BT模式的法律

1、一、關(guān)于 BT 的概述在概述局部，我想從六個(gè)方面展開介紹，分別是 BT的定義、BT的立法介紹、BT 模式的通常操作流程、主要參與主體之間的關(guān)系、施工合同到 PPP模式的兩 個(gè)軸線以 及BT模式下法律效勞的內(nèi)容。一BT的定義世界上第一個(gè)BT的法律定義來源于菲律賓的BOT法案，它對建設(shè)轉(zhuǎn)讓的解 釋是說 它是一種契約性的安排， 工程建設(shè)人據(jù)此承當(dāng)授予的根底設(shè)施或者開展設(shè) 施的融資和 建設(shè)， 并在建成后將它轉(zhuǎn)讓給政府機(jī)關(guān)或地方政府有關(guān)單位， 后者按 商定的分期付 款時(shí)間表支付建設(shè)人在工程上花費(fèi)的總投資加上合理比例的利潤。 這個(gè)定義已經(jīng)是很 準(zhǔn)確了，它把B翻譯成建設(shè)，把T翻譯成轉(zhuǎn)讓，因?yàn)閲獾?BT工程

2、是真正的做到了建 設(shè)，最后去轉(zhuǎn)讓的。2003年住建部市場監(jiān)管司出的?關(guān)于培育開展工程總承包和工程工程管理企業(yè)的指導(dǎo)意見? 里提到說鼓勵(lì)有投融資能力的工程總承包企業(yè)， 對具備條件的 工程工程， 根據(jù)業(yè)主的要求，按照建設(shè)轉(zhuǎn)讓、建設(shè)經(jīng)營轉(zhuǎn)讓、建設(shè)擁有經(jīng)營、建 設(shè)擁有經(jīng)營轉(zhuǎn)讓 等方式組織實(shí)施。這是我國第一次提出BT概念的建設(shè)轉(zhuǎn)讓。這依然是按照菲律賓的BOT法案來的，叫建設(shè)轉(zhuǎn)讓。因?yàn)樵谖覈煞ㄒ?guī)層面上沒有BT的明確規(guī)定，所以各個(gè)地方的做法都不太一樣。舉例說明地方想做BT時(shí)是怎么說的和做的。如天津?yàn)I海新區(qū)的?公共根底 設(shè)施建 設(shè)工程BT模式建設(shè)管理施行方法?，其中提到以融資、建設(shè)、移交為基本特征的BT融

3、資模式。再如長春的?長春市政府投資根底設(shè)施建設(shè)工程BT模式融資建設(shè)管理假設(shè)干規(guī)定? 里也是翻譯成建設(shè)移交。 我們發(fā)現(xiàn)， 地方上已經(jīng)將建設(shè) 轉(zhuǎn)讓改為建設(shè)移交了， 移交的概念就更大了。我們國內(nèi)叫了移交以后， 你會(huì)發(fā)現(xiàn)我們國內(nèi)做的這些工程有很多的情況是這 個(gè)項(xiàng) 目并沒有立項(xiàng)在工程公司名下， 工程還是立項(xiàng)在發(fā)起人名下或者工程業(yè)主名 下，投資 人雖然成立了工程公司， 但是根本不擁有這個(gè)工程。 所以這個(gè)工程結(jié)束 以后，它確 實(shí)不是轉(zhuǎn)讓，而真的是移交。我甚至認(rèn)為它就是一個(gè)工程移交，不叫 工程轉(zhuǎn)讓。我們會(huì)發(fā)現(xiàn)實(shí)踐中有很多的BT工程，其實(shí)是假BT但這也并不是壞事。比 如某政 府投資工程， 工程很大， 所以工程業(yè)

