現(xiàn)代行政法基本原則之重構(gòu)

1、現(xiàn)代行政法基本原則之重構(gòu)                一、引 言現(xiàn)代行政法分散、多元甚至雜亂的特點與法制統(tǒng)一原則的要求相悖，因此，行政法基本原則一直被視為緩解這一矛盾的方法之一。作為行政法基本原則，它應當是基于現(xiàn)代行政權(quán)的基本功能和基本規(guī)律，對調(diào)整行政權(quán)與公民權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)和行政權(quán)與立法權(quán)之間的關(guān)系具有高屋建瓴指導意義的基本行為準則。它上承現(xiàn)代行政法的立法目的，下系現(xiàn)代行政法的基本制度。因此，在現(xiàn)代行政法（學）中，行政法

2、基本原則的地位是其他任何規(guī)范或者理論所無法替代的。在中國行政法學界，現(xiàn)代行政法基本原則如何構(gòu)建？這一問題至今尚未獲得共識。雖然“行政合法性原則”和“行政合理性原則”已為許多行政法教科書所認同，11但仍有不少學者通過自己的個人專著或者論文（）對這種“說法”進行質(zhì)疑和批判，并提出了許多關(guān)于構(gòu)建行政法基本原則的新觀點、新思想。22然而，仔細讀完這幾年行政法基本原則構(gòu)建理論中的“新說”之后，我有以下幾個疑惑一直揮之不去：（1）構(gòu)建現(xiàn)代行政法基本原則的邏輯起點是什么？（2）構(gòu)建行政法基本原則的邏輯結(jié)構(gòu)是什么？這兩個問題似乎都沒有納入論及行政法基本原則的學者視野。我以為，沒有前者的依托，現(xiàn)代行政法基本原則

3、將是無源之水，無本之木；沒有后者的規(guī)范，現(xiàn)代行政法基本原則必然是信手拾來，可多可少的遣詞造句。有鑒于此，本文就上面提出的問題展開論述，以期進一步完善中國的行政法（學）理論體系。二、現(xiàn)代行政法基本原則的邏輯起點行政法作為一國憲法之下的部門法進入人們的視野，僅僅是近代以來的一個法律現(xiàn)象。長期以來，雖然行政法在英國普通法中沒有獨立的法律地位，但行政法作為一種法律現(xiàn)象在英國卻是客觀存在的?！坝⒚罌]有行政法的概念，不是因為這種法律在英美不存在，而是因為英美學者一向不注意法律分類的緣故?！?1在大陸法系國家中，行政法是一個為人們極其熟悉的法律概念?！霸诜▏?，行政法與民法一樣，是最優(yōu)秀的國家法?！?2從歷史

4、角度看，雖然各國行政法的產(chǎn)生和發(fā)展都有其自身獨特的背景，但是這一點卻是相同的：“行政法的最初目的就是要保證政府權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，以保護公民。”5320世紀以來，行政權(quán)擴張成為世界范圍內(nèi)行政法領(lǐng)域中一股無法遏制的發(fā)展趨勢，其背后的原因是經(jīng)濟發(fā)展帶來許多“外部性”問題，無法通過市場機制加以解決，從而影響了社會正常發(fā)展的秩序。解決這些問題成了現(xiàn)代政府義不容辭的職責，現(xiàn)代政府從事這方面的活動促使現(xiàn)代福利國家的形成與發(fā)展。在現(xiàn)代福利國家中，政府不能恪守原有“守夜人”的職責，它應當積極地介入社會生活，為人民提供“生存照顧”的行政任務。64在這樣的行政理念支配下，行政機關(guān)的行政權(quán)獲得

5、了空前的擴張，與公民權(quán)利零距離的接觸面越來越大，將公民從搖籃到墳墓的全過程基本上納入行政權(quán)的控制之下。面對這樣的現(xiàn)狀，行政法任務中“一個主要的問題仍是要遏制專制行為，而另一個問題則是要促使行政機關(guān)更誠實、迅速和更有效地行動；當行政法作為一個制動器時，那些維護公正的原則可以保留，但當要求行政機關(guān)為發(fā)動機而行動時，這些原則就遠遠不夠了。”75因此，有效的但必須是節(jié)制的行政權(quán)是現(xiàn)代行政法所關(guān)注的最基本的問題，它成為構(gòu)建現(xiàn)代行政法基本原則的邏輯起點。（一） 有效率的行政權(quán)在傳統(tǒng)行政法中，行政法所扮演的角色要么是控制行政權(quán)的人權(quán)衛(wèi)士，要么是管制行政相對人的統(tǒng)治工具。因此，在傳統(tǒng)行政法的思維模式

6、中，行政權(quán)并不具有主體地位，而是一種達成某種目的的工具。世界各國雖然國情不同，法系有別，但這一結(jié)論的普適性卻并不令人懷疑。然而，自由的市場經(jīng)濟調(diào)節(jié)機制的失靈，為政府擺脫上述角色提供了一個重要契機。市場機制的失靈表現(xiàn)為社會財富分配的不公正、弱者生存危機、壟斷導致的不公平競爭以及影響人類生存與發(fā)展的環(huán)境惡化等問題。這些問題的產(chǎn)生與惡化引發(fā)了現(xiàn)代社會中行政權(quán)功能的嬗變?！靶姓淖饔迷谟谛纬缮鐣睢崿F(xiàn)國家目的，特別是在福利國家或社會國家中，國家的任務更是龐雜而繁重，行政往往必須積極介入社會、經(jīng)濟、文化、教育()（）、交通等各種關(guān)系人民生活的領(lǐng)域，成為一雙處處看到見的手，如此方能滿足人民與社會的需要

