其實自然資源對于二十一世紀的人們來說比人類有史以來任何時候都重要，尤其是我國，水資源的總量雖然很高，但人均占有量只有世界人均水資源的四分之一，是世界上最缺水的十六個國家之一；石油等礦業(yè)資源十分緊張。在這種情形下準物權(quán)的問題更應受到重視。我國正在制定物權(quán)法，水權(quán)、礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)和狩獵權(quán)等準物權(quán)性質(zhì)如何，是否應將準

3、物權(quán)納入物權(quán)法，都需對準物權(quán)進行徹底的了解。對于何為準物權(quán)由于人們對其定位不同，常有不同定義，有的認為是依行政法命令而取得的具有物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，有的認為是特別法上規(guī)定的具有物權(quán)性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)。對其下精確的定義不太容易，通說認為準物權(quán)不是屬性單一的權(quán)利的稱謂，而是一組性質(zhì)有別的權(quán)利的總稱，通常包括水權(quán)、礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)何狩獵權(quán)等，其客體是自然資源。    一、公法與私法的劃分    法律在傳統(tǒng)上分為公法與私法，關(guān)于其劃分標準并不統(tǒng)一，主要有四種學說。一是利益說：凡是以公共利益為目的的法律即為公法，凡以私人利益為目的的法律即為私法；二是從屬關(guān)

4、系規(guī)范說：凡是規(guī)范上下隸屬關(guān)系不平等者之間關(guān)系的法律為公法，規(guī)范平等主體之間關(guān)系的法律為私法；三是：主體說凡法律關(guān)系主體一方或雙方為國家機關(guān)者為公法，凡法律關(guān)系的主體雙方均為私人者為私法；四是新主體說，其大意是依據(jù)規(guī)范該行為的法規(guī)，并非任何一般人皆可成為的權(quán)利或義務主體，而必須并且僅能由國家機關(guān)等公權(quán)力主體擔任其權(quán)利或義務主體的，該法規(guī)為公法法規(guī)，反之依據(jù)規(guī)范該行為的法規(guī)，一般人也可成為該行為的權(quán)利或義務主體，并不以國家機關(guān)等公權(quán)力者為限的，該法規(guī)為私法法規(guī)。其中新主體說成為現(xiàn)在有利說。1對于公法與私法的劃分始于羅馬法時代，查士丁尼在法學總論中即指出：“法律學習分為兩個部分，即公法和私法，公法

5、涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益”。2但在立法上實現(xiàn)公法與私法的分立，則始于自由資本主義時代，其標志是歐洲大陸各國刑、民法典的分別制定，其劃分的標準則是視法律調(diào)整的對象是隸屬性的政治國家關(guān)系還是平等關(guān)系的市民社會生活關(guān)系。    任何法律上的分類均涉及兩個問題：一是劃分標準，二是劃分實益。其劃分的實益就在于公法與私法有著不同的規(guī)范原則：私法以個人自由選擇為特征，公法以強制或拘束為內(nèi)容；前者強調(diào)自主決定，后者須有法律依據(jù)及一定的權(quán)限及限制。保障個人自由權(quán)利，個人自主決定就其行為負責，其理由主要在于個人乃是自己事務的最佳判斷者及照顧者，且保障個人自由權(quán)利有利于促

6、進社會進步與經(jīng)濟發(fā)展。國家只有在為更高的價值或公益有正當理由時方可對個人自由為干涉或強制。    實際上進入二十世紀后，公法私法的劃分日益動搖，公法與私法由明確劃分走向相互滲透產(chǎn)生這一現(xiàn)象的歷史背景是西方經(jīng)濟在十九世紀末二十世紀初由自由競爭自由放任的市場經(jīng)濟進入壟斷資本主義經(jīng)濟，各種矛盾空前激化，各種嚴重社會問題層出不窮。在經(jīng)濟領(lǐng)域出現(xiàn)了現(xiàn)代干預主義經(jīng)濟學派，主張國家權(quán)力進入經(jīng)濟領(lǐng)域。在民法領(lǐng)域首先是作為近代民法基礎的兩個基本判斷即所謂平等性和互換性的喪失，出現(xiàn)了嚴重的兩極分化和對立?，F(xiàn)代民法反應出對財產(chǎn)所有權(quán)、契約自由、過錯責任原則進行了限制。在現(xiàn)代民法上私法自

