商·事·人·格·權(quán) ——人格權(quán)的商業(yè)利用與保護

1、商·事·人·格·權(quán) 人格權(quán)的商業(yè)利用與保護    商·事·人·格·權(quán) 人格權(quán)的商業(yè)利用與保護 【作 者】程合紅 【作者簡介】程合紅中國政法大學(xué)，北京，100872，男，博士研究生 【內(nèi)容提要】傳統(tǒng)的人格權(quán)制度主要在于保障人格之完整性與不可侵犯性，著重于非財產(chǎn)性的人格利益之保護，而隨著社會的發(fā)展變化，部分人格權(quán)已經(jīng)逐漸成為商業(yè)活動上的重要客體。人格權(quán)的商業(yè)利用對傳統(tǒng)的人格權(quán)制度與理論造成了沖擊。一方面，于普通的人格利益之外，又分離、形成了一種包含經(jīng)濟利益在內(nèi)的相對獨立的人格利益

2、商事人格利益，人格權(quán)發(fā)展成為維護商事人格利益的、兼具財產(chǎn)權(quán)屬性和具有財產(chǎn)價值的商事人格權(quán)；另一方面，為適應(yīng)商業(yè)活動的需要，這些人格權(quán)必須具有一定的可轉(zhuǎn)讓性與繼承性，而且，在權(quán)利的保護上能夠適用相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)救濟方式，以維護人格權(quán)在商業(yè)利用中所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益。 【關(guān) 鍵 詞】商業(yè)活動/人格權(quán)/財產(chǎn)價值/轉(zhuǎn)讓/繼承/財產(chǎn)損害賠償 中圖分類號：DF51文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1000-0208(2000)05-077-11 問題的提出 在現(xiàn)代商業(yè)社會中，似乎什么東西都可以被打上商品的烙印，即使是以往被認(rèn)為圣潔的、遠(yuǎn)離商品銅臭氣息的人格也概莫能外。商業(yè)化浪潮對人格領(lǐng)域的沖擊是深刻而廣泛的，其人格受到商業(yè)

3、化浪潮的沖擊的，首先是從事商業(yè)活動的人，不論是自然人還是法人。他們的商業(yè)名稱（商號）、商譽、商業(yè)秘密以及商業(yè)信用已經(jīng)成為無形資產(chǎn)，并成為商業(yè)活動中的重要因素。例如，商號、商業(yè)秘密的有償轉(zhuǎn)讓，商譽的價值評估與信用評級以及以此為基礎(chǔ)的商業(yè)投資等商業(yè)活動，在實踐中已經(jīng)非常普遍和相當(dāng)發(fā)達(dá)，從而使得那些從事商業(yè)活動之人的人格的商業(yè)價值得到發(fā)揮。即使是對于那些不以商業(yè)活動為業(yè)的人而言，其人格的商業(yè)價值也在商業(yè)活動中得到挖掘與展現(xiàn)。典型的如被稱做“人格商品化”(personality merchandising)1(P.3)的對自然人的姓名、肖像乃至聲音等人格標(biāo)識的商業(yè)利用，即人格標(biāo)識的擁有者，通過授權(quán)許可

4、他人以商業(yè)目的利用自己的這些人格因素而獲取價金，被授權(quán)使用人也從使用活動中獲取商業(yè)上的利益。例如，借用名人的姓名、肖像做廣告，以推銷商品；授權(quán)他人將自己的姓名用做企業(yè)的商業(yè)名稱；將他人的肖像、姓名印在掛歷、T恤衫、玩具等商品上以增強對顧客的吸引力等。 在人格商品化等商業(yè)化浪潮對人格領(lǐng)域的沖擊中，形成了一系列復(fù)雜的法律關(guān)系，產(chǎn)生了一系列新的法律問題。 例一：假如美國著名的藍(lán)球運動員邁克爾·喬丹將自己的姓名以獨占許可的形式授權(quán)A公司在其產(chǎn)品上予以使用，A公司將享有什么權(quán)利；如果B公司未經(jīng)A公司的許可也在其與A公司產(chǎn)品相同類的產(chǎn)品上使用喬丹的姓名，此時A公司可否以自己的名義、以B公司侵犯自

5、己的權(quán)利為由對B公司提出起訴。 例二：又假如著名歌星鄧麗君去世后，某公司擅自將鄧麗君的姓名、肖像做廣告或刻印于其商品之上，此時鄧麗君的父母等繼承人是否有權(quán)請求法院判令該公司停止侵害、賠償損失，即鄧的姓名權(quán)和肖像權(quán)能否被繼承。 例三：據(jù)稱，北京某一巨額虧損的飯店的內(nèi)部商譽評估價值居然高達(dá)26億元人民幣。1986年，我國南方浙江省一個已經(jīng)倒閉了兩年的企業(yè)，在交付了8500元人民幣的費用后，竟然被評為“中國最佳商譽特級”。2(P.83-89)這里提出了一個關(guān)于對人格權(quán)商業(yè)利用中有關(guān)價值評估的法律問題。 至于未經(jīng)授權(quán)、擅自以商業(yè)目的使用他人姓名、肖像和盜取、損害他人商譽和信用，對他人姓名權(quán)、肖像權(quán)、商

6、譽權(quán)、信用權(quán)等包含經(jīng)濟利益的人格權(quán)造成的損害又將如何處理，是按精神損害賠償方式處理，還是以非精神損害賠償處理，也是必須面對的問題。 針對上述諸多問題，如果僅僅按照傳統(tǒng)的人格權(quán)理論和我國民法通則等現(xiàn)行法律有關(guān)自然人姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)和法人名稱權(quán)、名譽權(quán)等人格權(quán)的規(guī)定來處理，顯然尚有許多法律空白需要填補。例如，現(xiàn)行有關(guān)姓名權(quán)、肖像權(quán)的法律并未規(guī)定姓名權(quán)和肖像權(quán)可以繼承和轉(zhuǎn)讓；傳統(tǒng)民法理論也一直認(rèn)為姓名、肖像等人格不是商品，姓名權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)不能轉(zhuǎn)讓和繼承；至于商譽和使用的問題，實踐中雖然已廣泛涉及，但有關(guān)法律的規(guī)定卻嚴(yán)重滯后，如法律至今沒有明確承認(rèn)商譽權(quán)和信用權(quán)。（注：立法中不分名譽與商譽

7、，將自然人的名譽權(quán)與法人的名譽權(quán)相并列；司法實踐中同樣也不分名譽權(quán)、商譽權(quán)和信用權(quán)，而是將本應(yīng)屬商譽權(quán)或信用權(quán)糾紛的案件都按照名譽權(quán)案件處理。如上海新亞醫(yī)用橡膠廠訴武進(jìn)醫(yī)療用品廠糾紛案，被告以印發(fā)公告形式謊稱原告生產(chǎn)的婦用衛(wèi)生杯大量積壓并傾銷失效、半失效的婦用衛(wèi)生杯。法院認(rèn)為被告的行為違反了民法通則第101條的規(guī)定，損害了原告的法人名譽權(quán)；但有的學(xué)者認(rèn)為，被告“對原告的經(jīng)濟能力進(jìn)行詆毀宣傳，破壞了公眾對原告產(chǎn)品質(zhì)量的信賴，損害了原告的信用”，違反了中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法第14條，侵害了原告的法人信用權(quán)（見王利明主編：中國民法案例與學(xué)理研究·總則篇，法律出版社1998年版，第15