7、?！?6由此可見，在現(xiàn)代社會中，政府不單單是個人權(quán)利的守衛(wèi)者，同時也是個人權(quán)利的促進者。政府履行這一職責的基本前提是必須擁有一個有效率的行政權(quán)。雖然為了防止行政權(quán)力濫用而設(shè)置了許多制約機制，“但是，這種制約并不僅僅是限制國家權(quán)力的行使，即防止濫用權(quán)力和出現(xiàn)錯誤；制約的同時也是引導和支持著這種權(quán)力行使，使權(quán)力行使更為有效，是使權(quán)力得以正當化和合法化的機制和過程。”97行政效率是行政權(quán)的生命，現(xiàn)代社會中的行政權(quán)尤其如此。效率原本是經(jīng)濟學所關(guān)注的一個基本問題，上個世紀60-70年代在美國出現(xiàn)的法律經(jīng)濟學，標志著經(jīng)濟學的效率理論對法律產(chǎn)生了全方位的影響。8在法律經(jīng)濟學家看來，一切法律制度都應當是以有效

8、分配社會資源為宗旨。當政府借助于行政權(quán)積極、主動地干涉社會經(jīng)濟生活領(lǐng)域時，相應的法律制度設(shè)置與運作必須以確保行政權(quán)的效率為宗旨。對于現(xiàn)代社會來說，“與秩序、正義和自由一樣，效率也是一個社會最重要的美德。一個良好的社會必須是有秩序的社會、自由的社會、公正的社會，也必須是高效的社會?！?01基于這樣的法理念，行政權(quán)雖然需要規(guī)則的控制，但我們必須依賴于一個高效的行政權(quán)，積極、主動地出入于社會各個領(lǐng)域，協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系，裁斷各種利益沖突，在法律的許可下制定相應的規(guī)則，從而在最大限度內(nèi)確保公民的基本人權(quán)得以實現(xiàn)。因此，“行政法的基本目的之一正是樹立指導性的原則及程序，借以管制官員的不軌意圖，-一方面使他

9、們循規(guī)蹈矩，另一方面卻不妨礙他們的主動進取心?！?12現(xiàn)代社會要求政府積極、主動地行使地行政權(quán)從根本上解構(gòu)了傳統(tǒng)行政法律制度，并從中逐漸發(fā)展出一系列制度化的法律反應機制，如委任立法、行政裁判、行政指導、行政合同以及給付行政等。這些新的行政法制度不斷地促使行政法（學）體系吐故納新，從而使行政法（學）更加適應政府積極、主動地行使行政權(quán)的客觀需要。面對這一現(xiàn)實，作為現(xiàn)代行政法脊梁的基本原則應當對此作出回應。（二）有限制的行政權(quán)基于人性的弱點，行政權(quán)必須加以限制。這是行政法始終恪守的一條基本信念，也正是在這個意義上，“控權(quán)法”幾乎成了行政法的代名詞。在英美法系中，“行政法定義的第一個含義就是它是關(guān)于控

10、制政府權(quán)力的法。無論如何，這是此科學的核心?！?23而在大陸法系中，“依法行政原則要求行政受立法約束，同時處于行政法院的控制之下，行政法院應當在其主管權(quán)之內(nèi)審查行政機關(guān)遵守法律的情況。”134因此，現(xiàn)代行政法下的行政權(quán)必然是一種有限制的國家權(quán)力。傳統(tǒng)行政法控制行政權(quán)的路徑之一是，通過議會制定法律授予行政機關(guān)行政權(quán)，要求行政機關(guān)必須根據(jù)法律行使行政權(quán)。這種授權(quán)理論相當長的時期內(nèi)一直支持著議會對行政權(quán)的有效監(jiān)督?！氨M管近代授權(quán)理論很少限制立法機關(guān)授予行政機關(guān)廣泛權(quán)力的能力，但國會始終可以通過隨后的立法撤銷或縮小已授予的權(quán)力。有時，國會迅速明確地采取行動取消或延緩有爭議的機關(guān)行動?！?45這一控制行

11、政權(quán)路徑特點是：議會的法律是行政權(quán)的唯一正當來源，也是行使行政權(quán)的唯一依據(jù)；議會的法律規(guī)定了行政機關(guān)有什么權(quán)力，但對行政機關(guān)如何行使這些權(quán)力卻不太關(guān)注。路徑之二，通過獨立的司法機關(guān)審查行政權(quán)行使的結(jié)果，從而為私人提供法律救濟。司法控制具有悠久的法律傳統(tǒng)，特別是在普通法國家。英國著名法學家戴西在論述法治理論時曾寫道：“所有的人，不管他的地位和條件如何，都應服從王國的普通法院的司法管轄。在英國，法律平等的觀念或所有等級的人都服從于普通法院裁判的法律觀念，已經(jīng)被推崇至極限。所有的官員從首相到警察，應為沒有法律理由的行為承擔和其他公民一樣的法律責任?！?56放眼看世界，凡法治國家或先或后都步入了通過司

