在建工程抵押中存在的風(fēng)險防范

1、在建工程抵押中存在的風(fēng)險防范 【摘要】政府近期為遏制房價的迅猛上漲，采取了一系列政策， 使開 發(fā)商資金更加緊張。因此以正在建造的建筑物設(shè)定抵押向銀行申 請貸款， 已成為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)融資的重要渠道。針對在建工程抵押 中存在的事實 糾紛和法律風(fēng)險，建議對其進(jìn)行嚴(yán)格審查，并利用網(wǎng)絡(luò) 對在建工程實施動 態(tài)管理。 【關(guān)鍵詞】在建工程期待權(quán)抵押貸款 在建工程抵押的概念和條件 一般認(rèn)為，狹義的在建工程是一種實物上的未完成狀態(tài)，指 建筑 物的主體結(jié)構(gòu)處于建設(shè)過程中。而廣 義的在建工程是一種在法律 上未完成 的狀態(tài)，除包括狹義的在建工程外，還包括 ?各項工程均己完 工并達(dá)到竣工 驗收條件后、未領(lǐng)取房屋所有權(quán)證

2、書的情形。 物權(quán)法出臺之前，建設(shè)部出臺的城市房地產(chǎn)抵押管理辦法 和 最高人民法院頒布的擔(dān)保法司法解釋曾對在建工程抵押進(jìn)行了 規(guī)定， 但效力較低，其中關(guān)于抵押權(quán)人和貸款用途的規(guī)定也具有極大 的限制性， 2007 年 10 月 1 H 起實施的中華人民共和國物權(quán)法 改變了用較低效力 的司法解釋以及部門規(guī)章對在建工程抵押進(jìn)行規(guī) 范的局而，第一次以法律 的形式明確規(guī)定正在建造的建筑物可以抵 押。根據(jù)以上規(guī)定，在建工程抵 押是抵押人用其合法取得的在建工程 , 以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給債權(quán)人， 作為債務(wù)人不履行擔(dān)保義務(wù)的一 種新型擔(dān)保方式。在建工程抵押需要具備 以下條件： 在建工程抵押的前提條件是 建設(shè)項

3、目的合法性 。用于抵押的 在建 工程應(yīng)具備 國有土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、 建設(shè)工 程規(guī)劃許可證 ，表明建設(shè)工程手續(xù)完備、程序合法。另外 為保證在建工 程具有可轉(zhuǎn)讓的屬性，在建工程應(yīng)達(dá)到一定的工程進(jìn)度 才能抵押，一般要 求完成 工程建設(shè)投資總額的 25% 以上。 在建工程抵押的目的是取得繼續(xù)建造工程資金。雖然物權(quán)法 對在 建工程的抵押權(quán)人以及資金用途等沒有做出限制性規(guī)定，但實踐 操作中也 不宜放開，如果用在建工程為其他性質(zhì)的債權(quán)擔(dān)保，極易出 現(xiàn)工程進(jìn)度延 緩甚至該在建工程成為爛尾工程的情況。一旦不能清償 到期債務(wù)，抵押物 因尚未竣工而無法進(jìn)行不動產(chǎn)登記，既影響到抵押 權(quán)人利益的實現(xiàn)，也

4、加 大了第三人期權(quán)實現(xiàn)的難度。 在建工程抵押當(dāng)事人應(yīng)訂立書面的在建工程抵押合同，并辦 理抵 押登記。在建工程抵押合同除包 ts 般抵押合同的條款外，還應(yīng) 說明在建 工程的名稱、性質(zhì)、坐落、建筑面積、權(quán)屬等基本情況，并 提供該工程所 涉及的建設(shè)用地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè) 工程規(guī)劃許可證以 及施工許可證作為合同的附屬文件， 辦理抵押登記 時應(yīng)遵循房地不可分原 則。 在建工程抵押中存在的風(fēng)險 在建工程的價值變化大，增加了抵押權(quán)實現(xiàn)的不確定性。雖 然在 建工程有其內(nèi)在價值及使用價值，但以在建工程進(jìn)行抵押時，因 其處于法 律上或事實上的未完成狀態(tài)，價值能否以交換價值體現(xiàn)出來 還未可知。而 且