8、2頁154頁）。）因此，如果嚴(yán)格恪守這一傳統(tǒng)民法理論、拘泥于現(xiàn)行法律制度的話，人格商品化等以人格為對象的商業(yè)活動及人格權(quán)的商業(yè)利用必然會受到限制和阻礙，相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益也得不到充分保護，這種后果對商品銷售市場以及其他相關(guān)行業(yè)（如廣告行業(yè)）的經(jīng)濟活動也將產(chǎn)生不利影響。因此，人格權(quán)也必須適應(yīng)人格商品化等市場經(jīng)濟活動的需要，如同財產(chǎn)權(quán)一樣，可以繼承、轉(zhuǎn)讓，并在受到侵害時獲得財產(chǎn)損害賠償。正是在這種社會、經(jīng)濟背景下，人格權(quán)的發(fā)展呈現(xiàn)了新的特點，并形成了不同于傳統(tǒng)人格權(quán)制度與觀念的商事人格權(quán)。（注：我國著名法學(xué)家江平先生針對這種人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)兼容、人格權(quán)適應(yīng)商業(yè)需要而商事化的權(quán)利現(xiàn)象，提出了“商事人

9、格權(quán)”的概念來予以概括和說明。見江平、程合紅：論信用從羅馬法到現(xiàn)代社會，載于東吳法學(xué)（蘇州大學(xué)學(xué)報2000年特刊），第37頁。） 所謂商事人格權(quán)，就是能夠進(jìn)行商業(yè)利用、已經(jīng)商業(yè)化的人格權(quán)，是指公民、法人為維護其人格中兼具經(jīng)濟利益因素在內(nèi)的、具有商業(yè)價值的特定人格利益商事人格利益而享有的一種民（商）事權(quán)利。這種商事人格利益在實踐中的表現(xiàn)形式很多，如作為商事主體的商自然人和商法人所擁有的商號、商譽、商業(yè)秘密、商業(yè)信用等人格利益和作為一般民事主體的自然人的姓名、肖像乃至聲音等人格標(biāo)識用于商業(yè)目的時產(chǎn)生的人格利益等，它們都同時包含有經(jīng)濟利益因素，是具有商業(yè)價值的人格利益。以這種人格利益為保護對象的商事

10、人格權(quán)，反映的是自然人和法人在現(xiàn)代市場經(jīng)濟活動中其人格因素商品化、利益多元化的社會現(xiàn)實，體現(xiàn)了人格權(quán)在商品社會中的發(fā)展變化，是人格權(quán)的商事化。一方面，它仍然保留都分傳統(tǒng)的普通民事人格權(quán)的基本屬性，如它仍是主體因其特定人格自身所產(chǎn)生的權(quán)利，而不是主體通過自己的行為所取得的權(quán)利；另一方面，它又不得不發(fā)生相應(yīng)的變化，適應(yīng)社會商品化的發(fā)展和商業(yè)利用的需要，在很大程度上又兼具有財產(chǎn)權(quán)（注：德國學(xué)者將能夠為商業(yè)利用的姓名權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)利稱之為“做為財產(chǎn)權(quán)的人格權(quán)”。在今年初夏訪臺期間，臺灣大學(xué)王澤鑒教授曾向筆者推薦一位叫Gotting的德國學(xué)者出版的論述姓名權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)的著作，書名即為做為財產(chǎn)權(quán)

11、的人格權(quán)(Personlichkersrecht ads Vanoungenkeirsrecht),Hotst-PeterGotting.J.C.B.Moh(Paul Siebeck)Tubingen 1995）的屬性，具有財產(chǎn)價值、可以轉(zhuǎn)讓、繼承以及財產(chǎn)損害賠償保護方式的適用等。目前，被一些國家法律承認(rèn)的能夠為商業(yè)利用而商事化的人格權(quán)，即商事人格權(quán)的權(quán)利形式主要有商號權(quán)、商譽權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、信用權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)以及公開權(quán)(the right of publicity)（注："the right of Publicity"也被譯作“名聲權(quán)”。筆者考慮到“名聲權(quán)”容易與我國

12、民法中“名譽權(quán)”相混淆；而直譯為“公開權(quán)”，也比較符合其字面含義，并且，它又是從“隱私權(quán)”發(fā)展而來的，譯為“公開權(quán)”可以說明其相對于隱私權(quán)的意義。因此，本文采用了“公開權(quán)”的譯法。公開權(quán)(the right of publicity)概念最早是由聯(lián)邦第二巡回上訴法院1953年在哈伊蘭(Haelan)案件中提出來的。該案中的原告“哈伊蘭試驗室”(Haelan Labcvatcrins)，從一些職業(yè)籃球運動員那里獲得在藍(lán)球卡片上使用他們的姓名和肖像的獨占許可，以促進(jìn)試驗室的口香糖的銷售；被告為“陶普斯口香糖”(Topps Chevving Gum)，是原告的競爭對手，未經(jīng)這些運動員的授權(quán)，也在卡片

13、上使用了運動員的姓名和肖像。法院在判決中寫道：我們認(rèn)為一個人就其肖像的公開價值享有權(quán)利：尤其是有權(quán)授予（他人）公開自己肖像的排他性特權(quán)。這一權(quán)利可以被稱作“公開權(quán)”。托馬斯·邁卡西(J.Thomas McCarthy)1987年在其出版的公開權(quán)與隱私權(quán)("the Rights of Publicity and Privacy")一書中對公開權(quán)下的定義為：“公開權(quán)簡單地說就是這樣：每一個自然人固有的、對其人格標(biāo)識（姓名、肖像等）的商業(yè)使用進(jìn)行控制的權(quán)利，未經(jīng)許可使用他人人格標(biāo)識將侵害他人的公開權(quán)，并且損害他人這一固有權(quán)利所包含的商業(yè)價值，而且這種擅自使用不能根據(jù)言論

14、自由原則來豁免其責(zé)任。”轉(zhuǎn)引自Julius C.S.Pinclkaers.From Privacy toward A New Intellectual Propert In Persona.Kluwer Law International 1996.P.2829。）等。但是，商事人格權(quán)的種類和范圍是在不斷變化發(fā)展的，它以社會經(jīng)濟的發(fā)展和人們的認(rèn)識水平為轉(zhuǎn)移。而且，由于各國的法律概念體系的不同，對同一人格利益進(jìn)行保護的權(quán)利形式可能分屬于不同權(quán)利概念中。如在中國的現(xiàn)行法律中，對企業(yè)法人的商譽的保護是包含在法人名譽權(quán)制度之中的。 一、商事人格權(quán)的財產(chǎn)價值 具有財產(chǎn)價值是人格權(quán)能夠得以商業(yè)利用的基礎(chǔ)，

15、它表現(xiàn)在三個方面：一是商事人格權(quán)所保護的不是純粹的人格利益，而是商事人格利益；二是這種人格權(quán)所包含的財產(chǎn)價值與一般的以有體物為標(biāo)的的財產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)價值有所不同；三是其財產(chǎn)價值需要按照一定的程序進(jìn)行評估方能確定和進(jìn)行商業(yè)利用。 （一）商事人格權(quán)維護的是主體在商事活動中包含經(jīng)濟利益在內(nèi)的特定人格利益商事人格利益 商事人格權(quán)的客體也是人格利益，但只是整個人格利益中的一個部分和特定方面，本文稱之為商事人格利益，是自然人和法人在商事活動中體現(xiàn)的具有商業(yè)價值、包含經(jīng)濟利益因素的特定人格利益。 自然人的人格利益“大都體現(xiàn)為一定的精神利益”3(P.5)，通常被認(rèn)為是不能用金錢來衡量的，不規(guī)定對精神損害的金錢賠償