12、法機關(guān)監(jiān)督行政權(quán)行使的法治進程。這一控制行政權(quán)路徑特點是：法院基于中立的地位消極地介入行政權(quán)領(lǐng)域，對行政權(quán)實施有限的控制；通過要求行政機關(guān)就作出的行政行為提出相關(guān)事實和對法律適用所出的合理說明，為行政相對人提供事后補救。20世紀以來，行政權(quán)中的自由裁量成份比重不斷提升，議會和司法機關(guān)對行政權(quán)的控制方式捉襟見肘。于是，現(xiàn)代行政法在不放棄議會的事先控制和司法的事后控制手段前提下，又通過行政程序發(fā)展出以行政相對人程序抗辯為核心的過程控制。自1889年西班牙頒布世界上第一部行政程序法以來，經(jīng)過一個多世紀的發(fā)展，通過行政程序控制行政權(quán)已為現(xiàn)代法治國家監(jiān)督行政權(quán)的主要手段?！巴ㄟ^行政程序制約行政權(quán)的行使盡

13、管一般不考慮與行為相關(guān)的具體權(quán)利義務關(guān)系，其預先規(guī)定的一系列可操作的技術(shù)（possible mechanism），卻在相當程度上保證行為朝合理的方向發(fā)展，并得出合乎正義標準的結(jié)果。”161這一新的控制行政權(quán)路徑特點是：基于正當法律程序理念為核心設(shè)計行政程序，通過行政相對人的參與論證行政機關(guān)作出行政行為的理由，從而提高行政權(quán)的結(jié)果為行政相對人可接受的程度，實現(xiàn)控制行政權(quán)的目的。以上三種控制行政權(quán)的路徑仍是現(xiàn)代行政法發(fā)展的基本框架和正確方向，雖然某些方面保留了傳統(tǒng)行政法的印跡，但現(xiàn)代社會的情勢變遷足以成為改寫行政法基本原則的充分理由。三、現(xiàn)代行政法基本原則的邏輯結(jié)構(gòu)什么是行政法？這是迄今

14、行政法學界尚未達成共識的基礎(chǔ)性概念，也是構(gòu)建現(xiàn)代行政法基本原則的法理基礎(chǔ)。但是，可以毫不夸張地說，幾乎每一本行政法論著與教材都會有一個行政法的定義。雖然這是學術(shù)爭鳴的正?，F(xiàn)象，但是多少也反映出行政法（學）基本理論的根基不實?！八^行政法，即是指調(diào)整行政關(guān)系的，規(guī)范和控制行政權(quán)的法律規(guī)范系統(tǒng)。”172 這一定義在國內(nèi)行政法學中應當說是具有權(quán)威性的，但是，該書在論及“行政關(guān)系”時，將調(diào)整“行政救濟關(guān)系”作為行政法調(diào)整的對象之一，實際上是承認行政訴訟法是行政法的一部分，而該書的名稱則是“行政法與行政訴訟法，”這又意味著行政法與行政訴訟法在邏輯上是并列的，而不是從屬的。183其實，在許多行政

15、法論著和教科書中都存在這個問題。要科學地認識行政法的概念，我以為必須從以下三個視角切入：（一） 作為“動態(tài)的憲法”的行政法行政法作為一國的部門法，它與憲法的關(guān)系究竟如何？一直成為憲法學與行政法學討論不清的理論問題之一。無論是“憲法消失，行政法長存”，還是“當作是具體化憲法的行政法”，194或者是“憲法是關(guān)于國家機構(gòu)的組織的法律，是靜態(tài)的法；行政法是關(guān)于國家機構(gòu)的活動的法律，是動態(tài)的法”。205雖然這些論斷并不為所有人所接受，但是在它們論及到憲法與行政法之間具有不可分離的關(guān)系上，幾乎沒有人提出異議。從功能上講，“憲法既起著授權(quán)作用，也就包括限制權(quán)力的作用在內(nèi)了。授權(quán)就意味著限制。從法律

16、上講，真正有效憲法一定具有下列明確的規(guī)定：（1）各種政治機構(gòu)是怎樣組成的；（2）對這些機構(gòu)賦予什么職權(quán)；（3）這些職權(quán)是如何行使的。”216然而，憲法規(guī)范畢竟是具有原則性之特點，它對國家和社會發(fā)生作用的路徑在絕大多數(shù)情況下是借助于從屬其的部門法來實現(xiàn)的。在所有的部門法中，行政法是溝通憲法與社會的主要媒介。但另一方面憲法也應當與行政法保持必要的距離，比如，將憲法基本原則降為行政法基本原則，那么憲法作為國家根本法的特征將會被繁雜、多變的行政法律規(guī)范抹平，同時行政法基本原則也可能將喪失部門法的特性。我國憲法學的不發(fā)達，必然影響行政法學的發(fā)展。就行政法基本原則的構(gòu)建而言，從上個世紀80年代搬用政治原則

