房地產(chǎn)企業(yè)施工過程常見法律問題及風險防范講座6講解教程

1、 魏文王問名醫(yī)扁鵲說：“你們家兄弟三人，都精于醫(yī)術，到底哪一位醫(yī)術最好？扁鵲回答說：“大哥最好，二哥次之，我最差?！?文王再問：“那么為什么你最出名呢？” 扁鵲答說：“我大哥治病，是治病于病情發(fā)作之前。由于一般人不知道他事先能鏟除病因，所以他的名氣無法傳出去，只有我們家里的人才知道。我二哥治病，是治病于病情剛剛發(fā)作之時。一般人以為他只能治輕微的小病，所以他只在我們的村子里才小有名氣。而我扁鵲治病，是治病于病情嚴重之時。一般人看見的都是我在經(jīng)脈上穿針管來放血、在皮膚上敷藥等大手術，所以他們以為我的醫(yī)術最高明，因此名氣響遍全國?！笔潞罂刂撇蝗缡轮锌刂?，事中控制不如事前控制。 招招 投投 標標 階階

2、 段段合同簽訂階段合同履行階段n合同解除及違約n簽證與索賠n其它問題n授權及表見代理問題n中標通知書的效力n招投標無效的情形n黑白合同n施工合同無效n不作為默示條款n指定分包、指定材料n造價、質(zhì)量、工期 一、招投標階段一、招投標階段n (一) 招投標無效的情形n（二）中標通知書的效力(一) 招投標無效的情形1、招標方式：公開招標、邀請招標、議標（非法定）2、必須招標的范圍招標投標法第三條：下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及工程建設有關的重要設備、材料的采購，必須進行招標：大型基礎設施、公大型基礎設施、公 用事業(yè)等有關系社用事業(yè)等有關系社會公共利益、公眾會公共利益、公眾安全的項

3、目安全的項目全部或者部分使用全部或者部分使用 國有資金投資或者國國有資金投資或者國家融資的項目家融資的項目使用國際組織或使用國際組織或者者 外國政府貸款、外國政府貸款、援助資金的項目援助資金的項目工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定（計委（計委3號令）號令）n達到下列標準之一的，必須進行招標：達到下列標準之一的，必須進行招標： n施工單項合同估算價在施工單項合同估算價在200萬元人民幣萬元人民幣以上的；以上的；n重要設備、材料等貨物的采購，單項合重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在同估算價在100萬元人民幣以上的；萬元人民幣以上的；n勘察、設計、監(jiān)理等服

4、務的采購，單項勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價在合同估算價在50萬元人民幣以上的；萬元人民幣以上的；n單項合同估算價低于前三項規(guī)定標準，單項合同估算價低于前三項規(guī)定標準，但項目總投資額在但項目總投資額在3000萬元人民幣以上萬元人民幣以上的重要項目。的重要項目。n關系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：n 供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；n 科技、教育、文化等項目；n 體育、旅游等項目；n 衛(wèi)生、社會福利等項目；n 商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；n 其他公用事業(yè)項目。3 3、未經(jīng)批準不招標的法律風險、未經(jīng)批準不招標的法律風險行政責任行政責任處合同金額千分之五以上千分

5、之十以下的罰款處合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款 ；項目暫停執(zhí)行或者資金暫停撥付；責任人接受項目暫停執(zhí)行或者資金暫停撥付；責任人接受處分處分刑事責任刑事責任最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條第（三）紛案件適用法律問題的解釋第一條第（三）項：必須進行招標而未招標或者依據(jù)無效中標項：必須進行招標而未招標或者依據(jù)無效中標結(jié)果簽訂的建設工程施工合同無效；結(jié)果簽訂的建設工程施工合同無效；民事責任民事責任可能涉及串通投標罪、向非國家工作人員行賄可能涉及串通投標罪、向非國家工作人員行賄罪、非國家工作人員受賄罪罪、非國家工作人員受賄

