股權(quán)激勵(lì)ESOP、MBO的法律探討(共4頁)

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上股權(quán)激勵(lì)：ESOP、MBO的法律探討一、員工持股計(jì)劃（ESOP）及管理層收購（MBO）的含義    ESOP (Employee Stock Ownership Plans，簡稱為ESOP)：即“員工持股計(jì)劃”，在國外指由公司內(nèi)部員工個(gè)人出資認(rèn)購本公司部分股份，并委托公司工會的持股會(或信托機(jī)構(gòu)等中介組織)進(jìn)行集中管理的產(chǎn)權(quán)組織形式。    MBO（Management Buy out）：即"管理層收購"，也有人翻譯為"經(jīng)理層收購"和"經(jīng)理層融資收購"

2、;，指管理者為了控制所在公司而購買該公司股份的行為。    從實(shí)踐來看，ESOP、MBO是緊密聯(lián)系的，有時(shí)還是交叉進(jìn)行的。二者有一個(gè)共同點(diǎn)，就是公司所聘用的高級管理或普通員工通過持有本公司的股份，從而改變本公司所有者結(jié)構(gòu)、控制權(quán)結(jié)構(gòu)，進(jìn)而達(dá)到重組本公司并獲得預(yù)期收益的目的。不管是經(jīng)理還是員工，他們的身份由單一的經(jīng)營者、受聘者角色變成兼有所有者的雙重身份。當(dāng)然，這兩種制度的主體與方式有所不同：MBO的主要投資者是目標(biāo)公司的經(jīng)理和管理人員，ESOP主要是公司內(nèi)部普通員工。   按照該制度設(shè)計(jì)者的初衷，旨在使管理層和參與持股計(jì)劃員工的個(gè)人利

3、益和公司更趨一致。在我國實(shí)施MBO、ESOP，還有利于促進(jìn)公司治理結(jié)構(gòu)的完善。同時(shí)，由此帶來的公司所有者結(jié)構(gòu)的改變，有利于解決長期困擾上市公司的管理層權(quán)益問題，加快對上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化。但由于受到有關(guān)法律、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓難定價(jià)、管理層支付能力與融資能力，專業(yè)人才的匱乏等因素的制約，在我國MBO成功的案例還很少。同時(shí)，也暴露出許多問題，特別是對公司中小股東權(quán)益的侵犯現(xiàn)象，值得進(jìn)一步探討。    二、實(shí)踐中凸現(xiàn)的主要問題：    1持股方案的設(shè)計(jì)使信息披露很難充分    ESOP和MBO的方案設(shè)計(jì)變得越來越

4、復(fù)雜，公司高管人員及相關(guān)利益者力圖通過小股東看不懂的方式迂回，以間接的方式達(dá)到實(shí)際控制公司的目的。據(jù)深圳證管辦披露，上市公司在下屬企業(yè)推行員工持股大多沒有履行必要的信息披露義務(wù)。其中不少公司將持股范圍及其有關(guān)信息局限于高管層，實(shí)行“暗箱操作”。千方百計(jì)不讓小股東了解轉(zhuǎn)讓過程、價(jià)格等實(shí)質(zhì)問題。實(shí)際上由于利益沖突，實(shí)施者在設(shè)計(jì)方案中難免有意無意地將不利于中小股東的信息淡化，從而實(shí)現(xiàn)持股者的利益最大化。    2轉(zhuǎn)讓價(jià)格是持股方案設(shè)計(jì)中的一大難點(diǎn)    上市公司實(shí)施ESOP或MBO的交易價(jià)格是否公平，表面上看與中小股東無關(guān)。只是原控股股東愿