4、主希望將工程給實(shí)力真正強(qiáng)大的公司 來做。可 是如果它是一個(gè)C合同或者是EPC合同，那就必須招投標(biāo)，這樣最終中 標(biāo)的就不一定是真正實(shí)力強(qiáng)大的。所以其中可能會(huì)有人為操作心儀單位中標(biāo)的情還有個(gè)情況，比方福建省這個(gè)C想要中標(biāo)時(shí)，是通過在所有有效標(biāo)之間抓鬮 來確 定的。這種方式也是有人為操作空間的， 但相對難度大一些，而且如果查處 也是一查 就能查中的。關(guān)于招投資人，我們沒有哪個(gè)法律規(guī)定必須要依法公開招投標(biāo)。當(dāng)然，出于避諱考慮，政府投資工程也可以公開招投標(biāo)。 這樣，實(shí)力不夠強(qiáng)大的施工企業(yè)基 本就 不會(huì)來了，而那些有錢投資的人會(huì)視回報(bào)情況而定。我們本身是為做C的，回報(bào)一定不會(huì)高，這樣對一般的投資人來說也沒

5、有吸引力了。 所以我們就可以依 法給 某家想要的單位。我們可以階段性回購，相當(dāng)于在支付工程進(jìn)度款了。而且對施工企業(yè)來說，不會(huì)去跟他要更高的融資回報(bào)，這樣這個(gè)工程根本上就可以完成掉。 這是我們談 到的所謂 假BT。假BT也是我們現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常會(huì)碰到的情況。二BT的立法介紹菲律賓的BOT法案里有BT的相關(guān)規(guī)定。越南的?國外投資法?修訂后增加了 BT模式的規(guī)定。我國法律法規(guī)層面上沒有關(guān)于 BT的規(guī)定，都是在其它一些標(biāo)準(zhǔn)性文件中有規(guī)定，其中中央級的標(biāo)準(zhǔn)性文件有 2004年的國務(wù)院?關(guān)于投資體制改革的決定? 以及建設(shè)部 ?關(guān)于培育開展工程總承包和工程工程管理企業(yè)的指導(dǎo)意見?，地方性的標(biāo)準(zhǔn)性文件很多。除了

6、中央層面上的還在說建設(shè)轉(zhuǎn)讓以外， 地方性的標(biāo)準(zhǔn)性 文件 都叫建設(shè)移交了。這使得我們可以做的模式和可操作的方式范圍更廣。三BT模式通常的操作流程通常來說BT模式里，回購人和投資人是主要承當(dāng)工程建設(shè)的人，是兩個(gè)最重要的人。BT投資建設(shè)方案的報(bào)批、審批?；刭徣送ǔ＞褪俏覀兯f的工程業(yè)主但也有時(shí)是工程業(yè)主指定的第三方，也根本上都是工程的發(fā)起人，BT投資建設(shè)方案的報(bào)批審批工作都是由他來完成的。然后回購人要編制和發(fā)出招標(biāo)文件，投標(biāo)人編制投標(biāo)文件投標(biāo)，投標(biāo)以后進(jìn) 行評標(biāo)，評標(biāo)之后確定中標(biāo)人。確定中標(biāo)人以后，簽訂 BT 投資的建設(shè)合同當(dāng)然，簽合同的情況又有很多類型，般是發(fā)起人跟投資人簽的。 投資人簽 了這份合

7、同以后會(huì)去注冊一個(gè)工程公司，然后要辦理融資。發(fā)起人要為這個(gè) BT 合同提供 擔(dān)保。之后是對這個(gè)工程進(jìn)行建設(shè)， 竣工以后進(jìn)行移交， 最終的回購人進(jìn)行接收項(xiàng) 目， 支付它的回購款。從流程上，應(yīng)該就是這樣一個(gè)正常流程。四BT的主要參與主體之間的關(guān)系在 BT 模式中最重要的兩個(gè)人，一個(gè)是回購人，一個(gè)是投資人。這兩個(gè)人首先要簽一個(gè)BT投資建設(shè)的合同，簽完以后投資人要去設(shè)立一個(gè) BT的工程公司。 工程 公司設(shè)立好以后， 肯定要跟施工單位簽一個(gè)合同， 就是這樣的一個(gè)法律關(guān)系。 另外， 工程公司還會(huì)有設(shè)備采購合同。當(dāng)然，工程公司最主要的一個(gè)職能是融資，所以還會(huì)有借款合同。同時(shí)，通 常投 資人要為工程公司融資做