17、或行政管理原則，到90年代借用憲法基本原則，這些現(xiàn)象都集中反映了我們沒有在現(xiàn)有法律體系中為行政法找到正確位置。221或許這就是我國行政法（學）發(fā)展的一個瓶頸。但令人不安的是，眼下行政法學界似乎仍沒有認真對待這個問題，甚至有意無意地疏遠憲法。我認為，構(gòu)建現(xiàn)代行政法基本原則必須與憲法基本原則保持適當?shù)木嚯x，但又必須與其建立一種源與流的關(guān)系。這是作為“動態(tài)的憲法”的行政法題中應有之義。 （二）不同法律傳統(tǒng)映照下的行政            法律傳統(tǒng)是一個國家或者民族在長期

18、的法律活動中形成的一種獨特的行為或者思維模式，是一種不能輕易改變的行為或者思維定勢。就這個意義上講，任何法律制度都是歷史發(fā)展過程中逐步形成的，而不是某一天根據(jù)一張宏偉藍圖建立起來的。因受外在各種條件差異性的影響，在世界范圍內(nèi)只有相似而沒有完全相同的法律傳統(tǒng)，法律制度也是如此。正如比較法大師勒內(nèi)？達維德所說：“在法的問題上并無真理可言，每個國家依照各自的傳統(tǒng)自定制度與規(guī)范是適當?shù)?。但傳統(tǒng)并非老一套的同義語，很多改進可以在別人已有的經(jīng)驗中汲取源泉。”232行政法屬于公法，直接調(diào)整與國家公權(quán)力有關(guān)的法律關(guān)系。從實際情況看，行政法制度如何安排以及人們對行政法的認知乃至一國行政法體系如何構(gòu)造等，都直接與

19、該國家行政權(quán)力的運作方式有關(guān)；而一個國家行政權(quán)力如何運用以及與立法權(quán)、司法權(quán)之間的關(guān)系，又與該國的法律傳統(tǒng)密不可分。如法國通過“行政性”的行政法院建立了行政訴訟制度，而英美國家則借助于普通法院確立了司法審查制度。這與該國的法律傳統(tǒng)是不可分離的。253行政法就其知識而言是地方性的，不同于刑事法、民事法那樣具有普適性，因此從比較法角度看，統(tǒng)一行政法定義是不可能有的。我們只能說英國行政法、美國行政法、法國行政法、德國行政法、日本行政法、中國行政法。例如，對于英國行政法，我們必須從它的自然公正原則為切口，才能發(fā)現(xiàn)并掌握它的精髓。威廉？韋德的行政法足以說明行政法在英國的今天是何等重要的一個法律部門。而對

20、于美國的行政法，伯納德？施瓦茨教授則說：“行政法更多的是關(guān)于程序和補救的法，而不是實體法。由各個不同的行政機關(guān)制定的實體法不屬于行政法的對象，只有當它可以用來闡明程序法和補救時才是例外。我們所說的行政法是管理行政機關(guān)的法，而不是由行政機關(guān)制定的法?！?64在法國和德國，“行政機關(guān)制定的法”卻卻是構(gòu)成行政法的重要內(nèi)容之一。各國行政法內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)不同，必然影響到該國行政法基本原則的建構(gòu)。如英國在行政法調(diào)整行政機關(guān)與公民之間關(guān)系中，強調(diào)自然正義原則，而在調(diào)整司法機關(guān)監(jiān)督行政機關(guān)的關(guān)系中，則始終貫徹越權(quán)無效原則。美國則將“正當法律程序”這一憲法原則通過聯(lián)邦最高法院的判例引入行政法，從而成為美國行政法的

21、核心，并完成了行政程序法典化任務。德國則在依法行政的憲法原則下分解出“法律優(yōu)位”和“法律保留”兩大原則。這些現(xiàn)象折射出了如下信息：雖然行政法的理念及其功能在不同的法律傳統(tǒng)下可以達成共識，但是各國行政法基本原則卻是在本國行政法特有的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)中呈現(xiàn)出難以協(xié)調(diào)的差異性。 （三）非法典化的行政法“非法典化”作為行政法的一個形式特征一直為大多數(shù)行政法學者認同。所謂“非法典化”是指行政法作為一個部門法不能以一部統(tǒng)一法典形式存在，如我們講到民法可以列出若干著名的民法典，但行政法卻沒有這樣統(tǒng)一的法典。行政法不能制定統(tǒng)一法典的理由是：“行政法涉及的社會生活領(lǐng)域十分廣泛，內(nèi)容紛繁復雜，技術(shù)性、專業(yè)性

22、又比較強，而且行政關(guān)系變動較快，因此，制定一部包辦萬象、完整統(tǒng)一的行政法典是十分困難的。”271這個理由并沒有多大的錯誤，但存在著對行政法內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)認識上錯誤。這種認識上的錯誤與其說是行政法理論的簡陋，不如說是我們認識能力上的惰性，如同在上個世紀80年代我國最有權(quán)威的中國大百科全書法學卷中，學者們將程序法等同于訴訟法一樣的病因。282這是中國法學界一個“非典型”的錯誤。刑法與刑事訴訟法和民法與民事訴訟法這樣的內(nèi)在邏輯構(gòu)結(jié)不適用于闡釋行政法與行政訴訟法關(guān)系。我認為，將行政法作為上位概念，下分為行政實體法、行政程序法和行政訴訟法可能是一種比現(xiàn)在的認識結(jié)果相對科學的一種結(jié)構(gòu)劃分。293基于這樣的認

