第五章債的擔保

1、第五章 債的擔保v1 第一節(jié) 債的擔保概述債的擔保概述v2 第二節(jié) 保保 證證 v3 第三節(jié) 定定 金金 第一節(jié) 債的擔保概述v1.1 一、債的擔保釋義 v1.2 二、債的擔保的基本方式 v1.3 三、債的擔保之分類第一節(jié) 債的擔保概述一、債的擔保釋義v債的擔保有廣義與狹義之別。一般認為，債的擔保是促使債務履行、確保債權實現(xiàn)的各種法律措施。這種廣義上的債的擔保，有一般擔保和特別擔保之分。v債的一般擔保，是指債務人須以其全部財產(chǎn)（即所謂的責任財產(chǎn)）作為履行其債務的總擔保。 v債的特別擔保，即通常所稱的狹義擔保，是指法律為特定債權人利益的實現(xiàn)而特別規(guī)定的保障措施，它是以第三人的信用或者以特定財產(chǎn)上

2、設定的優(yōu)先權利來保障特定債權實現(xiàn)的法律手段。一般所稱的擔保以及擔保法上所稱的擔保，僅指債的特別擔保。 所謂的一般擔保（民事責任與債的保全）與特別擔保（狹義擔保），兩者在性質(zhì)、特點、構成、旨趣等方面迥然相異。債的擔保應定義為：是指以特定財產(chǎn)或第三人的一般財產(chǎn)來確保特定債權實現(xiàn)的法律制度。 這一概念有如下幾方面涵義： 第一，債的擔保以保障債務履行、債權實現(xiàn)為直接目的。 第二，債的擔保是保障特定債權實現(xiàn)的措施。 第三，債的擔保以責任財產(chǎn)范圍的擴大或特定化為手段。 第四，債的擔保是對債的效力的加強和補充。二、債的擔保的基本方式v（一）保證，是指債的當事人以外的第三人和債權人約定，當債務人不履行債務時，

3、由該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的擔保方式。 v（二）抵押，是指債務人或者第三人不移轉(zhuǎn)對特定財產(chǎn)的占有而將該財產(chǎn)作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人得就該財產(chǎn)的變價價值優(yōu)先受償?shù)膿７绞健?v（三）質(zhì)押，是指債務人或者第三人將其特定的財產(chǎn)移交給債權人占有而作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人得就該財產(chǎn)之變價價值優(yōu)先受償?shù)膿７绞健?二、債的擔保的基本方式質(zhì)押財產(chǎn)貸款來炒股二、債的擔保的基本方式v（四）留置，是指債權人按照合同的約定占有債務人的特定動產(chǎn)，債務人不按照合同約定的期限履行債務時，債權人得留置該動產(chǎn)并得于催告期滿后就其變價價值優(yōu)先受償?shù)膿７绞健?v（五）定金，是指合

4、同當事人約定一方向?qū)Ψ筋A付一定數(shù)額的金錢，并以該金錢的法定得喪規(guī)則保障合同的訂立、履行的擔保方式。 三、債的擔保的分類v（一）典型擔保與非典型擔保 這是根據(jù)保障債權實現(xiàn)的方法與手段是否為法律明定為擔保方式而作的分類。v1典型擔保，是指由法律明確規(guī)定為擔保方式的保障債權實現(xiàn)的特別措施。v2非典型擔保，又稱不規(guī)則擔?；蜃儜B(tài)擔保，是指于交易實踐中自發(fā)產(chǎn)生，立法上未明確規(guī)定而為判例學說所承認的擔保。 三、債的擔保的分類v（二）法定擔保與約定擔保 這是根據(jù)擔保設立的方式之不同而作的分類。v法定擔保是指直接依法律的規(guī)定而成立的擔保。 v約定擔保又稱意定擔保，是指經(jīng)當事人協(xié)商設立的擔保。 三、債的擔保的分類

5、v（三）人的擔保、物的擔保與金錢擔保 這是根據(jù)擔保機理及擔保標的物的不同而對擔保所作的一種基本類別劃分。v人的擔保，又稱信用擔保，是指由債務人以外的第三人以其一般財產(chǎn)為債務清償所提供的擔保。 v物的擔保，是指在債務人或第三人所提供的特定財產(chǎn)上設定的擔保。 v金錢擔保，是指以一定的金錢為標的物而設定的擔保。 人的擔保、物的擔保與金錢擔保的比較比較點 人的擔保 物的擔保 金錢擔保 具體的擔保方式 保證 抵押、質(zhì)押和留置 定金（在實踐中還有押金等形式） 擔保財產(chǎn)的范圍不同債務人以外第三人的一般財產(chǎn) 債務人或第三人的特定財產(chǎn) 債務人給付的一定數(shù)量的金錢 實現(xiàn)擔保的前提條件不同 債務人到期不履行或不能履