8、擔(dān)保?？傊私馇宄﨎T主要參與主體之間的法律關(guān)系，對將來的稅收安排可能會(huì)有比較重大的影響。五從施工合同到PPP模式的兩個(gè)軸線問題1. 概述兩個(gè)軸線是一橫一縱， 橫軸指的就是我們說的施工。 也就是說原來企業(yè)是做 施工的，就是從C開始。后來我們有了 PC,就是采購和施工。再往下開展是 EPC我們發(fā) 現(xiàn)好多的法律法規(guī)對C的要求并不能擴(kuò)展到PC或者EPC因?yàn)樗遣煌?性質(zhì)的內(nèi)容，一 個(gè)是施工的內(nèi)容， 一個(gè)是設(shè)備供給的內(nèi)容。 最低資質(zhì)的條文要求 不能適用于這種不 同種類的招標(biāo)。 但這是我們的解釋， 其實(shí)這種解釋沒有法律依 據(jù)。我們很多法律法 規(guī)就是按照C的思路去設(shè)置的。如果突破這個(gè)C往上走，就是剛剛說

9、到的那種假 BT的情況，我們還可以再 往上 走做DB模式。所以這個(gè)模式再往上走可能就是真的BT模式，然后就是EPC或者是BT的模式。再往上走可能會(huì)有 BTO模式或者是DBO模式，就是設(shè)計(jì)、建 設(shè)和運(yùn)營。當(dāng)然 我們還可以再去做BOT等等。這個(gè)軸線像這樣去走，我們就會(huì)發(fā) 現(xiàn)其實(shí)它是逐漸在往 PPP模式上去走了。PPP真正應(yīng)該叫的是公司合作。我們國家現(xiàn)在說起來叫PPP現(xiàn)在把 它叫特許經(jīng)營法。對于這個(gè)特許經(jīng)營，我們還是 有一點(diǎn)意見BT里很大一局部在B,也就是很大一局部在建設(shè)期。建設(shè)期里的很多條款內(nèi) 容其 實(shí)就是我們原來C的內(nèi)容或者EPC的內(nèi)容或者DB的內(nèi)容。整個(gè)文本架構(gòu)里， 還有一部 分要去談融資和投

10、資回報(bào)，也可能要有后期的償債擔(dān)保問題。最后才是 T移交的 過程。千萬不要忘記這里面的中心還在 C上。2. PPP模式的種類PPP模式的種類。了解一下它的種類及其特征，有助于將來某模式走不通時(shí)我們擴(kuò)散到其他的模式里。PPP模式種類里，其實(shí)它是為幾種類型的：為新建的工程、為擴(kuò)建修建的項(xiàng)目、為既有的工程。新建的建筑里PPP的模式，如果它是包括經(jīng)營的那么肯定會(huì)有 Q所以只要 它是包括經(jīng)營的，那就有BOT BOO BOO BOOST DBOT DBO DBFOFDCM這些模式我們是可以借鑒的，我們要了解其中哪些是關(guān)鍵的內(nèi)容，哪些是 要注意的點(diǎn)，然后我們?nèi)グl(fā)散思 考到底在哪些模式里可以靈活應(yīng)用它不包括經(jīng)營

11、的肯定首先是BT了，還有BLT建造租賃然后再移交。舉例， 寧波 的一個(gè)輕軌工程。好多內(nèi)容我們是可以舉一反三的。擴(kuò)建修建的工程根本上就是 RT RMT RQ R是修復(fù)的意思。既有建筑物，一般是 TOT SOT DOT OMIT交經(jīng)營再移交。 介紹律師在效勞過程中要注意的一些小的內(nèi)容。3. 關(guān)于PPP模式的相關(guān)政策首先是 2004年國務(wù)院?關(guān)于投資體制改革的決定?，其中提到的主旨是誰投 資誰決策，誰收益誰負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。而且已經(jīng)談到了公私合作的問題了。2005年國務(wù)院的?關(guān)于鼓勵(lì)支持和引導(dǎo)個(gè)體私營等公有制經(jīng)濟(jì)開展的假設(shè)干 意見?， 其中寫到允許非公有資本進(jìn)入公用事業(yè)根底建設(shè)、社會(huì)事業(yè)和國防科技 工業(yè)建設(shè)