23、識，當我們說行政法不能法典化時，其實只能說行政實體法不能法典化，行政程序法和行政訴訟法是可以法典化的。當今世界不少國家和地區(qū)在這一方面已有許多成功的經(jīng)驗，我國已經(jīng)制定了行政訴訟法、行政復議法和國家賠償法，將來還要制定行政程序法。特別還需指出的是，在現(xiàn)有各國的行政程序法中，有大量的行政實體法的一般規(guī)定。這或許也是行政實體法部分內(nèi)容法典化的一種趨勢。結(jié)論：行政法“作為動態(tài)的憲法”可以分為行政實體法、行政程序法和行政訴訟法。行政實體法所要解決的問題是行政機關(guān)有什么權(quán)力，即行政機關(guān)能干什么。行政程序法所要解決的問題是行政機關(guān)如何行使權(quán)力，即行政機關(guān)怎么干。行政訴訟法所要解決的問題是行政相對人不服行政權(quán)

24、力時的法律救濟，即行政機關(guān)做錯了怎么辦。由此，行政法的內(nèi)外邏輯結(jié)構(gòu)應當是：憲 法行政法  行政實體法 行政程序法 行政訴訟法四、現(xiàn)代行政法基本原則的體系構(gòu)建 行政法內(nèi)分行政實體法、行政程序法和行政訴訟法三個部分，它們具有相對獨立性。這種獨立性使得行政法的任何一項基本原則都不能貫穿于整個行政法所規(guī)范的活動的全過程。但我們也看到它們之間又具有互相關(guān)聯(lián)性，只有基于這種關(guān)聯(lián)性所確立的現(xiàn)代行政基本法原則，才具有科學性、適用性。因此，以現(xiàn)代行政權(quán)的基本功能為基點，在行政法內(nèi)部結(jié)構(gòu)中的每一個相對獨立的部分分別設(shè)立現(xiàn)代行政法基本原則，從而形成一個具有

25、內(nèi)在聯(lián)系的、開放性的法原則體系。具體論證展開如下：（一）以有效率的行政權(quán)為基點，構(gòu)建現(xiàn)代行政法三大基本原則1.行政效力推定原則。行政效力推定是指行政主體作出的行政行為，即使存在瑕疵也應當推定行政行為合法有效，所有的組織和個人都必須給予尊重，相關(guān)的組織和個人必須履行行政行為所設(shè)定的義務。確立這一基本原則的法理基礎(chǔ)是社會發(fā)展所需要的正常秩序。行政實體法是法律授予行政機關(guān)有什么權(quán)力，其根本目的是要求行政機關(guān)通過這些權(quán)力-表現(xiàn)為行政行為-為社會提供發(fā)展所需要的秩序。為此，對于行政機關(guān)作出的行政行為-作為對現(xiàn)有紊亂秩序的矯正力量-所有人都有服從的義務，從而確保行政權(quán)在整合社會秩序過程中的高效性。行政效力

26、推定原則構(gòu)成了行政法上行政行為效力理論中“公定力”的法理基礎(chǔ)。這一基本原則包含如下內(nèi)容：（1）應當根據(jù)行政機關(guān)管理社會的客觀需要，法律必須給予充分的授權(quán)?？陀^需要在很大程度上構(gòu)成了行政機關(guān)獲得某種行政權(quán)力的正當理由。我國通過法律授予海關(guān)警察權(quán)就是典型事例之一。301（2）行政行為效力推定具有相對性，即行政機關(guān)能夠?qū)⑸鐣刃虻氖Х稜顟B(tài)控制在社會可以容忍的限度內(nèi)，因此“過分”追求秩序劃一的行政行為將作為該基本原則的例外存在，如無效行政行為。（3）對已作出的行政行為，在法定時效屆滿后行政相對人仍沒有提起行政救濟，則該行政行為的效力正式確定。但是，行政機關(guān)可以通過法定程序并依據(jù)法定事由變更、消滅法律效

27、力已正式確定的行政行為。這一內(nèi)容又奠定了信賴利益保護和誠實信用作為現(xiàn)代行政法具體原則的法理基礎(chǔ)。行政效力推定原則的法理意義在于，它確保了行政機關(guān)通過行政行為為社會的穩(wěn)定發(fā)展提供了秩序保障?，F(xiàn)代社會中利益多元、貧富不均、區(qū)域差別以及決策失誤增多等，釀成了大量不穩(wěn)定的因素，它們不斷地撞擊著正常的社會秩序。如果行政機關(guān)沒有有效的手段制止這種反秩序的行為，那么社會秩序?qū)⒖赡茏呦蛉姹罎?，社會因此失去了存在的基礎(chǔ)。2.行政自由裁量原則。行政自由裁量原則是指行政機關(guān)在法律授權(quán)的范圍內(nèi)，根據(jù)具體情況將一般性原則或者條款適用于個案的一種最適當?shù)倪x擇。確立這一基本原則的法理基礎(chǔ)是成文法固有的局限性。在傳統(tǒng)行政法