16、，只對因此造成的物質(zhì)損失才規(guī)定金錢賠償。在前蘇聯(lián)等社會主義國家民法，這種觀點在很長時期是一種通說4(P.259-260)。后來發(fā)展到承認(rèn)人格利益受損害后可以支付一定的金錢進(jìn)行撫慰性賠償，對損害人格利益并導(dǎo)致財產(chǎn)損失的，予以經(jīng)濟賠償。（注：中華人民共和國民法通則第119、120條。第119條規(guī)定的侵害公民身體造成傷害的，所賠償?shù)尼t(yī)療費等屬財產(chǎn)損失，而非精神損失；第120條規(guī)定公民姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)和法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，“并可以要求賠償損失”。此處未明確是專指對財產(chǎn)等物質(zhì)損失的金錢賠償，還是也指對精神損失的金錢賠償。根據(jù)后來最高人民法院于1993年8月7日印發(fā)的關(guān)于

17、審理名譽權(quán)案件若干問題的解答第10條第4款規(guī)定：“公民、法人因名譽權(quán)受到侵害要求賠償?shù)?，侵?quán)人應(yīng)賠償侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度等情況酌定?！睉?yīng)認(rèn)為民法通則承認(rèn)對公民名譽權(quán)以及姓名權(quán)、肖像權(quán)、榮譽權(quán)的財產(chǎn)損失賠償和精神損失賠償。）應(yīng)當(dāng)說，對于普通的自然人的民事人格利益受損，采取這種撫慰、賠償?shù)姆绞绞怯兄档每隙ㄖ幍?。但是，自然人的人格利益并非局限于精神性人格利益和有關(guān)肉體、生命的物質(zhì)性人格利益，他的人格利益是非常廣泛的。當(dāng)其從事商事活動時，他的人格利益在營利目的驅(qū)使下，為了適應(yīng)商業(yè)活動的需要的人格因素的一面就凸現(xiàn)出來，其非精神和肉體性的人

18、格利益也就顯得更為重要。以姓名為例，當(dāng)其用于商業(yè)活動時，它在標(biāo)明從事商業(yè)活動的主體身份時，也在表示著該主體在交易中所處的地位，尤其是它體現(xiàn)了對交易活動（交易機會、交易數(shù)量、營利額等）所具有的無形的、但有力的影響，因此使得姓名也成為一種有價可循的財富。他人也可以向姓名擁有者支付一定的費用，從而得到商業(yè)使用的許可，如以他人姓名做廣告等。這時，姓名的價值就直接體現(xiàn)為授權(quán)他人使用姓名的費用；但是并不限于這一筆費用，因為姓名可以被無數(shù)次的許可他人使用或同時再自己使用（假如不是獨占性許可的話）。所以，自然人的人格利益，除了精神因素和肉體的身體本身的物質(zhì)性因素的利益外，還包含商業(yè)價值的因素，即財產(chǎn)性因素或稱

19、經(jīng)濟利益因素。 法人的人格與自然人不同，它本身不包含精神性人格因素，也不包含肉體、生命性的物質(zhì)性利益因素。法人的人格利益通常包括名稱、名譽等內(nèi)容。這些人格利益可以分為兩類，一是作為任何一個普通的法人都具有的人格利益，即不論是從事商事活動的法人還是不從事商事活動的機關(guān)、事業(yè)單位法人，都擁有的人格利益，與其從事的活動的性質(zhì)、設(shè)立的目的無關(guān)。這是一種人格非財產(chǎn)利益。如“某某人民檢察院”的名稱，除了與其職業(yè)活動相聯(lián)系的公法的意義之外，只是對該機關(guān)法人的民事主體人格的標(biāo)識。法人的人格的另一類人格利益，則是指只有企業(yè)法人和從事商事活動的事業(yè)單位法人方才享有的商事人格利益，是與主體人格的性質(zhì)相聯(lián)系的。企業(yè)法

20、人存在的目的就是為了營利，否則就沒有必要設(shè)立。因此，它的組織構(gòu)成、他的行為都是以實現(xiàn)營利目的為基礎(chǔ)、并為此而服務(wù)的。企業(yè)法人的名稱，不僅僅是單純的一個團體人格區(qū)別于另一個團體人格的標(biāo)志，它還具有特殊意義：名稱的選取要有利于經(jīng)營；名稱中要體現(xiàn)出主體的組織方式、責(zé)任性質(zhì)，如“有限責(zé)任公司”、“股份有限責(zé)任公司”或“國家獨資有限公司”等；企業(yè)法人的名稱中還蘊涵著一定的商業(yè)價值，可以用來投資、轉(zhuǎn)讓，已經(jīng)成為一筆無形資產(chǎn)。同樣，企業(yè)法人的名譽也包含著不同于一般自然人或其他法人通常所具有的名譽的內(nèi)容；對它的品格的社會評價，常常與其經(jīng)營能力、經(jīng)營水平、商品和服務(wù)質(zhì)量、信用狀況等經(jīng)營因素相連，是對主體商業(yè)方面

21、的倫理、道德的評價，而不是對所有方面的道德評價。因此，對企業(yè)法人名譽的保護，有學(xué)者建議引進(jìn)商譽的概念，按商譽進(jìn)行保護，以與一般的名譽相區(qū)別，以“能夠更加體現(xiàn)法人名譽的商的性質(zhì)和財產(chǎn)方面的利益”5(P.526)。因此，企業(yè)法人的這種人格利益，是一種相對獨立的特殊的人格利益，是普通的人格權(quán)概念所難以徹底提示和充分保護的。事業(yè)單位法人，雖然不具有以營利為目的的性質(zhì)，但是不意味著不能進(jìn)行營利性活動，只不過所獲利潤不在成員中分配，而用于本身業(yè)務(wù)活動，實現(xiàn)公益目的。當(dāng)其進(jìn)行這種營利性活動即商事活動時，它也具有企業(yè)法人所具有的上述特殊商事人格利益。（二）商事人格權(quán)財產(chǎn)價值的特點 1.無論是商譽、商號、商業(yè)信

22、用還是商業(yè)秘密，都被視為無形資產(chǎn)的一種。它們的財產(chǎn)價值體現(xiàn)在兩個方面：一是具有使用價值；二是具有價值，人們愿意購買它們或為對它們的使用或占有付出金錢上的代價。商事人格利益的使用價值在于它們在社會生產(chǎn)經(jīng)營過程中能發(fā)揮重要作用，能夠滿足企業(yè)在獨資過程、生產(chǎn)制造過程以及流通過程中的某種需要，具備為企業(yè)創(chuàng)造價值的功能。以商號等人格標(biāo)識為例，由于它易于消費者的辨認(rèn)，因此會有助于商品的流通、銷售；以商譽和信用等人格的內(nèi)在品格為例，它們會影響到顧客選擇供應(yīng)商時的決心，會影響到銀行是否決定發(fā)放貸款，影響到投資者是否會購買它的股票等；經(jīng)營性商業(yè)秘密的保密則是企業(yè)等商業(yè)經(jīng)營者進(jìn)行經(jīng)營管理、順利開展生產(chǎn)和經(jīng)營活動的

23、必要條件。商事人格權(quán)的交換價值，在于它能夠發(fā)揮與其他商品一樣的價值承擔(dān)物的作用。當(dāng)它由權(quán)利主體自己使用時，就是企業(yè)的固定資產(chǎn)，與別人交換，就是商品。它們價值的來源，一是在于作為直接的勞動產(chǎn)物，其中凝結(jié)著主體的勞動，如經(jīng)營性商業(yè)秘密，這些經(jīng)營性信息均是企業(yè)等主體日常經(jīng)營活動的勞動積累；商譽的價值很大程度上也是建立在主體的經(jīng)營活動中。二是從外部購入或受許可使用、直接投資而來。如購入的商業(yè)名稱、商譽、經(jīng)營信息等，都要支付相應(yīng)的對價，都是有成本的；在商業(yè)實踐中，對此都應(yīng)當(dāng)按實際發(fā)生的成本額、評估確認(rèn)或合同約定的價格進(jìn)行記帳。 2.商事人格權(quán)的財產(chǎn)價值不完全等同于一般財產(chǎn)的財產(chǎn)價值。一是它具有很強的依附