6、罪4、招投標無效的情形 招標代理機構泄露或惡意串通（招標投標法第50條） 招標人泄露招投標情況或標底（招標投標法第52條） 投標人串通投標或行賄（招標投標法第53條） 投標人弄虛作假騙取中標（招標投標法第54條） 招標人在確定中標前與投標人進行實質(zhì)性內(nèi)容談 判（招標投標法第55條） 招標人違法確定中標人（招標投標法第57條） 20062006年年1212月月1313日建設單位日建設單位A A與施工單位與施工單位B B就某商品住宅就某商品住宅工程對合同實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，雙方形成會議紀工程對合同實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，雙方形成會議紀要并簽訂補充協(xié)議且各自支付了保證金及預付款。要并簽訂補充協(xié)議且各自支

7、付了保證金及預付款。20072007年年0101月月1818日施工單位日施工單位B B進場實際施工。進場實際施工。20072007年年0404月月1212日建設單位日建設單位A A發(fā)布招標文件，通過發(fā)布招標文件，通過虛假邀請招標確定中標單位為施工單位虛假邀請招標確定中標單位為施工單位B B （實際被（實際被邀請單位均由施工單位聯(lián)系落實）。邀請單位均由施工單位聯(lián)系落實）。20072007年年0404月月1818日與施工單位再次簽訂一份建設工程日與施工單位再次簽訂一份建設工程施工合同。但雙方實際仍依補充協(xié)議履行。施工合同。但雙方實際仍依補充協(xié)議履行。20092009年年0101月月2323日建設單

8、位日建設單位A A起訴施工單位起訴施工單位B B要求施工要求施工單位單位B B支付工期逾期竣工違約金及相關損失。施工支付工期逾期竣工違約金及相關損失。施工單位單位B B提起反訴，請求法院認定雙方簽訂的補充提起反訴，請求法院認定雙方簽訂的補充協(xié)議建設工程施工合同及補充協(xié)議附件協(xié)議建設工程施工合同及補充協(xié)議附件無效。無效。案例評析：本案雙方經(jīng)過虛假招標、中標后，盡管案例評析：本案雙方經(jīng)過虛假招標、中標后，盡管簽訂了建設工程施工合同，但雙方實際仍依簽訂了建設工程施工合同，但雙方實際仍依補充協(xié)議履行。根據(jù)招標投標法及司補充協(xié)議履行。根據(jù)招標投標法及司法解釋第法解釋第1 1條，上述協(xié)議及合同依法均應確認

9、為條，上述協(xié)議及合同依法均應確認為無效。無效。5、必須招標項目實踐中典型問題：（1）總包外工程發(fā)包，因未進行招投標導致直接發(fā)包無效案例：建設單位A與總包方B就某住宅小區(qū)項目簽訂總包合同，約定承包范圍為土建與安裝工程，其它工程如裝飾工程未納入總包范圍，合同對工期、質(zhì)量、造價等進行了約定。后建設單位A未進行招投標，與另一承包方C就裝飾工程簽訂施工合同，施工合同是否有效？（2）將總包部分范圍收回直接發(fā)包。案例：建設單位A與總包方B就某住宅小區(qū)三期項目簽訂總包合同，約定承包范圍包含了裝修工程。但施工過程中，建設單位A覺得總包管理不過來，就把裝修工程拿出來再直接發(fā)包，但未進行招標。那后來就裝修工程部分簽

10、訂的施工合同是否有效？（二）中標通知書的效力1、 招投標程序 招標人發(fā)布招標公告和標書 投標人進行投標 招標人定標后發(fā)布中標通知書 要約要約承諾承諾要約邀請要約邀請法條鏈接：合同法25、26條：承諾通知到達要約人時生效 ，承諾生效時合同成立。2 2、中標通知書發(fā)出后未簽訂建設工程施工、中標通知書發(fā)出后未簽訂建設工程施工合同的法律后果合同的法律后果（1）未簽訂建設工程施工合同且未施工； 法律后果：承擔締約過錯責任（2）未簽訂建設工程施工合同但是已經(jīng)開始施工。 法律后果：承擔違約責任包括預期可得利益 法條鏈接：合同法第36條：法律、行政法規(guī)或者當事人約定采用書面 形式訂立合同，當事人未采用書面形式