5、意以其認(rèn)可的“合適”價(jià)格賤賣，以求取管理層和員工的穩(wěn)定；公司高管或員工持股機(jī)構(gòu)完全樂得接受。不管是ESOP，還是MBO，不管是利用增資擴(kuò)股還是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，只要不是從二級市場上直接購買，就涉及到員工持股或管理層收購的增資或股權(quán)轉(zhuǎn)讓的定價(jià)問題，這也是ESOP和MBO是否能夠成功的關(guān)鍵。    根據(jù)現(xiàn)有政策，國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的定價(jià)方式不同于民營企業(yè)。國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓價(jià)格一般不應(yīng)低于每股凈資產(chǎn)值，并且必須經(jīng)過相應(yīng)國有資產(chǎn)主管部門的批準(zhǔn)，但根據(jù)政策法規(guī)可以享有優(yōu)惠政策的除外。對于國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓，根據(jù)國資企發(fā)199732號文件，規(guī)定“轉(zhuǎn)讓股份的價(jià)格必須依據(jù)公司的每股凈資產(chǎn)、凈資產(chǎn)收益率

6、、實(shí)際投資價(jià)格（投資回報(bào)率）、近期市場價(jià)格以及合理的市盈率等因素來確定，但不得低于每股凈資產(chǎn)值”。相對而言，對于民營企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓則較為寬松，一般經(jīng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方或相關(guān)利益主體協(xié)商一致而定。    但實(shí)際上問題在于：實(shí)施ESOP或MBO時(shí)交易的不是流通股而是非流通股，中小股東為非法流通股的增值作出了巨大貢獻(xiàn)。既然“國有股減持”的瓶頸就是交易價(jià)格，所有者始終不愿把減持價(jià)格與每股凈資產(chǎn)接近；而現(xiàn)在管理層卻可以近水樓臺先得月。如果上市公司控股股東和其他實(shí)際控制人受到利益機(jī)制的驅(qū)動(dòng),并與中介機(jī)構(gòu)一起"合謀"來確定可轉(zhuǎn)讓的非流通股的協(xié)議收購價(jià)格,將收購價(jià)格定

7、在低于每股凈資產(chǎn)值之下,結(jié)果是被收購人"讓利賤賣"和收購人"從中漁利"。目前市場盛行的管理層收購,就反映出了協(xié)議收購中的這一傾向。可見，這種轉(zhuǎn)讓確實(shí)有賤賣之嫌。有些公司的定價(jià)甚至低于公司每股凈資產(chǎn),其公正性令人懷疑。    在具體操作上更讓人擔(dān)憂，海外上市公司的子公司資產(chǎn)買賣和管理層收購，價(jià)格主要是少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)拍板定價(jià)，或是上市公司高管人員、員工與地方政府及上市公司單邊談判的結(jié)果。由于程序上缺乏監(jiān)督和制衡，間接地變成上市公司高管人員和員工與中小股東的利益沖突，其后果往往是中小股東權(quán)益受損。    3

8、收購資金的取得在實(shí)際操作中有規(guī)避法律的嫌疑    對中小股東來講，最關(guān)心的莫過于巨額資金的來源。因?yàn)闊o論如何都不能理解這樣一個(gè)現(xiàn)象：原領(lǐng)取公司薪金的上市公司主管或主要持股員工，如何在一夜之間成為腰纏萬貫的民營老板。在實(shí)際操作中形成上市公司對工會或員工墊付部分出資額、提供資金支持或?yàn)槠湎蜚y行借款提供擔(dān)保。結(jié)果形成高管人員每年坐享股東權(quán)益，中小股東隨上市公司承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)或墊付資金。    在美國MBO主要通過借貸融資來完成。一般而言，MBO也需要從銀行貸款或發(fā)行公司債券。由于我國的信用制度與美國存在諸多差異，采取上述方式存在法律障礙。我國公司

9、法明文禁止公司為本公司股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保，同時(shí)公司法關(guān)于公司債券的規(guī)定也不允許為收購本公司目的而發(fā)行債券。因而公司管理層只能通過其他合法融資渠道籌措資金。    4持股者與中小股東的利益平衡無法解決    如果能基于公平和透明的原則，ESOP、MBO實(shí)施得當(dāng)，員工也能從期權(quán)里分一杯羹，將會是國家、企業(yè)、經(jīng)營者、職工（如果是上市公司還包括股民）多方制衡、多方共贏的局面。    但從以上分析可發(fā)看出，ESOP和MBO的動(dòng)力來源在于解決上市公司高管和部門員工的利益，出發(fā)點(diǎn)實(shí)際上就和公司的中小股東的利益