5、，市場行情的變化和投資策略的改變，都會直接影響 在建工程的最終價 住宅、高級住宅等價格差異大，即使同種用途、 同種結(jié)構(gòu)的在建工程，由 于建設(shè)工期長短不一，其材料費、人工費等 也有差別。而 在建工程抵押是 以在建工程完工后的期待權(quán)益作為貸款 擔(dān)保，只有在市場上能夠變現(xiàn)的、 抵償金錢債權(quán)的在建工程，才能是 適合的抵押權(quán)標(biāo)的物，從而保證抵押權(quán) 的實現(xiàn)。 重復(fù)抵押引發(fā)的抵押權(quán)重疊問題。在建工程抵押具有期權(quán)性 質(zhì)， 在具體操作中容易出現(xiàn) 原在建工程抵押尚未解除，背記機關(guān)就為 按揭貸款 進(jìn)行抵押登記的情況。 一些開發(fā)商為盡快完成工程建設(shè)，用 在建工程作抵 押向銀行申請貸款，同時為加速資金的回籠， 在未經(jīng)抵

6、 押權(quán)人的同意且未 告知購房戶的情況下，將已設(shè)立抵押的在建工程預(yù) 售給購房戶， 且銷售所 得價款并未向抵押權(quán)人清償債權(quán)。這種重復(fù)抵 押增加了交易的不確定性， 不僅購房者權(quán)利得不到保證，也為房地產(chǎn) 行政主管部門的預(yù)售管理、權(quán)屬 登記帶來很大隱患和糾紛。 權(quán)利沖突時，在建工程抵押權(quán)容易落空。 房地產(chǎn)開發(fā)商常常 將建 設(shè)工程包給施工企業(yè)，因建設(shè)資金投入量大，開發(fā)商經(jīng)常拖欠施 工企業(yè)工 程款，為保護(hù)承包人和農(nóng)民工的利益，合同法第二百八 十六條規(guī)定了 建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債 權(quán)，最高人民法院頒 布的 關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù) 還規(guī)定了建設(shè)工程承包 人應(yīng)自建設(shè)工程竣工之

7、 FI 或者建設(shè)工程合同 約定的竣工之 H 起八 ?個月內(nèi) 行使優(yōu)先權(quán)受償權(quán)。 此外，擔(dān)保法第 五十六條規(guī)定了土 地管理部門收 取土地岀讓金的權(quán)利也優(yōu)先于銀行 的抵押權(quán)。 稅收征收管理辦法第四 十五條規(guī)定了 稅收優(yōu)先權(quán)， 如 果納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn) 設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅 人財產(chǎn)被留值。另一方面在建工程種類多，不同用途、不同結(jié) 構(gòu)的廠房、倉庫、普通 置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì) 權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行。這 些基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的權(quán)利競存，會導(dǎo)致銀行的抵 押受償權(quán)處于法 律上有效、實際上無效的狀態(tài)，從而產(chǎn)生和增加了銀行的 抵押權(quán)受損 的風(fēng)險。 如何防范在建工程抵押中存在的風(fēng)險 由于在

8、建工程抵押涉及環(huán)節(jié)較多、專業(yè)性較強，容易在房地 產(chǎn)開 發(fā)企業(yè)、銀行和購房人等多個主體之間產(chǎn)生糾紛，因此，筆者建 議從以下 方面著手防范風(fēng)險。 抵押權(quán)人應(yīng)嚴(yán)格審查在建工程抵押狀態(tài)。 擔(dān)保法中規(guī)定， 所 有權(quán)、 使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)不得抵押，因此抵押權(quán)人首先應(yīng) 審查在建工 程的權(quán)屬，審查的內(nèi)容具體包括： 在建工程是否按照有關(guān) 規(guī)定履行了審批 手續(xù)，是否存在超越規(guī)劃許可范圍、違法分包、使用 無資質(zhì)隊伍等情況。 在建工程抵押權(quán)人的權(quán)利范圍，一般僅為辦理抵 押登記時， 己經(jīng)建成并晉 記的在建工程和該在建工程占用范圍內(nèi)的土 地使用權(quán)。 因此，在確定在建 工程抵押的范圍和初步估計實現(xiàn)抵押權(quán) 的可行性時

9、， 可從 在建工程己投入 的工程款、已完成的工作量和工程 總量、施工進(jìn)度和工程竣工 FI 期等信息 來判斷； 另一方面，一個建設(shè) 項目可能包含若干個具有獨立使用價值的單 項工程，當(dāng)事人既可以對 正在建造中的整個項目設(shè)立抵押權(quán)，也可以針對 其中的單項工程設(shè)立 抵押權(quán)。如果合同對在建工程抵押的范圍約定不明或 難以描述的， 可 以按照建設(shè)匸程規(guī)劃部門出具的規(guī)劃許可證來確定在建工 程抵押的 范圍 。以此達(dá)到保證抵押權(quán)人能夠充分、全而審查在建工程抵押 狀態(tài) , 保證其抵押權(quán)益的實現(xiàn)。 科學(xué)評估抵押的在建工程的價值。在建工程在設(shè)立抵押權(quán)時 價值 不確定，但在實現(xiàn)抵押權(quán)時其價值是可以評估和確定的。因此， 在