28、中，行政自由裁量情形也是存在的，但當“積極行政”的理念導入現(xiàn)代行政法之后，“羈束行政”越來越不適應現(xiàn)代行政的需要；而立法機關(guān)面對復雜多變的行政事務，只能通過大量“無固定內(nèi)容”的條款向行政機關(guān)授權(quán)。于是行政自由裁量構(gòu)成了現(xiàn)代行政權(quán)的核心。 這一基本原則包含如下內(nèi)容：（1）行政自由裁量本質(zhì)上是法律為行政權(quán)保留了一個“自由活動”的空間。這意味行政機關(guān)在法定條件下可以根據(jù)自己的判斷作出最適宜的行政決定，從而提高行政權(quán)的效率。自由裁量在傳統(tǒng)法理上的名聲并不好，“因為，自由裁量意味著法律的不嚴密和成文法統(tǒng)治的欠缺；控制則暗示了人的意志中非理性因素的不可預測性及對有序統(tǒng)治的危害性?！?12因此，人

29、們在強調(diào)通過行政程序控制行政自由裁量時，往往忽視了行政程序的另一個功能：即對行政自由裁量權(quán)行使的有效保障，如行政程序中時效、簡易程序和行政文書送達等，其實都是同一價值取向。33 （2）行政自由裁量是在行政程序規(guī)范下的一個行為的過程，然而“規(guī)范”并不能簡單地等同于“束縛”、“限制”，積極地促進行政自由裁量權(quán)有效率地行使同樣是“規(guī)范”這枚硬幣的另一面。大陸法系國家行政程序法典化事業(yè)發(fā)達，與英美法系國家相比，“英美法系國家比較注重行政程序中的公正，而大陸法系國家則更多的是追求法律程序中的效率，從而在行政程序法價值取向模式上產(chǎn)生了差異性?！?21（3）行政自由裁量包括事實認定和法律適用兩部分

30、，行政程序為行政機關(guān)在事實認定和法律適用過程中提供了程序保障。在事實認定和法律適用中存在的大量自由裁量權(quán)，都需要通過行政程序加以個別化，從而為社會的正常發(fā)展提供一個基本的秩序；離開了行政程序的規(guī)范，行政自由裁量權(quán)永遠是抽象的，字面意義的。 行政自由裁量原則的法理意義在于：它通過行政程序規(guī)范行政自由裁量權(quán)，達成行政權(quán)的有效率地行使。此原則在行政實體法中體現(xiàn)在授權(quán)的內(nèi)容上，但更重的是在行政程序法中則體現(xiàn)在所授予的行政自由裁量權(quán)的行使過程中?！柏灤┯谡麄€行政程序的核心主題是自由裁量權(quán)-在行為過程中兩個或者更多方案可供選擇的權(quán)力-的存在?！?32就行政程序與行政自由裁量權(quán)關(guān)系而言，它們?nèi)缤?/p>

31、河的堤壩與堤壩之內(nèi)的水，堤壩不僅僅要堵住水的四處漫溢，更是為了讓水朝著一個正確、合理的方向快速流動。3.司法審查有限原則。343司法審查有限原則是指在行政訴訟中司法權(quán)在監(jiān)督行政權(quán)時，其介入行政權(quán)領(lǐng)域在深度和廣度上必須保持一個限度，旨在行政權(quán)的行使有一個足以控制社會秩序的基本效率。確立這一基本原則的法理基礎(chǔ)是，任何國家行政訴訟制度建立的前提是行政權(quán)有足夠的控制社會秩序的能力，只有在這樣的情況下才允許個人和組織通過合法程序挑戰(zhàn)行政權(quán)的合法性；如果司法權(quán)覆蓋了行政權(quán)的范圍，那么行政權(quán)的這種控制社會秩序的能力可能被不慌不忙的行政訴訟程序徹底耗盡。這一基本原則劃定了司法權(quán)介入行政權(quán)領(lǐng)域的“領(lǐng)事裁判權(quán)”的

32、范圍，旨在司法審查過程中確保行政權(quán)有一個不受司法權(quán)牽制的“自由空間”，以滿足控制社會秩序所需。這一基本原則包含如下內(nèi)容：（1）受案范圍有限。立法無論是采用列舉式還是概括式確定行政訴訟的受案范圍，都不可能將所有的行政行為都納入司法審查。行政訴訟受案范圍對法院來說意味著司法審查權(quán)的外圍邊界；對于行政機關(guān)來說則是它接司法審查的法定義務范圍；對于原告來說受案范圍是他的行政訴訟訴權(quán)范圍。（2）原告資格有限。行政訴訟原告是發(fā)起行政訴訟程序的唯一力量。沒有原告就不可能有行政訴訟，司法審查也就失去了基礎(chǔ)。如果為了更嚴格地控制行政權(quán)，那么對原告資格不作任何限制是最佳方案，即使與自身的合法權(quán)益無關(guān)的行政行為，任何