12、等領(lǐng) 域。到了 2021年國務(wù)院出臺的?關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā) 展的假設(shè)干意見?說明 國務(wù)院的鼓勵(lì)力度更大了?，F(xiàn)在允許非公有資本介入的領(lǐng)域 是非常之廣泛的。2021年國務(wù)院的?關(guān)于加強(qiáng)城市根底設(shè)施建設(shè)的意見?，談到了政府與市場 要合 理分工，政府應(yīng)該集中財(cái)力來建設(shè)那些非經(jīng)營性的根底設(shè)施工程。要通過特許經(jīng)營、投資補(bǔ)助、政府購置效勞等多種形式來吸引包括民間資本在內(nèi)的社會(huì)資 金參 與投資建設(shè)和運(yùn)營有合理回報(bào)或一定投資回收能力的可經(jīng)營性城市根底設(shè) 施工程。也 就是好多工程還是更希望民營資本的介入。2021年更是非常高調(diào)的推出了 PPP莫式，以化解地方政府的負(fù)債壓力。2021的文 件里談到推廣使用

13、PPP莫式，支持新型城鎮(zhèn)化建設(shè)。而且談到推廣運(yùn)用PPP模式是改善政府公共效勞的重要舉措，PPP莫式強(qiáng)調(diào)市場機(jī)制的作用，強(qiáng)調(diào)政府與社會(huì) 資本各盡所能，強(qiáng)調(diào)社會(huì)資本的深度參與，能夠有效減輕政府債務(wù)壓力。政府和社會(huì)資本要在平等協(xié)商、依法合規(guī)的根底上達(dá)成合作關(guān)系，PPP工程就必須進(jìn)行公開招投標(biāo)。六BT模式下法律效勞的內(nèi)容BT模式下法律效勞的內(nèi)容包括以下一個(gè)方面：第一，協(xié)助確立BT合同的框架體系發(fā)起人的不同會(huì)使得工程本身的框架不一樣， 體系不一樣。作為律師要盡快 介入， 這對于確定BT合同的框架體系是非常重要的一個(gè)事情。第二，審查BT投資建設(shè)的方案第三，梳理招投標(biāo)的流程，確保招標(biāo)程序合法合規(guī)這里面我們要

14、討論到底是依據(jù) ?招投標(biāo)法?進(jìn)入到交易中心里去，還是依據(jù) ?政 府采購法?進(jìn)到采購中心去？因?yàn)椴煌慕灰讏鏊褂玫姆刹灰粯樱?交易 方式也就 不太一樣，那么招投標(biāo)的程序也就不太一樣。第四，審查招標(biāo)公告、資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件、招標(biāo)的答疑補(bǔ)充文件等。 第五，對投標(biāo)人的資質(zhì)的資料進(jìn)行盡職調(diào)查。對他的實(shí)力、融資能力一定要 做盡 職調(diào)查。第六，起草審閱及修改BT投資建設(shè)合同及各類法律文件和函件。 第七，協(xié)助確定合同談判的重點(diǎn)，參與談判。第八，協(xié)助進(jìn)行BT模式履約過程的法律風(fēng)險(xiǎn)評估和控制。因?yàn)锽T的合同履行期限是比擬長的，履行期限越長，意味著風(fēng)險(xiǎn)越大。第九，審查履約過程中涉及的法律文件。第十，協(xié)助處理

15、合同變更、補(bǔ)充協(xié)議的簽署、合同的解除等事項(xiàng) 第十一，提供 BT 模式法律的培訓(xùn)二、BT模式下法律效勞中應(yīng)當(dāng)注意的問題上我想從三個(gè)方面講解BT模式下法律效勞中應(yīng)當(dāng)注意的問題。一個(gè)是關(guān)于BT模式確定階段，一個(gè)是BT的投資人選擇階段，還有一個(gè)就是BT合同的架構(gòu)和風(fēng)險(xiǎn)評估分析。(一) BT模式確實(shí)定階段1. 工程采用BT模式的提出工程采用BT模式一般來說是由政府部門決定的，或者是工程業(yè)主提出采用BT模式的申請，然后由政府部門審批。根本上是這兩種模式。2. 工程采用BT模式的審批如果BT模式是工程業(yè)主提出來的，那么通常是由發(fā)改部門、財(cái)政部門、聯(lián)席會(huì)議審查，市政府最后審批。3. BT投資建設(shè)方案的審查BT