24、性，即這種價值總是與主體的人格本身相聯(lián)系，雖然可以與主體在一定程度上相分離，但總是要以主體人格的存在為基礎(chǔ)。無論是商譽、商號還是商業(yè)信用和經(jīng)營性商業(yè)秘密，它們都是因主體的人格而生的，沒有主體人格的存在，便也沒有這些商事人格利益的產(chǎn)生。同時，商事人格利益往往因為主體人格的不同具有自己獨特的個性色彩，商事人格利益的價值因主體人格的不同而不同；一旦離開特定主體，其價值也往往發(fā)生變化，其可轉(zhuǎn)讓性也因此而受到不同程度的影響。二是它的財產(chǎn)價值沒有可比性。從理論上講，商品的價值應(yīng)由生產(chǎn)該商品的社會必要勞動時間所決定，而作為無形財產(chǎn)的商事人格利益不適用這個原則，它的價值是由各個主體所花費的特定勞動時間，即個別

25、勞動時間來決定的，它的個別勞動時間就是社會必要勞動時間，而實踐中卻沒有兩個完全相同的主體。三是他的財產(chǎn)價值的變化性。一般財產(chǎn)的價值，特別是有形物的財產(chǎn)價值處于相對穩(wěn)定的狀態(tài)，而商事人格利益的財產(chǎn)價值由于受多種因素的影響，則始終處于變動之中。經(jīng)常性的影響因素有：企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績，商事人格利益被應(yīng)用于企業(yè)所獲得的新創(chuàng)造價值，用于維護、宣傳商事人格利益所投入的新增價值等；偶然性的因素諸如，一次產(chǎn)品質(zhì)量是失誤就可能把多年積累下的高值商譽毀于一旦。四是它有永續(xù)利用的優(yōu)勢。有形財產(chǎn)的使用，在其發(fā)揮使用價值的同時，本身也受到損耗和貶值，而商事人格利益則不存在這一問題，可以多次使用、重復(fù)使用，一般不存在用竭的問

26、題。五是商事人格利益的財產(chǎn)價值通常需要通過評估方能得出。因此，商事人格利益的評估制度非常重要。如果沒有科學(xué)的評估方式、合格的評估人員、公正的評估程序，極有可能使商事人格利益的財產(chǎn)價格與其本來價值不符、發(fā)生價格扭曲。實踐中，一些企業(yè)的商譽、商號動輒被評為以千萬元和億元計，這是很不嚴(yán)肅的。甚至一些商事人格利益的評估已被某些人利用為自我包裝、欺騙社會的手段。六是商事人格利益具有信息性。特別是商業(yè)秘密，它不能占有，只能享用它，不能拿走它；商業(yè)秘密的所有人也永遠(yuǎn)不會失掉它，因為它會存在于所有人的記憶中。 3.商事人格權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)也存在區(qū)別。首先，知識產(chǎn)權(quán)通常具有創(chuàng)造性，是知識的直接的物化；商事

27、人格利益的價值則不是直接來源于知識的創(chuàng)造，而是來自人本身的人格、倫理因素。當(dāng)然，二者也有一些相似之處，如商標(biāo)也不具有創(chuàng)造性，與商號一樣具有標(biāo)識功能；但商號標(biāo)識的是主體的人格，商標(biāo)標(biāo)識的則是主體的勞動產(chǎn)品、是物。其次，知識產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格的地域性，而商事人格利益除商號的地域性較強外，其他如商譽、信用、商業(yè)秘密和人的姓名、肖像商業(yè)利用權(quán)都不受地域的限制。三是知識產(chǎn)權(quán)的時間性較強，如專利、商標(biāo)都有一定的保護期限，而商事人格利益往往與其人格的存在相始終，有的甚至在人格消亡之后還能繼續(xù)存在，不受人為規(guī)定的時間的限制。 （三）商事人格權(quán)財產(chǎn)價值的評定 商事人格權(quán)的財產(chǎn)價值的外在表現(xiàn)形式主要有：(1)許可使用費

28、。如個人姓名、肖像許可他人進(jìn)行商業(yè)性利用的費用。(2)轉(zhuǎn)讓費用。商號、商譽、商業(yè)秘密（注：經(jīng)營、管理秘密越來越被商界所重視，并已成為貿(mào)易和投資的重要對象，如著名的希爾頓飯店集團，曾把飯店的一整套經(jīng)營管理秘密技術(shù)作為標(biāo)的向外轉(zhuǎn)讓。見周大偉：技術(shù)合同法論，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第128頁。）等可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，但要求的條件和方式不同。如商號和商譽應(yīng)與營業(yè)一并轉(zhuǎn)讓，而商業(yè)秘密則可以單獨轉(zhuǎn)讓。(3)投資作價。以自己的姓名、名稱和信用作為投資是法律許可的，但要承擔(dān)無限責(zé)任。（注：吳日煥譯：韓國商法典，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第24條：“允許他人使用自己的姓名或者商號進(jìn)行營業(yè)的人，對足以誤認(rèn)

29、自己為業(yè)主而進(jìn)行交易的第三者，應(yīng)與該他人共同承擔(dān)違約賠償責(zé)任?！绷硪娝拇ㄊ∵M(jìn)出口公司訴四川劉曉慶投資發(fā)展公司借款糾紛案（梁平、陳華：劉曉慶到底冤不冤，載于1999年11月19日青年參考第8版）。在該案中，著名女演員劉曉慶默認(rèn)“四川劉曉慶投資發(fā)展公司”使用她的姓名作為公司名。四川省高級人民法院1998年12月8日作出二審判決：四川劉曉慶投資發(fā)展公司償還四川省進(jìn)出口公司借款50萬元；四川劉曉慶投資發(fā)展公司不能償還債務(wù)時，由劉曉慶承擔(dān)賠償責(zé)任。雖然法院判決劉曉慶承擔(dān)責(zé)任的理由不是劉曉慶“默認(rèn)”他人使用自己的姓名作為公司名，但該案已經(jīng)涉及到以姓名作為無形資產(chǎn)的商業(yè)利用和法律責(zé)任問題。）這說明它們具有一

30、般出資所具有的財產(chǎn)價值，否則，其出資是無人接受的。(4)企業(yè)合并、分離、破產(chǎn)時的評估價值。商事人格利益的獲利能力是確定其價值的重要因素。(5)信用的評級。信用通常是通過被評為一定的等級來表現(xiàn)它的財產(chǎn)價值，而不是直接用金錢數(shù)額來表示。從上述商事人格權(quán)財產(chǎn)價值的表現(xiàn)形式來看，其價值的確定可以分為兩類：一是評估作價，得出具體的貨幣價值額，這一方式適用于商譽、商號（姓名）、商業(yè)秘密以及肖像權(quán)；二是進(jìn)行評級或資信評估，將其財產(chǎn)價值定位在既有的等級體系中相應(yīng)的位置，主要適用于信用權(quán)。如將信用在商業(yè)利用中的財產(chǎn)價值分為A、B、C、D四個等級或用一定的分值來代表。根據(jù)商事人格權(quán)財產(chǎn)價值的特點，對其價值進(jìn)行評估