7、治或契約自由雖仍是民法基本原則，但已受到多方面的限制，包括公法上對交易的限制，即所謂“私法的公法化”“法律社會化”。3對自然資源的利用則因為環(huán)境污染的問題提出了環(huán)境權(quán)，以將環(huán)境保護納入民法范圍。近年來各國民法修訂中，紛紛將環(huán)境保護的相關(guān)內(nèi)容納入其調(diào)整范圍。    但是，上述現(xiàn)象只是說明公法與私法的相互滲透與交叉，而決不意味著相互取代。法律社會化也好，私法公法化也罷，那只是說明公法私法的界限不再像以前那樣清晰了，但公法、私法的劃分仍然是可行的、基本的法律分類，不能過分強調(diào)兩者的交叉與滲透而否定兩者的本質(zhì)區(qū)別。正如美濃部達吉所言：“公法和私法在其相接觸的領(lǐng)域極為相似，

8、欲截然區(qū)分為二，殊非易事但這和在自然科學的領(lǐng)域中，動物和植物于其相近的領(lǐng)域內(nèi)，彼此的區(qū)分也不常明了一樣，不能成為否定兩者區(qū)別的理由”4    二、準物權(quán)的公法性與私法性    有關(guān)準物權(quán)的性質(zhì)有三種觀點，第一是從準物權(quán)所作用對象的性質(zhì)出發(fā)主張準物權(quán)為公法，如日本的美濃部達吉博士及其他一些公法學者認為水權(quán)屬于公權(quán)，其理由之一是水權(quán)的客體為公用物。認為水權(quán)是公權(quán)的學者主張水資源是一種公用物，水資源之上附存著不具有競爭性和獨占性的生態(tài)環(huán)境功能和社會公共利益，需要政府加以干涉和控制。而且水資源的生存保障和生態(tài)環(huán)境價值遠大于其財產(chǎn)價值。水權(quán)制度

9、應該受到水權(quán)行政機關(guān)的控制監(jiān)督，否則難以實現(xiàn)水資源的保護和可持續(xù)利用的協(xié)調(diào)發(fā)展。但忽視了水權(quán)作為對水資源的使用受益權(quán)是建立在水資源的稀缺性、效用性、控制性之上，水權(quán)人可以將水資源作為一種財富對它進行排他性的支配享受其利益，從而為自己創(chuàng)造財富。    第二是私權(quán)說。依前所述新主體說成為公私法劃分的有力標準，一般人亦可成為某行為的權(quán)利義務主體，并不以國家機關(guān)等公權(quán)力主體為限者，規(guī)范該行為之法規(guī)即為私法。按照這一學說分析，在我國臺灣地區(qū)，由于漁業(yè)法所規(guī)范的情況中，一般人也可以成為該規(guī)范行為的的權(quán)利義務主體，所以漁業(yè)權(quán)屬于私權(quán)。根據(jù)日本漁業(yè)法第23條的規(guī)定，漁業(yè)權(quán)被視為物權(quán)，準用有關(guān)土地方面的法律規(guī)定，既然視為物權(quán)當屬私權(quán)。再如俄羅斯聯(lián)邦水體所有權(quán)分為國家所有權(quán)和水體地方所有權(quán)和水體私人所有權(quán)，公民和法人亦可為水權(quán)主體。5私權(quán)說為近代通說，大體上可以分為單純物權(quán)否定說、形成權(quán)說。所謂單純物權(quán)否定說，是指承認礦業(yè)權(quán)、水權(quán)、漁業(yè)權(quán)和狩獵權(quán)具有支配力、對世力的物權(quán)性，但反對把礦業(yè)權(quán)、水權(quán)、漁業(yè)權(quán)和狩獵權(quán)的標的視為民法上的物。所謂形成權(quán)說又稱物權(quán)取得說，它把礦業(yè)權(quán)、水權(quán)、漁業(yè)權(quán)和狩獵權(quán)解釋為一類形成權(quán)，認為礦業(yè)權(quán)、水權(quán)、漁業(yè)權(quán)和狩獵權(quán)不只是以直接支配標的物為內(nèi)容，而且能夠通過或采掘或捕撈或引取等而取得所有權(quán)。