6、行債務 債務人不履行債務 因定金的種類和定金合同的具體約定不同而有所區(qū)別實現(xiàn)擔保的方式不同 可向第三人求償 以特定物的價值優(yōu)先受償 定金罰則的適用 三、債的擔保的分類v（四）本擔保與再擔保、反擔保 這是根據(jù)擔保的對象等要素的不同而作的分類。v我們通常所講的擔保，均以債權人對債務人的債權為擔保對象，這種擔保，相對于再擔保、反擔保而言，稱為本擔?；蛘龘?、主擔保。v再擔保，又稱副擔保，是對擔保的擔保，即以債權人對本擔保人的擔保權為對象而設定的擔保。v反擔保，又稱為求償擔保，是以債務人之外的擔保人承擔擔保責任后產(chǎn)生的對債務人的追償權為擔保對象而設定的擔保。 三、債的擔保的分類v（五）擔保的其他分類v

7、還可以根據(jù)擔保額與被擔保之債的總額之比例關系而將擔保分為全額擔保與限額擔保（有限擔保與無限擔保）；v根據(jù)擔保的提供人為債務人本人還是主債關系之外的第三人而將擔保分為本人擔保與他人擔保；v根據(jù)擔保人或擔保物是一個還是數(shù)個而將擔保分為單獨擔保與共同擔保；v根據(jù)擔保的構成要素有無特殊之處而將擔保分為普通擔保與特別擔保，等等。 第二節(jié)第二節(jié) 保保 證證v2.1 一、保證釋義 v2.2 二、保證的分類 v2.3 三、保證的設立v2.4 四、保證的效力v2.5 五、保證責任的免除v2.6 六、無效保證及其法律后果第二節(jié)第二節(jié) 保保 證證v一、保證釋義v（一）擔保法第6條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債

8、權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為?！?v（二）一般認為，保證具有以下法律特征： 1債權性。 2附從性 。 3相對獨立性。 4補充性與連帶性 。第二節(jié)第二節(jié) 保保 證證v父親借債，兒子 作保證人，誰來 還錢？二、保證的分類v（一）一般保證與連帶責任保證 這是從保證方式的角度，根據(jù)保證人在保證關系中所處的地位及其所承擔的責任性質(zhì)之不同（補充性或連帶性）所作的分類。v1一般保證，是指當事人約定保證人僅對債務人不履行債務負補充責任的保證。 v2.連帶責任保證，是指當事人約定保證人在債務人不履行債務時與債務人負連帶清償責任的保證。 二、保證的分類v（二）單獨保證與

9、共同保證 這是以保證人的人數(shù)為標準而對保證所作的另一種重要分類。v1單獨保證又稱一人保證，是指由一個保證人對某一債務的履行所提供的保證。除非另有說明，通常所講的保證均是指單獨保證。v2共同保證，又稱數(shù)人保證，是指數(shù)人對同一債務的履行所提供的保證。 二、保證的分類v（三）全額保證與限額保證 這是根據(jù)保證擔保的債務數(shù)額與被擔保之債的總額之比例關系而作的分類。v1全額保證（又稱無限保證），是指對特定債務的全部數(shù)額所提供的保證。v2 限額保證（又稱有限保證）則是依保證合同的約定僅對特定債務的部分數(shù)額所作的清償保證。 二、保證的分類v（四）最高額保證 依被擔保的債務是否為既存?zhèn)鶆?，保證還可分為既存?zhèn)鶆盏?/p>

10、保證和將來債務的保證。前者是對已經(jīng)現(xiàn)實存在的債務設定的保證，這是保證的常態(tài)；后者是指為將來可能發(fā)生的債務設定的保證，其典型形式就是最高額保證。v最高額保證，是指保證人就債權人與債務人于一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的若干筆債權，在約定的最高限額內(nèi)所提供的保證。 三、保證的設立v（一）保證人v1保證人及其范圍 保證人，是在保證合同中向債權人承諾當債務人不履行債務時，由其代為履行或承擔責任的人。依保證擔保的固有特征及法律的規(guī)定，保證人必須為被擔保之債當事人以外的第三人。 我國擔保法第7條規(guī)定：“具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人?！?v2保證人的資格 擔保法第7條的規(guī)定中，明確了保證人