31、時，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題： 1.評估的對象是權(quán)利，不是人格本身或肖像、商號等人格標(biāo)識本身。我們通常所說的商譽的評估、信用的評估等說法，嚴(yán)格而言是不夠準(zhǔn)確的；應(yīng)當(dāng)說，所要評估的不是人格或人格標(biāo)識本身，而是人格權(quán)所具有的財產(chǎn)價值。如果本人對其人格不具有專屬權(quán)，別人不能從他那里獲取對其人格進(jìn)行利用的權(quán)利，那么他的人格也就無價值可言。不從人格權(quán)的角度出發(fā)，僅僅抽象地對肖像、姓名、信用、商業(yè)秘密等人格利益表現(xiàn)形式本身進(jìn)行價值評估，其結(jié)果就會出現(xiàn)失真。以肖像的商業(yè)價值評估為例，如果本人已經(jīng)將肖像授權(quán)他人進(jìn)行商業(yè)性利用或?qū)⑵鋵πは襁M(jìn)行商業(yè)利用的控制權(quán)在一定期間或地區(qū)、甚至永久地轉(zhuǎn)讓給他人，這時對本人的肖像進(jìn)

32、行價值評估，如果不考慮本人的肖像權(quán)所受限制或已轉(zhuǎn)讓的事實，評估的價值將沒有實際意義或與此時的真實價值相去甚遠(yuǎn)。另如商譽，1992年12月發(fā)布、1993年7月1日施行的我國企業(yè)財務(wù)通則第20條規(guī)定“無形資產(chǎn)是指企業(yè)以長期使用但是沒有實物形態(tài)的資產(chǎn)，包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、土地使用權(quán)、非專利技術(shù)、商譽等。”這里是將商譽同專利權(quán)等權(quán)利相并列的，因為專利、商標(biāo)以及商譽是無體的，不像有體物那樣通過控制其物本身就可以獲得其利益，而必須通過相應(yīng)權(quán)利的享有才能控制、獲取其利益，才具有財產(chǎn)價值可言。 2.人格權(quán)價值評估的交叉與重復(fù)。人格權(quán)是與一個人的人格密切相聯(lián)系的，不論是肖像、姓名等人格表示，還是商譽、信

33、用以及商業(yè)秘密等，都是一個人人格的要素或表現(xiàn)形式。因此，當(dāng)對肖像、姓名或商譽、信用進(jìn)行價值評估時，實際上在很大程度上并不是僅僅對姓名或商譽單獨人格因素的價值評估，而是對整個人格的價值的評估。例如，對廣義的商譽進(jìn)行評估，必然要把商標(biāo)及商號也包括在內(nèi)?！耙驗轭櫩涂瓷唐坊蚍?wù)的提供者的商業(yè)信譽，首先會看有關(guān)的商標(biāo)及有關(guān)廠商、企業(yè)的商號?！?(P.19)因此，在對人格權(quán)價值進(jìn)行評估時，應(yīng)當(dāng)防止重復(fù)評估、重復(fù)作價的問題。如果對一個人的肖像進(jìn)行了價值評估后，又對其姓名進(jìn)行價值評估，將二者再相加，評估的價值額高了，但并不意味著該人的人格價值真的有這么高，因為這兩個評估價值額有許多重復(fù)之處。 3.價值評估所要

34、考慮的因素因評估的對象不同而不同。人格權(quán)價值評估所要考慮的因素有共同的一面，如都必須考慮市場上有沒有人需要它（肖像、商號等）、打算出多少錢來購買它等市場因素。但更為重要的是要考慮與評估對象不同特點相對應(yīng)的特殊因素。如對商譽的價值評估中，要考慮到該企業(yè)的顧客名單或較固定的銷售渠道，商品或服務(wù)提供者所擁有的具有識別性的營業(yè)點（包括房屋的位置、門面等），研究與開發(fā)狀況及有關(guān)骨干人員的聲譽6(P.19-20)，企業(yè)在同行及客戶中的評價等；對商業(yè)秘密，尤其是人格性較強的經(jīng)營性秘密的價值評估，由于一些經(jīng)營秘密與經(jīng)營單位人員的一般知識、經(jīng)驗、技能有關(guān)，與個體的知識關(guān)系密切而與經(jīng)營單位相對關(guān)系較遠(yuǎn)，所以“首先

35、應(yīng)注意要評估的內(nèi)容是不是可以從單位的整體經(jīng)營中分離出來，并且具有獨立的經(jīng)濟利益”6(P.117)。對企業(yè)信用的評估，則要注意考慮企業(yè)素質(zhì)（領(lǐng)導(dǎo)群體素質(zhì)和綜合能力及職工隊伍素質(zhì)、管理素質(zhì)等）、資金狀況、經(jīng)營管理、經(jīng)濟效益、履約率、發(fā)展前景等因素。 4.完善人格權(quán)價值評估的要件、程序及評估機構(gòu)資格等相關(guān)法律制度。例如，在大多數(shù)國家，對姓名、肖像、商號、商譽等人格利益的價值評估，通常是在人格權(quán)轉(zhuǎn)讓或人格標(biāo)識的使用許可、企業(yè)合并與分立、企業(yè)破產(chǎn)清算、進(jìn)行相關(guān)的特定貿(mào)易活動以及在侵權(quán)訴訟中涉及人格權(quán)經(jīng)營利益的損害賠償?shù)惹闆r下才進(jìn)行的；我們國家存在的動輒進(jìn)行人格權(quán)價值評估的做法是值得商榷的，因為人格權(quán)的經(jīng)

36、濟價值有其時間和地域性，以前的評估價值并不一定與現(xiàn)在應(yīng)有的價值相符，所以應(yīng)當(dāng)規(guī)定在什么情形下才能夠進(jìn)行有效的價值評估。我國現(xiàn)行的人格權(quán)價值評估制度，尚沒有系統(tǒng)的法律規(guī)定，存在著內(nèi)容零散、涵蓋面窄、不夠具體等問題。目前的相關(guān)規(guī)定有國有資產(chǎn)評估管理辦法（國務(wù)院1991年第91號令發(fā)布）。1990年8月中國人民銀行發(fā)布的關(guān)于設(shè)立信譽評級委員會有關(guān)問題的通知等一些行政法規(guī)、行政規(guī)章、規(guī)范性文件和一些地方法規(guī)，如深圳經(jīng)濟特區(qū)無形資產(chǎn)評估管理辦法等，尚須進(jìn)一步健全和完善。 二、商事人格權(quán)的轉(zhuǎn)讓與繼承 普通人格權(quán)的專屬性非常強，是不能轉(zhuǎn)讓、繼承的。（注：對于商號、商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)讓，各國法律基本上均采肯定的態(tài)度

37、（參見我國民法通則第99條第2款，德國商法典第23條，加拿大統(tǒng)一商業(yè)秘密法第12條等）。但是，商事人格權(quán)在一定程度上可以不受該原則的限制，允許相應(yīng)的轉(zhuǎn)讓和繼承。因為在商事人格利益中，那種非財產(chǎn)性的專屬性極強的人格利益被淡化，而非專屬性的經(jīng)濟利益內(nèi)涵則占據(jù)主要地位，因此使得人格權(quán)的轉(zhuǎn)讓在一定情況下成為必要與可能。 （一）商事人格權(quán)轉(zhuǎn)讓的必要性 商事人格權(quán)的轉(zhuǎn)讓是人格權(quán)商業(yè)利用的主要形式，其轉(zhuǎn)讓的必要性主要表現(xiàn)為以下幾個方面： 1.如果不允許商事人格權(quán)的轉(zhuǎn)讓和繼承，就限制了對商事人格利益所可能實行的充分利用。以商號為例，如果僅限于自己使用，而不允許出資或轉(zhuǎn)讓他人，則其財產(chǎn)價值顯然不能得到充分展現(xiàn)。