11、但一方已經(jīng)履行主要義 務，對方接受的，該合同成立。3、招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi) ，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。（招標投標法第46條） 實質(zhì)性內(nèi)容一般指造價、工期、質(zhì)量總結(jié)：招投標階段開發(fā)商的主要法律風險點:投標人主體不適格、數(shù)量不足的風險投標人串標、圍標的風險投標人以他人名義投標或委托他人投標的風險投標人低于成本報價或報價畸高的風險投標人的投標保證金不符合要求的風險投標人在投標中弄虛作假的風險n施工合同無效n不作為默示條款n指定分包、指定材料n黑白合同n造價、質(zhì)量、工期n業(yè)主、承包商主動性變化示意圖

12、業(yè)主、承包商主動性變化示意圖由本表可看出前期合同簽好對開發(fā)商的重要性由本表可看出前期合同簽好對開發(fā)商的重要性簽訂合同施工竣工驗收結(jié)算（一）黑白合同（一）黑白合同1、法律規(guī)定：施工合同司法解釋 第二十一條的規(guī)定：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。n“黑白合同黑白合同”，是指合同當事人出于某種利益考慮，對同一建，是指合同當事人出于某種利益考慮，對同一建設工程簽訂的工期、質(zhì)量、價款等實質(zhì)性內(nèi)容存在明顯差額或設工程簽訂的工期、質(zhì)量、價款等實質(zhì)性內(nèi)容存在明顯差額或者履行方式存在差異的兩份合同。者履行方式存在差

13、異的兩份合同。n“白合同白合同”為經(jīng)過合法的招投標程序并依據(jù)中為經(jīng)過合法的招投標程序并依據(jù)中標通知書簽訂該合同，且在建設工程管理部門標通知書簽訂該合同，且在建設工程管理部門備案，形式合法。備案，形式合法。n“黑合同黑合同”則是合同雙方為規(guī)避政府管理，未則是合同雙方為規(guī)避政府管理，未經(jīng)過合法的招投標程序且該合同未在建設工程經(jīng)過合法的招投標程序且該合同未在建設工程行政管理部門備案，是當事人就同一個建設工行政管理部門備案，是當事人就同一個建設工程私下簽訂的建設工程施工合同。程私下簽訂的建設工程施工合同。 需探討的幾個問題：n（1）雙方約定：“關于招投標簽訂的合同只作為辦理備案領取施工許可證之用，雙方

14、應實際履行補充合同”，該約定有效嗎n（2）備案合同和招投標文件實質(zhì)性條款內(nèi)容不一致，已哪個為履行依據(jù)？n（3）應招標未招標，私下簽訂n 施工合同，如何結(jié)算？案例：讓利承諾書效力的認定案例：讓利承諾書效力的認定 n案情簡介：案情簡介：n20062006年年3 3月月1 1日，甲建設單位就某住宅一期工程通過公日，甲建設單位就某住宅一期工程通過公開招標，隨即依據(jù)招投標文件與中標單位乙施工單位開招標，隨即依據(jù)招投標文件與中標單位乙施工單位訂立建設工程施工合同，約定：甲建設單位將某訂立建設工程施工合同，約定：甲建設單位將某住宅一期工程交給乙施工單位施工，合同價款住宅一期工程交給乙施工單位施工，合同價款4

15、5004500萬萬元，合同價款可調(diào)整，調(diào)整方法為施工圖紙加變更、元，合同價款可調(diào)整，調(diào)整方法為施工圖紙加變更、簽證，根據(jù)定額工程量按實計算，材料價格按約定方簽證，根據(jù)定額工程量按實計算，材料價格按約定方式計算。式計算。n20062006年年4 4月月1 1日，乙施工單位向甲建設單位出具一份日，乙施工單位向甲建設單位出具一份承諾書，承諾對某住宅一期工程予以讓利，具體內(nèi)承諾書，承諾對某住宅一期工程予以讓利，具體內(nèi)容：某住宅一期容：某住宅一期4 4號樓、號樓、5 5號樓、號樓、6 6號樓、號樓、7 7號樓、號樓、8 8號號樓及地下車庫附屬工程按工程決算總額讓利樓及地下車庫附屬工程按工程決算總額讓利1