33、組織和個人只要愿意都可以訴諸法院請求司法審查。這樣的結(jié)果可能會徹底地瓦解行政機關(guān)有效控制社會秩序的能力。因此，雖然有的國家或者地區(qū)的行政訴訟法規(guī)定了公益訴訟，但在原告資格上也并沒有任何限制的。354（3）判決功能有限。司法判決的基本功能在于徹底解決所針對的法律爭議，否則司法判決就失去了其所存在的法律價值。正如貝勒斯所說：“倘若人們求助法律程序來解決爭執(zhí)，那么爭執(zhí)須在某一階段上最終解決，否則求助法律程序就毫無意義?！?65然而，在行政訴訟中，司法判決的一個最大特點在于其不徹底性，它表現(xiàn)在不能直接代替行政主體通過司法判決作出行政決定。這種司法判決的不徹底性正是司法審查有限原則的具體體現(xiàn)，它并不損害

34、行政訴訟司法判決的權(quán)威性。行政訴訟中的撤銷判決附帶的重作判決、履行法定職責判決以及變更行政行為的判決等都是司法判決功能有限的具體表現(xiàn)。 司法審查有限原則的法理意義在于，它在司法權(quán)和行政權(quán)之間就司法審查確立了司法權(quán)活動的基本準則，既通過一個異質(zhì)的國家權(quán)力制約了行政權(quán)的任性與恣意，又為行政權(quán)保留了一個可以“自由馳騁”的空間，最大限度地為社會維持必要的秩序，司法權(quán)和行政權(quán)因此也獲得了雙贏的結(jié)果。 （二）以有限制的行政權(quán)為基點，構(gòu)建現(xiàn)代行政法三大基本原           

35、 1.行政職權(quán)法定原則。行政職權(quán)法定原則是指行政機關(guān)行使的行政權(quán)必須通過法律授予，任何法外的行政權(quán)都不具有合法性。憲政理念支配下的作為可以支配他人人身和財產(chǎn)的行政權(quán)，必須源于人民通過代議制機關(guān)以法律的形式授予。雖然現(xiàn)代政府也具有了為其行政權(quán)訂立依據(jù)的權(quán)力（行政立法權(quán)），但這種“立法權(quán)”仍是由代議制機關(guān)授予的。因此，在以憲政理念為基礎(chǔ)的現(xiàn)代行政法上，不論政府的組織形式如何，最能達成的一個共識應當是不存在不受限制的行政權(quán)。這一基本原則包含如下內(nèi)容：（1）“法定”之中的法既包括了議會制定的法律，還包括行政機關(guān)在法律授權(quán)下所制定的法規(guī)、規(guī)章。憲法的某些規(guī)范雖然也具有授權(quán)功能，但將它看作是國家

36、機關(guān)之間的權(quán)力劃分可能更妥當；而規(guī)章以下的規(guī)范性文件僅僅是“法定”的具體化，雖然可以成為行政權(quán)的依據(jù)之一，但它不能創(chuàng)設(shè)行政職權(quán)。（2）法定職權(quán)之外的事務由私人通過自治方式解決，行政權(quán)可以站在權(quán)利的邊界上站崗放哨，但沒有法定依據(jù)不得擅自踏進權(quán)利領(lǐng)地。行政職權(quán)法定意味著私人有了一個廣闊無邊的自由空間，在這個空間里，個人只要不以損害他人利益從事任何活動，行政權(quán)就不能干涉。西法諺曰：“風能進，雨能進，就是國王不能進”這話說得就是這個道理。（3）授益性的行政行為如社會福利中行政給付，雖然使個人獲得了利益，但這種服務行政實質(zhì)上是處分了納稅人的稅款，因此，授益性行政同樣應受行政職權(quán)法定原則的約束。行政職權(quán)法

37、定原則法理意義在于，它明示了行政權(quán)是有限的、可數(shù)的，并為行政機關(guān)劃定了行使行政權(quán)的外圍邊界。雖然行政機關(guān)自己也可以“造法”，但這種法在絕大多數(shù)情況下僅僅是法律授予的行政權(quán)的進一步細則化，不具有原創(chuàng)性，它們?nèi)砸艿椒傻募s束。因此，以列舉的方式法定行政職權(quán)構(gòu)成了這一基本原則的靈魂。 2.行政程序正當原則。行政程序正當原則是指通過設(shè)置正當行政程序規(guī)范行政權(quán)，驅(qū)使行政機關(guān)在實現(xiàn)目的時采取更善的手段，從而提高行政行為為行政相對人可接受性程度。必須警惕的是，法定行政程序如果失去了正當性理念支持，便是行政機關(guān)作“惡”的合法性的保障和便利性的籍口?，F(xiàn)行政治體制的缺陷導致對行政機關(guān)委任立法不能進行有