38、相反，通過轉(zhuǎn)讓，會使其得到商業(yè)增值；通過授權(quán)使用，在其使用價值得到充分實現(xiàn)的同時，還會創(chuàng)造新的價值。以美國法上公開權(quán)為例，一位美國學(xué)者就曾指出：“如果（姓名、肖像等人格標(biāo)識的）公開價值(publicity values)不能被有效出售的話，這種公開價值的金錢價值即使不是被全部損毀，也會大大減損?！?(P.212) 2.由于商事人格利益同時包括人格因素和財產(chǎn)因素，如果不允許轉(zhuǎn)讓，保護的只是人格因素，對財產(chǎn)因素的保護就不夠周全。以個人肖像為例，根據(jù)不可轉(zhuǎn)讓的原則，其結(jié)果是只能被動地判令擅自進(jìn)行商業(yè)性使用的人賠償損失，而不允許權(quán)利人主動授權(quán)他人商業(yè)性使用獲取使用費，這是不近情理的。實踐中，對商號、商

39、譽等商事人格權(quán)侵害的一個常見方式是“仿冒”，在英美法中有“仿冒之訴”(passing off)的救濟形式。既然有如此之多的仿冒，說明它具有需求價值。因此，法律的態(tài)度就不如從純?yōu)榻姑坝玫摹岸隆倍優(yōu)楣膭钏撕戏ㄊ褂玫摹笆鑼?dǎo)”，使對商事人格權(quán)的保護從侵權(quán)法走向人格權(quán)法，由后者直接授予權(quán)利人進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或許可他人使用的權(quán)利，將仿冒這種非法的人格利益轉(zhuǎn)讓變成合法的轉(zhuǎn)讓。3.商事人格利益也是一種經(jīng)濟資源。在市場經(jīng)濟條件下，資源應(yīng)流向最能發(fā)揮其效用的地方，由價值規(guī)律決定其配置。人為地限制商事人格利益轉(zhuǎn)讓和流通，是違背市場經(jīng)濟規(guī)律的。 （二）商事人格權(quán)轉(zhuǎn)讓的可能性 普通人格權(quán)的專屬性太強，以至于難以與主體分離

40、。而商事人格權(quán)則由于其保護的商事人格利益從普通的人格利益中剝離出來、并相對獨立，從而為商事人格權(quán)的轉(zhuǎn)讓打下了基礎(chǔ)。 商事人格利益從普通人格利益中的剝離有兩條途徑：一是自然人的人格利益在商業(yè)化使用過程中產(chǎn)生的相對獨立于純粹精神性人格利益的物質(zhì)性無形財產(chǎn)利益，體現(xiàn)為金錢價值。如個人的肖像在普通人格利益范疇中是無法轉(zhuǎn)讓的，因為肖像就是人格的標(biāo)志，其中所體現(xiàn)的人格利益就是標(biāo)明人格之所在。而人格與人是一體的，不能將甲的人格標(biāo)識轉(zhuǎn)讓給乙用以表示乙的人格，但是當(dāng)肖像被商品化、進(jìn)行商業(yè)利用后，肖像的作用就不再僅僅是人格的標(biāo)識，還能夠產(chǎn)生金錢利益，成為另一種屬性的人格利益。這時，就可以采用授權(quán)許可等方式將這一意

41、義上的肖像利益轉(zhuǎn)讓給他人。自然人以其姓名做商號也是如此，他同時擁有姓名權(quán)和商號權(quán)。作為姓名權(quán)，不能轉(zhuǎn)讓；作為商號權(quán)，則可以轉(zhuǎn)讓給他人，以充分發(fā)揮商號的商業(yè)價值。如著名電影演員劉曉慶以其姓名作為某企業(yè)的商號，姓名便具有了商業(yè)上的價值，能夠產(chǎn)生財產(chǎn)利益（當(dāng)然也同時帶來風(fēng)險）；姓名作為商號時的利益已從單純作為人格標(biāo)識的普通的姓名利益獨立出來。經(jīng)營性商業(yè)秘密也是如此而具有了轉(zhuǎn)讓的可能性。它從普通的生活秘密中分離出來，并不同于普通生活秘密。普通的生活秘密是隱私權(quán)的保護對象，被認(rèn)為與權(quán)利人本身不可分離；而商業(yè)秘密受保護的價值主要是在于其在創(chuàng)造財富獲利能力方面的作用，不是個人生活的安靜、不受干擾和個人尊嚴(yán)。

42、因此，商業(yè)秘密可以轉(zhuǎn)讓，不因轉(zhuǎn)讓而影響權(quán)利人的人格尊嚴(yán)和他的私生活安寧。因為他的這些秘密信息是商業(yè)性的，主要是為了經(jīng)濟活動和營利而存在的。通過對商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)讓可以營利，自行保有、使用秘密也可以營利，既然二者的目標(biāo)相一致，法律便無理由禁止這些秘密信息的轉(zhuǎn)讓。二是法人、尤其是企業(yè)法人的營利性目的使其人格利益具有了商事特色。法人的人格本身可以分立、合并乃至轉(zhuǎn)讓，如公司的合并、分立等。在這一過程中，它的商號、商譽、經(jīng)營秘密和信用等也存在著分立、合并、轉(zhuǎn)讓乃至消滅的命運。事實上，商譽、商號、信用等也總是和公司營業(yè)的轉(zhuǎn)讓一并進(jìn)行的。作為組織體的營業(yè)的轉(zhuǎn)讓，實際上也就意味著組織體的人格被其他主體人格的吸收或

43、合并成一個新人格，其所附帶的商譽等人格利益也被其他主體所擁有。這是商譽等人格利益轉(zhuǎn)讓的特殊性。 （三）商事人格權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式與效果 人格權(quán)的轉(zhuǎn)讓在方式上有其特殊性。由于傳統(tǒng)民法只承認(rèn)商號、商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)讓（榮譽與商業(yè)信用的轉(zhuǎn)讓則通常是借著商號的轉(zhuǎn)讓來實現(xiàn)的），其他人格權(quán)的轉(zhuǎn)讓被認(rèn)為無效。因此，諸如姓名肖像等人格權(quán)的商業(yè)利用并不完全以普通的轉(zhuǎn)讓合同的方式進(jìn)行，（注：大陸法系國家民法不承認(rèn)姓名權(quán)、肖像權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但英美法系的美國法律承認(rèn)對肖像、姓名進(jìn)行商業(yè)性利用權(quán)、即公開權(quán)的轉(zhuǎn)讓。加利福尼亞州民法典第990條(B)款明確規(guī)定：“本條規(guī)定的權(quán)利（公開權(quán)）為財產(chǎn)權(quán)，可以依合同或根據(jù)信托、遺囑文件等方式進(jìn)行全

44、部或部分轉(zhuǎn)讓，而不管這種轉(zhuǎn)讓是發(fā)生在其人格被使用的人死亡之前、由該人或其受讓人所讓與，還是在該人死亡之后由其他有權(quán)之人所讓與。”）而往往是采取授權(quán)許可合同的方式進(jìn)行，即授權(quán)他人對自己姓名、肖像等人格標(biāo)識進(jìn)行商業(yè)性使用。這種授權(quán)合同的轉(zhuǎn)讓方式，是人格權(quán)轉(zhuǎn)讓的一個特點，也可以稱之為相對轉(zhuǎn)讓，以與普通的轉(zhuǎn)讓相區(qū)別。對于這種授權(quán)許可合同的轉(zhuǎn)讓方式，在法律和理論上爭議頗大，主要有兩種觀點。 一種觀點認(rèn)為授權(quán)許可合同只是債權(quán)效力的授權(quán)合同，即被授權(quán)人并不因為該合同而成為人格權(quán)的權(quán)利人，也不取得任何可以排除或?qū)顾嘶蚱渌皇跈?quán)人之權(quán)利，授權(quán)人根據(jù)該合同則只負(fù)有容許他人使用的義務(wù)，不負(fù)轉(zhuǎn)讓任何權(quán)利的義務(wù)。因