16、515。n2007年8月15日，某住宅一期工程經(jīng)竣工驗收合格，但雙方因工程款糾紛訴至法院。 n法院委托造價公司進行造價鑒定。造價咨詢公司出具工程造價鑒定報告，認定某住宅一期4號樓至8號樓及地下車庫附屬工程在扣除水電費、甲供材及承諾讓利后的工程總造價為4278萬元，合計讓利898萬元。n爭議焦點：是乙施工單位于2006年4月1日向甲建設單位出具的承諾書應否作為確定工程價款的依據(jù)？n法院認定：根據(jù)招標投標法第46條和最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第21條之規(guī)定，招標人（發(fā)包人）與中標人（承包人）按照招標文件和中標人的投標文件訂立建設工程施工合同后，中標人單方出具讓利承諾書

17、，承諾對承建工程予以大幅讓利，該讓利承諾書構成對工程價款的實質(zhì)性變更，該承諾書無效，不產(chǎn)生變更建設工程施工合同的效力。甲建設單位應向乙施工單位支付的工程總造價為5176萬元（二）不作為默示條款（二）不作為默示條款（“送審價送審價”條款）條款）n法律規(guī)定： n施工合同司法解釋第二十條規(guī)定：當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應予支持。n 適用前提： 1、約定結(jié)算答復期；n 2、約定“逾期不答復視為認可結(jié)算”n 3、發(fā)包人在“結(jié)算答復期”沒有答復；n注意兩個行政規(guī)章：n 建設部107號令建筑工程

18、施工發(fā)包與承包計價管理辦法第十六條及財建2004369號文建設工程價款結(jié)算暫行辦法第十六條：發(fā)包方應當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復。逾期未答復的，竣工結(jié)算文件視為已被認可。 案例一案例一n2005年6月發(fā)包人甲和承包人乙就某酒店改建和擴建工程簽訂了建設工程施工合同。上述工程竣工驗收合格后，2007年12月，承包人將上述工程工程結(jié)算書提交給發(fā)包人，送審價為3000萬元，并由發(fā)包人經(jīng)辦人員簽收。2008年1月27日，雙方簽訂協(xié)議。協(xié)議中發(fā)包人承諾：“自本協(xié)議簽訂之日起70天內(nèi)負責審核完畢，審核報告送到承包人辦公地點，如發(fā)包人未能在此事件內(nèi)審核完畢，同意執(zhí)行財建（2004）369號建設工

19、程價款結(jié)算暫行辦法規(guī)定進行結(jié)算”。2010年4月26日，發(fā)包人尚未審核完畢，承包人即向法院訴訟，要求按3000萬元送審價支付工程款。5月中旬，發(fā)包人審核完畢，發(fā)現(xiàn)工程竣工結(jié)算價僅為2300萬元。n第一種觀點認為：依雙方約定發(fā)包人未審核完成，就應以承包人送審金額為準支付工程款。n第二種觀點認為：承包人的送審價尚未得到發(fā)包人確認，且與實際造價不符，應該由法院委托造價事務所審定該工程竣工結(jié)算造價。案例二nB施工單位通過招標投標中標承建A建設單位開發(fā)的某住宅二期工程。雙方簽訂建設工程施工合同，其中約定， A建設單位竣工結(jié)算回復期限為60個日歷天，另合同專用條款第3.2條約定：“需要明示的法律包括：現(xiàn)行

20、生效的中華人民共和國法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章?！眓簽約后， B施工單位進場施工并按時完工，工程質(zhì)量評定為合格?？⒐を炇蘸?， B施工單位提交了竣工結(jié)算報告， 結(jié)算價款9786萬。n雙方就結(jié)算價款產(chǎn)生爭議。 A建設單位未在合同約定的60天內(nèi)進行審核并回復。nB施工單位起訴要求按送審價結(jié)算， A建設單位認為結(jié)算價為8512萬并向法院提出造價司法鑒定。n法院認定： A建設單位按“送審價” 9786萬元向B施工單位支付工程款。法律來源：民通意見第66條，一方當事人向?qū)Ψ疆斒氯颂岢雒袷聶嗬囊?，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人