11、的基本資格條件，即：“具有代為清償債務的能力”。（一）保證人v3保證人的限制v根據(jù)我國擔保法及司法解釋的規(guī)定，下列主體不得擔任保證人： （1）國家機關。 （2）公益事業(yè)單位、由事業(yè)單位、社會團體的民事權利能力與行為能力所決定，其不能從事?lián)５冉?jīng)濟活動 。 （3）企業(yè)法人的分支機構、職能部門。 （二）保證合同的內(nèi)容v擔保法第15條規(guī)定，“保證合同應當包括以下內(nèi)容：（一）被保證的主債權種類、數(shù)額；（二）債務人履行債務的期限；（三）保證的方式；（四）保證擔保的范圍；（五）保證的期間；（六）雙方認為需要約定的其他事項?！眝“保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。” （三）保證合同的形式v擔保法第

12、13條規(guī)定：“保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同?！?v保證合同的書面形式可細分四種：v其一，主從合同的形式，即當事人于主合同外單獨訂立書面保證合同。這是保證合同的最完備形式。v其二，主從條款的形式，即于主合同中設立保證條款，并經(jīng)擔保人以保證人的身份在主合同上簽字或者蓋章。v其三，以保證人的身份在主合同上承保的形式，即在無單獨的書面保證合同、主合同中也未訂有保證條款的情況下，保證人在主合同中的保證人簽章欄中以“保證人”或者“保人”、“具保人”名義簽字或者蓋章的，應推定其具有保證的意思，也視為保證合同成立。v其四，保證人單方出具保證承諾書的形式，即保證人單方向債權人出據(jù)具有債務保證性質(zhì)的信

13、函、 、擔保書等，并為債權人所接受的。（三）保證合同的形式v保證合同應當采用書面形式。四、保證的效力v1保證人對債權人的權利v（1）保證人享有的主債務人的權利。 第一，保證人享有的主債務人的抗辯權。 第二，保證人享有的主債務人的其他類似抗辯權的權利。 v（2）保證人基于一般債務人地位而享有的權利。 v（3）基于保證人的地位而特有的抗辯權。 四、保證的效力v2保證人對債務人的權利 v由于保證人是對債務人債務的履行提供擔保，故保證的效力也應及于保證人與債務人之間的關系。保證人與債務人之間的關系，主要體現(xiàn)為保證人對債務人的求償權。五、保證責任的免除v保證責任免除或部分免除的事由主要有：v（一）債權人

14、違反保證合同的特別約定而擅自轉(zhuǎn)讓債權。v（二）債權人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務而未經(jīng)保證人書面同意。v（三）債權人與債務人協(xié)議變更主合同、加重主債務而未經(jīng)保證人同意。v（四）債權人未在保證期間內(nèi)依法主張權利。v（五）債權人放棄物的擔保。v（六）主合同當事人雙方惡意串通騙取保證人提供保證。v（七）以欺詐、脅迫等手段使保證人在違背真實意思的情況下提供保證。六、無效保證及其法律后果v（一）無效保證的情形v1保證合同因主合同的無效而無效。v2保證合同因自身原因而單獨無效。六、無效保證及其法律后果v（二）無效保證中保證人的責任 依法律規(guī)定的精神，無效保證中保證人承擔締約過失賠償責任的要件有三：v（1）保證合同被

15、依法確認為無效；v（2）保證人對無效保證合同的訂立有過錯；v（3）因保證無效而給主合同債權人造成損失。 第三節(jié)第三節(jié) 定定 金金v3.1一、定金釋義 v3.2二、定金的種類v3.3三、定金的成立v3.4四、定金的效力v3.5五、定金與預付款、違約金、損害賠償金的關系一、定金釋義v定金，是指為確保合同的訂立或履行，依法律規(guī)定或當事人雙方的約定，由當事人一方在合同履行前按合同標的額的一定比例預先給付對方當事人的一定數(shù)額的金錢。二、定金的種類v（一）違約定金。違約定金，即作為當事人違反合同的救濟方法而支付的定金。v （二）立約定金。也稱訂約定金，是指為了保證合同的正式訂立而在主合同訂立前交付的定金。

16、v （三）成約定金。成約定金，是指作為合同成立或生效要件的定金。v （四）解約定金。解約定金，是指用以作為保留合同解除權之代價而交付的定金。 三、定金的成立v第一，定金合同是要式合同，應當以書面形式約定。 v第二，定金合同應記載定金的交付期限、數(shù)額和明確定金性質(zhì)的定金罰則等必要事項。 v第三，定金合同是實踐性合同，從實際交付定金之日起生效。 v第四，定金合同是從合同，其成立和有效以主合同的成立和有效為前提。四、定金的效力v定金作為合同擔保的方式之一，其擔保作用是通過定金罰則來實現(xiàn)的，定金的效力與此密切相關。 v（一）立約定金效力表現(xiàn)在：給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金（收受定金的一方有權沒收該定金）；收受定金的一方拒絕訂立主合同的，應當雙倍返還定金。v（二）成約定金效力表現(xiàn)為：應交付定金的一方拒絕交付定金的，主合同即不成立或不生效（但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影