10、相沖突；在操作程序上又是以公司高管或員工以“自有”資金收購公司股份，從經(jīng)營者身份轉(zhuǎn)為所有者身份。在某種意義上講是所有者和經(jīng)營者的合并，那么也意味著上市公司的發(fā)展和利益由這些轉(zhuǎn)讓身份的主管或員工的利益驅(qū)使，這種作法是和真正的公司法人治理結(jié)構(gòu)是相悖的。加之我國國內(nèi)上市公司本身存在的天然缺陷。這種利益的平衡更加難以處理。實(shí)際操作中，上市公司將優(yōu)勢資源向員工持股企業(yè)傾斜，向員工持股企業(yè)轉(zhuǎn)移資產(chǎn)或利潤的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。    最直接的功能有效激勵(lì)高管層為企業(yè)創(chuàng)造財(cái)富。如果缺乏一個(gè)強(qiáng)有力的監(jiān)管體系，一旦經(jīng)營者居心不良，又以合法的名義掌控資產(chǎn)、行使權(quán)利，那結(jié)果同樣是掏完國家掏股民

11、，中小股東的權(quán)益將會受到嚴(yán)重侵犯。    三、現(xiàn)行相關(guān)法律架構(gòu)以及缺陷    ESOP、MBO是地道的舶來品，實(shí)行“拿來主義”無可厚非。關(guān)鍵是需要建立健全相關(guān)的法律制度并使之適應(yīng)中國的土壤。管理者、員工持股的法律根據(jù)目前是今年中辦、國辦20022005全國人才隊(duì)伍建設(shè)規(guī)劃綱要，在“建立健全人才激勵(lì)機(jī)制”部分中提出“試行股權(quán)制和期權(quán)制”，“對有突出貢獻(xiàn)的科技人員和高層管理人員實(shí)行重獎(jiǎng)”。勞動(dòng)部和財(cái)政部也發(fā)布了類似的規(guī)定。其他多為地方性法規(guī)、規(guī)章，如中關(guān)村科技園區(qū)條例、北京市關(guān)于對國有企業(yè)經(jīng)營者實(shí)施期股激勵(lì)試點(diǎn)的指導(dǎo)意見（試行）等等。&#

12、160;   證監(jiān)會已經(jīng)公布并于12月1日執(zhí)行的上市公司收購管理辦法和與之相配套的上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法，對有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出了比較詳細(xì)的規(guī)定，特別是在保護(hù)投資者權(quán)益、保護(hù)被收購公司的權(quán)益、顧及收購人的權(quán)益、強(qiáng)調(diào)誠信義務(wù)及被收購公司董事會和獨(dú)立董事的義務(wù)與作用、強(qiáng)調(diào)中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任與作用、對收購主體的限制與否,以及擴(kuò)大備案豁免和經(jīng)申請可以取得的豁免等七個(gè)方面有了重要突破。為公司收購提供了法律支持。但該規(guī)定對股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓價(jià)格以及“惡意收購”等問題卻沒有作出規(guī)定，特別是前者，對于方興未艾的ESOP、MBO來說，是一個(gè)重大缺陷。    目前

13、對關(guān)聯(lián)方作出界定的只有財(cái)政部1997頒布企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露和交易所的股票上市規(guī)則，但該兩文件不屬于法律法規(guī)的范疇，二對合并報(bào)表范圍內(nèi)的關(guān)聯(lián)交易并沒有作披露要求，因此當(dāng)前上市公司對下屬企業(yè)實(shí)施員工持股多實(shí)行“暗箱操作”，使得監(jiān)管無法可依。    總之，現(xiàn)行法律法規(guī)尚沒有系統(tǒng)、可操作性的規(guī)定     四、律師在實(shí)務(wù)操作中的作用以及需要特別注意的問題    首先不能因噎廢食，相信隨著整個(gè)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化，企業(yè)建立股權(quán)激勵(lì)機(jī)制和完善治理結(jié)構(gòu)的迫切要求，不論是ESOP ，還是MBO，將成為