16、投資建設(shè)方案審查的具體內(nèi)容包括：(1) 工程投資建設(shè)的根本內(nèi)容和范圍。(2) BT投資人應(yīng)具備的條件和能力。( 3) 投資建設(shè)期限。(4) 工程移交方式以及相關(guān)的程序。( 5) 竟標(biāo)方式和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)。(6) 合同雙方的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任。(7) 工程資金、質(zhì)量、進(jìn)度的監(jiān)管措施。(8) 投資本錢與收益的測算。( 9) 資金來源安排與支付方案。(10) 工程履約的保障措施。(11) 工程風(fēng)險(xiǎn)和應(yīng)對措施。4. BT模式的定義目前BT模式定義中的共同點(diǎn)就是說它是一個(gè)投資、建設(shè)、移交的過程。通常是項(xiàng)目業(yè)主選擇投資人， 投資人負(fù)責(zé)工程的投融資和施工， 工程竣工以后移交 給工程業(yè)主， 工程業(yè)主在約定的回購期內(nèi)分期

17、支付回購款。目前BT模式定義中的不同點(diǎn)在于工程公司對工程到底擁有什么權(quán)利的問 題，到底是所有權(quán)、特許權(quán)還是代理權(quán)？工程公司在建設(shè)過程中的地位說明。5. BT 的不同模式每一個(gè)人、每一個(gè)單位在工程中的角色不同，導(dǎo)致形成了不同的BT類型。如果發(fā)起人是建設(shè)單位，投資人是施工單位，那就更像假BT, 但不一定就是假BT。它是建設(shè)型的或者叫施工型的。如果發(fā)起人是立項(xiàng)單位，建設(shè)單位是投資人，施工單位是施工人，這樣的模式我們把它定義為立項(xiàng)型或者是統(tǒng)包型的 BT0如果立項(xiàng)立在投資人名下，建設(shè)單位也是投資人，這個(gè)就是我們說的真正典型的BT。這是買受型或者買賣型的 BTo關(guān)于建設(shè)過程報(bào)批、報(bào)建手續(xù)的具體安排一定要在

18、 BT合同中寫清楚。如果 立項(xiàng)是立在工程公司單位名下，那報(bào)批、報(bào)建工作就由工程公司來完成。 如果立 項(xiàng)是 立在工程業(yè)主名下，那報(bào)批、報(bào)建工作就由工程業(yè)主去完成。二投資人的選擇階段1. 投資人選定的方式投資人選定的方式包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判或者直接委托。這幾種方式都可以，但直接委托的方式根本不會(huì)被采納。競爭性談判。如果選擇的是政府米購中心，使用政府米購法來進(jìn)行招標(biāo)可能 就會(huì) 有一個(gè)競爭性談判問題。如果真正來投標(biāo)的人數(shù)多，那么我認(rèn)為運(yùn)用政府采 購法的招 標(biāo)會(huì)更好一點(diǎn)。2. 投資人應(yīng)當(dāng)具備的條件 投資人資質(zhì)情況、自有資金能力以及融資能力是要關(guān)注的幾個(gè)條件。 還有就 是投資人的聯(lián)合體，有的情況下，投資人不只是一家單位，而且投資人的聯(lián)合體 到底是一 個(gè)什么樣的組合，情況也不太一樣。三BT合同的架構(gòu)和風(fēng)險(xiǎn)評估分析談BT合同的架構(gòu)和風(fēng)險(xiǎn)評估分析這個(gè)問題，我們先說BT合同模式的對價(jià)關(guān)系。實(shí)際上這個(gè)對價(jià)關(guān)系無非就是發(fā)起人把這個(gè)工程交給投資人， 然后投資人把 它建設(shè)好 以后移交給支付價(jià)款發(fā)起人這樣一個(gè)過程。1代建型的BT和自