45、此，作為債權(quán)效力的授權(quán)合同，不發(fā)生權(quán)利的轉(zhuǎn)移，權(quán)利人也未喪失任何權(quán)利。這是與傳統(tǒng)人格權(quán)觀念相符合的觀點。 另一種觀點則認(rèn)為授權(quán)許可合同是物權(quán)效力的授權(quán)合同，即根據(jù)合同約定，被授權(quán)人在約定的范圍（時間與地區(qū)）內(nèi)，取得授權(quán)人之權(quán)利，并可以行使該權(quán)利。它與債權(quán)效力的授權(quán)合同的區(qū)別是，債權(quán)效力授權(quán)合同僅在當(dāng)事人間有拘束力，而物權(quán)效力的授權(quán)合同則是權(quán)利人將其權(quán)利的全部或一部轉(zhuǎn)移于被授權(quán)人，被授權(quán)人不僅有使用的權(quán)利，還可以以權(quán)利人的地位排除或?qū)顾?。同時，物權(quán)性授權(quán)合同與一般的轉(zhuǎn)讓合同也有所不同，即轉(zhuǎn)讓合同為終局的處分行為，而物權(quán)性授權(quán)合同的被授權(quán)人只是在一定之時間和地區(qū)內(nèi)取得權(quán)利，并非終局地取得權(quán)利，

46、權(quán)利人仍保有人格權(quán)權(quán)利之本體。但是，物權(quán)性授權(quán)合同，仍然涉及權(quán)利之轉(zhuǎn)移，這是該種效力合同的關(guān)鍵之所在。對此，德國法院基于人格權(quán)絕對不得讓與的原則而認(rèn)為物權(quán)效力之授權(quán)契約無效；但這一見解由于未充分考慮到人格權(quán)之經(jīng)濟利益內(nèi)涵，不僅不利于被授權(quán)人，也無法充分保障人格權(quán)人之利益，因此遭到德國學(xué)者批評，并提出一個突破性的概念“限制性讓與”，（注：謝銘洋：智慧財產(chǎn)權(quán)基本問題研究，翰蘆圖書出版有限公司1999年7月初版，第5961頁：“被授權(quán)人所取之授權(quán)，系由本體權(quán)利（母權(quán)利）所分離出來之部分權(quán)利內(nèi)容（系子權(quán)）。此一分離并非終局之分離或讓與。其強調(diào)分離出來之權(quán)利與本體權(quán)利之間仍有一定關(guān)聯(lián)存在，人格權(quán)之權(quán)利僅

47、于達(dá)成契約目的與利益之必要范圍內(nèi)，分離并轉(zhuǎn)移部分權(quán)能于被授權(quán)人，一方面被授權(quán)人之利益因取得部分權(quán)利而可以受到保護，另一方面其本體權(quán)利仍然保留在人格權(quán)人處，以確保人格權(quán)主體之利益，人格權(quán)人于有重大事由時，仍得隨時終止契約，而且一旦此一分離之子權(quán)歸于消滅，則其權(quán)利內(nèi)容即自動回復(fù)到人格權(quán)人身上，而不須要有任何返還之行為?！保﹪L試突破人格權(quán)絕對不得讓與之藩籬，并肯定物權(quán)性授權(quán)契約之效力，以兼顧讓與人與被讓與人之利益。 筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)授權(quán)許可合同的物權(quán)性效力，這有利于人格權(quán)的商業(yè)利用，有利于權(quán)利人人格的全面發(fā)展和價值的充分發(fā)揮，也有利于保護被授權(quán)人的利益，維護交易秩序。較之債權(quán)性授權(quán)合同的觀點，是一

48、大進(jìn)步。但是，就其適用范圍、效力內(nèi)容等問題尚有待于進(jìn)一步探討。（四）自然人的商事人格權(quán)具有相對的可繼承性 就一般人格權(quán)而言，由于其強烈的屬人性，自然人的普通人格權(quán)完全與人格本身相始終，自然人死亡，權(quán)利終止，不能繼承。但是自然人的商事人格利益是可以流傳給后代由其繼承的。因為姓名（商號）、肖像等自然人的人格標(biāo)識在事實上會惠及于他的后代，如果不允許他的后代像享有死者生前的其他財產(chǎn)利益那樣享有這一利益，是不公平的。如美國的公開權(quán)制度即規(guī)定，原公開權(quán)人死亡后，其公開權(quán)仍可在一定期限內(nèi)繼續(xù)存在，在該期間內(nèi)，公開權(quán)由其繼承人繼承享有，侵害該公開權(quán)人人要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。之所以承認(rèn)公開權(quán)的可繼承性，主要是因為

49、公開權(quán)的財產(chǎn)價值。即使公開權(quán)擁有者死亡，其姓名、肖像等人格標(biāo)識在事實上仍然會惠及于他的后代和其他近親屬，如果不允許其后代或其他近親屬像繼承享有死者生前的其他財產(chǎn)利益那樣享有這一利益，是不公平的。賦予公開權(quán)繼承性的另一個重要理由是：“被授權(quán)許可的人和其他利用死者人格的人，需要有一段時間為他們所利用的人格標(biāo)識進(jìn)入公共領(lǐng)域之時做準(zhǔn)備。如果人一死，其人格標(biāo)識就進(jìn)入公共領(lǐng)域，鑒于死亡時間的不確定性，許可的價值就會大打折扣。”8(P.428-429) 三、商事人格權(quán)的保護 商事人格權(quán)由于其屬性所致，其所受侵害的行為方式有其特殊性。一是大多數(shù)發(fā)生在商業(yè)或貿(mào)易（商事活動）領(lǐng)域，并由其競爭對手所致；如對商譽詆毀

50、、盜用商業(yè)秘密、損害對方信用等，常發(fā)生在同行之間，因此通常用反不正當(dāng)競爭法或貿(mào)易法來調(diào)整；當(dāng)然，新聞媒體也常常成為商譽和信用的侵權(quán)人，這時要考慮的是商事人格權(quán)與新聞自由之間的利益平衡問題。二是主觀上故意的情形居多。無論是未經(jīng)允許使用他人姓名、肖像，還是冒用對方商號、仿冒對方商品，或者制造謠言、雇員泄露商業(yè)秘密等，多是故意所為。三是對商事人格權(quán)的損害，既有侵權(quán)行為，又有違約行為，以侵權(quán)行為居多。相應(yīng)地所適用的民事責(zé)任等救濟方式也以侵權(quán)責(zé)任為主；違約責(zé)任的適用范圍較窄，如雇員違反合同泄密的違約責(zé)任以及合同締結(jié)過程中泄露對方秘密所應(yīng)承擔(dān)的締約過失責(zé)任。另外，也有人認(rèn)為：“未經(jīng)同意使用他人肖像或姓名時

51、，應(yīng)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美??！?(P.157)對商事人格權(quán)的保護包含了許多對財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護的方式和特點，具有綜合性、多種類并以財產(chǎn)權(quán)保護方式為主的特色。 首先，對商事人格權(quán)的保護通常不包括對精神利益的損害賠償，不適用精神痛苦撫慰金的責(zé)任方式。法人是一個沒有自然生命屬性的社會組織，是一個“它”，而不是“他”或“她”，無血、無肉、無七情六欲。通常自然人的感情、精神，它是沒有的。所以，不存在對精神損害的賠償問題。至于把“精神”的概念擴大化理解，從而認(rèn)為法人有精神利益，可以構(gòu)成精神損害賠償，這已經(jīng)超出了對“精神”含義的一般社會認(rèn)識，只會人為地使問題復(fù)雜化。具體而言，法人的名譽中由于不含有精神利益因素，不可能受到