14、我國企業(yè)資產(chǎn)重組的新模式。同時(shí)，隨著相關(guān)法律制度的健全，律師在這一領(lǐng)域?qū)⒋笥锌蔀?，?dāng)然，責(zé)任也會越來越嚴(yán)格。    現(xiàn)在，信托投資公司管理辦法、信托投資公司資金信托管理暫行辦法的實(shí)施以及早前已實(shí)施的信托法，為ESOP和MBO計(jì)劃的規(guī)范實(shí)施提供了另外可操作性的思路。目前我國企業(yè)ESOP解決方案中基本上是以員工個(gè)人、員工持股會或持股公司作為主體來持股，這三種方案都有較大的缺陷。對于以個(gè)人直接持股，不利于發(fā)揮ESOP本身激勵(lì)和融資的作用；對于以員工持股會持股，主要問題是員工持股會的法律性質(zhì)不明確；而對于通過設(shè)立持股公司來持股，則存在著對外投資不能超過公司凈資產(chǎn)50的限制

15、以及公司所得稅與個(gè)人所得稅的雙重征稅問題。    而采取信托持股方案將將有效解決這些問題。按國外通常的做法，實(shí)施員工持股計(jì)劃，首先要建立一個(gè)信托基金，然后信托基金作為委托人直接管理其購買的企業(yè)股票，員工作為受益人分享信托基金股票收益。在我國，已有過信托投資公司通過資金信托計(jì)劃實(shí)施ESOP和MBO的成功案理。    在借助信托基金制度實(shí)施ESOP和MBO時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別注意下列問題：    1上市公司嚴(yán)禁墊付出資額；    2上市公司嚴(yán)禁為收購資金提供擔(dān)保；  

16、  3禁止對主要經(jīng)營項(xiàng)目實(shí)施員工持股；    4禁止上市公司員工參加下屬企業(yè)的持股計(jì)劃；    5進(jìn)行ESOP和MBO的上市公司員工或管理人員應(yīng)退出公司經(jīng)營機(jī)構(gòu)。管理層收購管理層收購后，粵美的的總股本沒有變，各類股份的比重也沒有變，沒有涉及控制權(quán)稀釋、收益攤薄等問題，只是股權(quán)在兩個(gè)法人實(shí)體之間的交換，這種轉(zhuǎn)變的好處：這里面的“法人股”非別樣的“法人股”可比，它們中的很大部分是由粵美的管理層控制的，這標(biāo)志著政府淡出粵美的，經(jīng)營者成為企業(yè)真正的主人。 管理層在實(shí)質(zhì)上成為粵美的的第一大股東。兩次收購之后，盡管從表面上看股

17、權(quán)轉(zhuǎn)讓的結(jié)果只是股權(quán)在兩法人實(shí)體之間的變換，盡管看起來美托投資有限公司是作為一個(gè)法人實(shí)體成為粵美的的第一大股東的，但美托投資實(shí)際上是由粵美的的管理層和工會控制的，所以最終管理層確立了對粵美的的所有權(quán)?；浢赖墓芾韺油ㄟ^美托投資間接持有了粵美的173(78×2219)的法人股，粵美的的工會則間接持有粵美的488(22×2219)的法人股。這時(shí)的法人股已經(jīng)從簡單的為一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體所控制的股份，變?yōu)榭刂圃诠芾韺尤藛T的手中。在粵美的的管理層中，法人代表何享健通過美托持有了粵美的55的股權(quán)(25×2219)，持股2690萬股，按照2001年1月1日到6月30日期間每星期五的收盤價(jià)的算術(shù)平均值(130