10、審查在 建工程權(quán)屬和確定抵押權(quán)范圍的基礎(chǔ)上，述必須科學(xué)、準(zhǔn)確 地評估在建工 程的價值。評估過程中應(yīng)綜 合考慮 工程的用途、建設(shè)周 期、工程總量和實 際完工程度、 已投入在建工程的實際支岀、結(jié)算方 式等 要素，科學(xué)、準(zhǔn)確 地計算抵押物價值并合理確定抵押率。按照施 工行業(yè)慣例， 建筑公司墊款 及施工款一般不超過匸程總造價的 30%, 結(jié)合折價貶值等因素，在建工程抵 押率應(yīng)控制在 50%以內(nèi)， 同時還要 綜合考 慮工程墊款、轉(zhuǎn)包、其他債權(quán)債 務(wù)問題和投資風(fēng)險等問題。 所 以在具體計算時， 可根據(jù)在建工程不同形象 進(jìn)度采用不同的評估方 法，對于工程未完工， 尚未通過綜合驗收的在建物， 一 般采用成本法

11、 評估；對工程基本完工，已通過綜合驗收，但尚未取得產(chǎn) 權(quán)證的準(zhǔn)現(xiàn) 房，一般采用假設(shè)開發(fā)法評估。 從而實現(xiàn)抵押權(quán)人對在建工程 設(shè)立抵 押權(quán)時，對其價值進(jìn)行科學(xué)、準(zhǔn)確的評估，保證其抵押權(quán)益的實現(xiàn)。 利用網(wǎng)絡(luò)對抵押的在建工程實施動態(tài)管理。雖然法律規(guī)定了 優(yōu)先 權(quán)，但并沒有要求公示，因此在接受在建工程抵押時，債權(quán)人并 不知悉該 在建工程上是否存在優(yōu)先權(quán)。而在建工程抵押涉及國土、建 設(shè)、稅務(wù)、銀 行等部門，因此只有將每個抵押的在建工程的基礎(chǔ)資料、 土地使用權(quán)抵押 貸款情況、房屋編號、預(yù)售情況、在建工程抵押貸款 情況、房地產(chǎn)開發(fā)企 業(yè)的納稅情況等相關(guān)信息集中起來， 建立跨行業(yè)、 跨部門的信息溝通機制， 加

12、快實現(xiàn)信息網(wǎng)絡(luò)化管理，使信息化覆蓋到 工程項目周期的全過程，然后 利用合理規(guī)范的信息披露機制，使債權(quán) 人既可以在放貸前篩選出優(yōu)質(zhì)客戶 和開發(fā)前景良好的在建工程，又可 以監(jiān)測貸款資金的使用，以達(dá)到對在建 工程實施動態(tài)管理，保證其抵 押權(quán)益的實現(xiàn)。此外，嚴(yán)密監(jiān)控抵押的在建 工程資金的流轉(zhuǎn)過程。為 此，第一，對己發(fā)放的在建工程抵押貸款，貸款 銀行可要求借款人在 木行設(shè)立基木存款賬戶。發(fā)放貸款時，銀行應(yīng)依據(jù)開 發(fā)商與承包商、 供料商等簽訂的合同及工程的預(yù)決算報告，按照工程進(jìn)度 分期放貸， 保證工程建設(shè)所需款項能按時到位。第二，如果開發(fā)商為了回 籠資金 , 將正在建設(shè)中的房產(chǎn)預(yù)售，銀行可要求開發(fā)商每銷售一套房屋，須 經(jīng) 抵押權(quán)人同意并解除該套房屋及該房屋占用范圍內(nèi)土地使用權(quán)的抵 押， 開發(fā)企業(yè)再將已解除抵押關(guān)系的部分商品房預(yù)售給購房人，并通 過定期盤 點庫存商品房、在網(wǎng)上查詢銷售進(jìn)度等，從而可以有效防止 開發(fā)企業(yè)隱瞞 真相、賤價拋售。第三，如果在建工程抵押與個人按揭 貸款不是同一抵押 權(quán)人， 可采取四方協(xié)議監(jiān)控資金流轉(zhuǎn)過程， 保證抵 押物產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的單一性， 避免出現(xiàn)同一抵押物上多個所有權(quán)并存的情 形。綜合、合理地利用以上手 段，從而