38、效的監(jiān)督，行政程序的正當性理念有時無法得到張揚，由行政機關(guān)自己通過行政立法權(quán)設(shè)計的“行政程序”經(jīng)常是以維護行政權(quán)的為己任，為行政相對人設(shè)置各種較為困難的行政程序，從而導致行政相對人難以實現(xiàn)自己的權(quán)利。因此，法治下的行政程序應當以正當性為價值取向。這一基本原則包含如下內(nèi)容：（1）行政機關(guān)作出任何不利于行政相對人的行政決定之前，必須充分聽取其意見?；谛姓奶厥庑裕犎∫庖姷姆绞綉敻鶕?jù)行政決定對當事人影響程度而定。對行政相對人產(chǎn)生重大不利影響的行政行為應當采用較為正式的聽證方式，對其他行政行為則可以采用相對靈活的方式，給行政相對人有一個表達意見的機會就滿足了這一原則的要求。正如阿倫所說：“公平聽

39、證的真正目的，在我看來不僅僅在于確保官方標準的準確適用，而是在一些合適的案件中，它可以進一步質(zhì)疑它們的正當性?！?71（2）行政機關(guān)的公務員與所處理的案件有利害關(guān)系，應當回避?！白约鹤鲎约喊讣姆ü佟睙o論多么公正，形式上就不能讓人接受。雖然訴訟程序有別于行政程序，但是這一規(guī)則在行政程序中仍然適用。回避確保了行政程序主持人形式上的公正無私，從而驅(qū)使行政相對人以公正的心態(tài)認同該行政程序的結(jié)果。（3）行政機關(guān)作出行政行為時必須給行政相對人出示可理解的理由，即行政行為所依據(jù)的事實、法律和裁量時所考慮的各種因素。說明理由不僅僅是表明行政行為的合法性，更重要的是為行政相對人接受對其不利的行政行為提供基礎(chǔ)。

40、行政機關(guān)盡可能多地展示其行政行為理由，將使行政相對人心服口服地認同行政機關(guān)作出的行政行為的機會大大增加。行政程序正當原則的法理意義在于，它將行政相對人從可為行政權(quán)任意支使的客體轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂歇毩⒎傻匚坏闹黧w，通過行政相對人參與行政程序的過程，形成驅(qū)使行政機關(guān)正當行使行政權(quán)的外在力量。更重要的是，在行政程序正當原則的規(guī)范下，個人不再成為行政權(quán)達成某種目的工具，人的尊嚴獲得了行政權(quán)的尊重與保障，行政權(quán)則成了個人全面發(fā)展的手段。3.多元控權(quán)必要原則。多元控權(quán)必要原則是指應當設(shè)置多個控制行政權(quán)的法律機制對行政權(quán)進行全方位的控權(quán)，以確保行政權(quán)的行使符合法律授權(quán)的目的。多元控權(quán)的法理基礎(chǔ)是現(xiàn)代行政事務的復雜

41、性與過程的多變性，傳統(tǒng)行政法上單一的、事后的控權(quán)已經(jīng)不適應現(xiàn)代法治行政的需要，于是從行政權(quán)行使之初和過程中尋找法律控制基點，發(fā)展出了現(xiàn)代行政法上的多元控權(quán)的機制，成為現(xiàn)代行政法創(chuàng)設(shè)多元控權(quán)機制的邏輯起點。381這一基本原則包含如下內(nèi)容：（1）多元控權(quán)的法律機制在過程中應當設(shè)置事先、事中和事后三控權(quán)法律機制，從行使控權(quán)法律機制的主體性質(zhì)上可以分為立法、行政和司法三種；從與被監(jiān)控的行政權(quán)關(guān)系上可以分為行政內(nèi)部和行政外部的控權(quán)法律機制，如立法機關(guān)制定行政權(quán)行使的規(guī)則屬于事先控制、立法控制和外部控制，行政聽證屬于事中控權(quán)和外部控權(quán)，而行政訴訟則屬于事后控權(quán)、司法控權(quán)和外部控權(quán)。（2）多元控權(quán)中每一個控

42、權(quán)機制只能在行政權(quán)行使的某一階段起到控權(quán)作用；雖然某一控權(quán)機制的功能效果可能反射到另一個行政權(quán)行使的階段，但它不可能代替其他控權(quán)機制的功能，如行政訴訟作為事后外部的控權(quán)機制，其功能效果對行政機關(guān)行使行政權(quán)的事中過程肯定會產(chǎn)生積極的影響，但是行政聽證等事中控權(quán)機制仍然是一個都不能少。（3）多元控權(quán)并不意味著控權(quán)機制多多益善，在設(shè)置控權(quán)機制時應當照顧到相鄰關(guān)系，不能因設(shè)置某一控權(quán)機制而對其他已有的控權(quán)機制產(chǎn)生排斥力量，而應當與它們在功能上匹配，形成一股制度性的合力，才能達成多元控權(quán)的目的。 多元控權(quán)必要原則的法理意義在于，它充分意識到了傳統(tǒng)行政法上的控權(quán)機制無法適應現(xiàn)代行政發(fā)展的需要，在

43、行政權(quán)行使的全過程中設(shè)置多元的控權(quán)機制，可以抵消“巨無霸”式現(xiàn)代行政權(quán)產(chǎn)生的消極影響，以回應現(xiàn)代行政法保護基本人權(quán)這一終極目標的需求。Abstract To reconstruct modern administrative law principle， we should begin with administrative power with efficiency and limitation， and we should know the structural foundation of administrative law consists of administrative substance law， administrative procedure law