52、精神損害。對政府等機關(guān)法人而言，社會公眾或媒體對其在管理和統(tǒng)治方面的聲譽的詆毀，不構(gòu)成侵害名譽。因為這是憲法中言論自由的題中應(yīng)有之義，即使存在虛假，被批評者也不能提起侵害名譽之訴；如果是陰謀推翻政府的話，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的公法上的責(zé)任。事業(yè)單位法人和企業(yè)法人，對有關(guān)其專業(yè)和經(jīng)營方面的詆毀，構(gòu)成的是商譽侵權(quán)，不構(gòu)成一般的名譽侵權(quán)，不存在精神損害賠償。自然人的名譽和商譽也應(yīng)分開，對一個個體經(jīng)營者的詆毀，有時會同時損害其名譽和商譽兩種人格利益，這時侵權(quán)人既要承擔(dān)侵害商譽的財產(chǎn)損害責(zé)任，又要承擔(dān)侵害名譽所造成精神痛苦的精神損害賠償責(zé)任。 至于對自然人的姓名、肖像中包含經(jīng)濟利益的人格利益的侵害，通常也認(rèn)為只

53、適用財產(chǎn)損害賠償?shù)木葷绞?。如美國法學(xué)會反不正當(dāng)競爭法重述（第三次）第49條規(guī)定：原告的公開權(quán)受到侵害所獲得的損害賠償表現(xiàn)為兩種形式：一是被告盜用原告姓名、肖像等人格標(biāo)識所造成的金錢損失(pecuniary loss)；二是侵權(quán)行為人因其盜用行為的金錢所得。原告可以選擇二者中數(shù)額較高的一種，一定情況下也可能在請求返還被告因侵權(quán)所得凈利潤的同時，再獲得原告自身損失的賠償。精神損害賠償則通常由隱私權(quán)救濟制度來解決10(P.66)，但美國也有法院主張原告還可以請求精神損害賠償11。筆者認(rèn)為，姓名、肖像等人格標(biāo)識中所含經(jīng)濟利益只有在被告擅自以商業(yè)目的進(jìn)行使用的侵害方式下，才會造成損害，這種單純的商業(yè)利

54、用一般不會造成被告的精神損害；如果被告的行為中同時包含損害原告名譽、公開隱私的行為因素，會同時造成精神損害，這時可另行適用侵害名譽權(quán)或隱私權(quán)的救濟方式，進(jìn)行精神損害賠償。 其次，以財產(chǎn)損害賠償為主要形式。維護商事人格利益的目的在于維護其無形財產(chǎn)利益。法人、尤其是企業(yè)法人的人格利益受損，往往意味著其有形或無形的財產(chǎn)損失，自然需要采取財產(chǎn)損害賠償?shù)呢?zé)任方式。這種損害賠償制度雖然也使用侵權(quán)法的基本原則，但在許多具體問題上則主要適用反不正當(dāng)競爭法以及商標(biāo)法、商業(yè)秘密法等特別法，并由此形成了商事人格權(quán)損害賠償制度的一些特點。在賠償范圍和數(shù)額方面，一是雖然仍然使用按實際損失賠償?shù)脑瓌t，但這種實際損失已經(jīng)擴

55、大到間接損失的范圍；因為商事人格利益受到損害不像有形財產(chǎn)受到損害那樣，出現(xiàn)財產(chǎn)物的直接損毀或直接的減值等直接損失，其損失通常是通過這些受損害人格利益的獲利能力的降低而形成的間接損失，如因商譽受損而造成的客戶退貨、解除合同等損失。二是可以適用損失額的推定計算方式。由于商事人格利益的無體性，它的實際損失額許多時候是難以確定的，因此推定計算方式就應(yīng)運而生。例如日本1993年修訂的不正當(dāng)競爭防止法第5條規(guī)定“因不正當(dāng)競爭行為使經(jīng)營利益受到損害者，在對故意或過失侵害其經(jīng)營利益者請求賠償因侵害行為所受的損害時，如果侵害者因侵害行為獲得利益，推定該利益額為受害者在經(jīng)營上的損害額?！?2(P.409)(P.4

56、16)這里的不正當(dāng)競爭行為就包括侵經(jīng)營者的信用和商業(yè)秘密等。根據(jù)我國反不正當(dāng)競爭法第14條、第20條之規(guī)定，經(jīng)營者捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商業(yè)聲譽給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，實際損失難以計算時，“賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤”這種損失額的推定計算方式肯定是難以適用于普通人格權(quán)的損害賠償?shù)?，因為后者的損害賠償是一種精神損害賠償。正如一位澳大利亞學(xué)者所言“對非公司的個人的名譽的損害賠償通過兩個途徑發(fā)揮作用：一方面是為原告在公眾面前進(jìn)行辯白；另一方面是對其所受不當(dāng)行為的侵害進(jìn)行慰撫。賠償在這里是一種醫(yī)療，而不是對可用金錢衡量的傷害的金錢填補。這種理論顯然不適用于作為

57、公司的原告。公司受賠償則只是因為對其的誹謗被證明損害了可以用金錢衡量條件下的公司的經(jīng)營和商業(yè)名譽”13(P.326)。三是可以適用法定賠償金制度，在許多分割商事人格權(quán)的案件中，原告的損失和被告的利潤都難以確定。為解決這一難題，司法實踐中探索出了法定賠償金制度；即由法院按照法律規(guī)定的固定的賠償數(shù)額確定侵權(quán)人的責(zé)任。其適用前提是已經(jīng)造成了損害，但具體數(shù)額沒有證據(jù)證明，而由法律或法院直接選擇賠償金額14。這種方式特別適用于商譽、信用、商業(yè)秘密、商號以及人格商品化權(quán)等商事人格權(quán)的損害賠償。四是適用懲罰性損害賠償。如美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法規(guī)定，如果盜用商業(yè)秘密是基于故意和惡意，可以請求懲罰性損害賠償，但不得

58、超過補償性損害賠償?shù)膬杀?5(P.133-136)。第三，商事人格權(quán)的保護也適用一些普通人格權(quán)受分割的責(zé)任方式如停止分割、賠禮道歉、消除影響等。在英美法系，禁令(injunction)制度是保護商號、商譽、商業(yè)秘密等商事人格權(quán)的重要形式。如仿冒(passing off)之訴，主要就是通過請求法院頒布禁令禁止侵權(quán)人對商號等人格標(biāo)識的仿冒來維護自己的商號、商譽等商事人格權(quán)益的。這種制度類似于我國的“停止侵害”，但不完全一樣，禁令有兩種：禁止性的(prohibitory)和命令性的(mandatory)禁令。前者如禁止侵權(quán)行為的發(fā)生或重復(fù)；后者則是要求被告采取積極行為以終結(jié)已形成的侵權(quán)的情形的狀態(tài)，

59、這是停止侵害責(zé)任形式所不包括的。與有形的財產(chǎn)權(quán)的保護不同，對于商事人格權(quán)來說，不作為的請求權(quán)和防止、減輕、終止、消除損害的積極行為的請求權(quán)，有的比損害賠償請求權(quán)的意義還要大，因此，禁令及停止分割的責(zé)任方式非常重要。如商業(yè)秘密，它一旦泄露，就產(chǎn)生無法恢復(fù)的后果，且侵權(quán)行為通常具有繼續(xù)的性質(zhì)，“一旦公開，永遠(yuǎn)失去”。因此，為了保護這種商事人格權(quán)益，一些國家如日本在其不正當(dāng)競爭防止法中規(guī)定“因不正當(dāng)競爭行為使經(jīng)營利益遭受損害或有遭受損害危險的人，可以請求停止或預(yù)防該侵權(quán)行為。按照前款規(guī)定請求時，可以要求銷毀構(gòu)成侵權(quán)行為的物（包括侵權(quán)行為所制造的物），或者采取制止或預(yù)防侵權(quán)行為的任何行為。”（第3條）消除影響的責(zé)任方式也很有意義，它具體可以表現(xiàn)為消除對商譽進(jìn)行詆毀的不良影響和消除對信用損害的不良影響。如日本不正當(dāng)競爭防止法第