21、雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。 這里的法律不包括行政規(guī)章。注意：1、施工方間接方法約定逾期不答復視為認可結(jié)算文件，如 合同約定：需要明示的法律包括中華人民共和國法律、行政法規(guī)、規(guī)章；或本合同適用國家及省的法律法規(guī)規(guī)章； 2、專用條款沒約定，能否以建設工程施工合同（示范文本）通用條款部分第33條之約定認定按“送審價”結(jié)算呢？n33竣工結(jié)算n331 工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認可后28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，雙方按照協(xié)議書約定的合同價款及專用條款約定的合同價款調(diào)整內(nèi)容，進行工程竣工結(jié)算。n332 發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進行核實，

22、給予確認或者提出修改意見。發(fā)包人確認竣工結(jié)算報告后通知經(jīng)辦銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算價款。承包人收到竣工結(jié)算價款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人。n333 竣工結(jié)算時，工程師應確認將保留金的50支付給承包人。剩余保留金，承包人可用保函等形式替代。n334 竣工結(jié)算報告確認后28天內(nèi)發(fā)包人無正當理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。 鏈接鏈接n335 竣工結(jié)算報告確認后28天內(nèi)發(fā)包人不支付工程竣工結(jié)算價款，承包人可以催告發(fā)包人支付結(jié)算價款。竣工結(jié)算報告確認后56天內(nèi)發(fā)包人仍不文付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人

23、民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。n336 工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認可后28天內(nèi)，承包人未能向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，造成工程竣工結(jié)算不能正常進行或工程竣工結(jié)算價款不能及時支付，發(fā)包人要求交付工程的，承包人應當交付；發(fā)包人不要求交付工程的，承包人承擔保管責任。n337 發(fā)包人、承包人對工程竣工結(jié)算價款發(fā)生爭議時，按本通用條款第38條關于爭議的約定處理。 鏈接鏈接（三）施工合同無效（三）施工合同無效n1、無效的情形n（1）承包人未取得資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級簽訂的建設工程施工合同；n提示：承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工

24、程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。n（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義簽訂的施工合同；n這種行為往往比較隱蔽，在雙方?jīng)]有產(chǎn)生糾紛的情況下很難認定和查處。最常見的形式是掛靠、聯(lián)營、假內(nèi)部承包、將包工頭聘為承包人的項目經(jīng)理等。n（3）必須進行招標而未招標或者依據(jù)無效中標結(jié)果簽訂的建設工程施工合同；n（4）非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程施工合同；n提示：違法分包情形：分給沒資質(zhì)；未經(jīng)建設單位同意分包的；主體分包； n 再分包n 非法轉(zhuǎn)包情形：全部分包他人；肢解分包n 分包工程的發(fā)包人工程分包后，未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對工程的施工活

25、動進行組織管理的，視為轉(zhuǎn)包n探討n（1）未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證，施工合同的效力如何？n（2）未取得施工許可證而簽訂的施工合同呢？n無效的后果：無效的后果：n1 1、過錯責任：發(fā)包人及承包人按照過錯程度、過錯責任：發(fā)包人及承包人按照過錯程度承擔承包人返工、修理、停工、窩工損失以及承擔承包人返工、修理、停工、窩工損失以及因工程質(zhì)量缺陷造成發(fā)包人的損失；因工程質(zhì)量缺陷造成發(fā)包人的損失；n2 2、工程款的支付與質(zhì)量掛鉤：建設工程竣工、工程款的支付與質(zhì)量掛鉤：建設工程竣工驗收合格的，承包人可請求對其在建設工程的驗收合格的，承包人可請求對其在建設工程的實際投入?yún)⒄蘸贤s定的工程結(jié)算條

26、款折價補實際投入?yún)⒄蘸贤s定的工程結(jié)算條款折價補償，建設工程竣工驗收不合格，先進行修復（償，建設工程竣工驗收不合格，先進行修復（修復費承包方承擔）；如無法修復，發(fā)包人可修復費承包方承擔）；如無法修復，發(fā)包人可請求返還已經(jīng)支付給承包人工程款。不合格造請求返還已經(jīng)支付給承包人工程款。不合格造成的損失發(fā)包人承擔過錯責任。成的損失發(fā)包人承擔過錯責任。n3 3、法院收繳非法所得（掛靠、非法轉(zhuǎn)包、違、法院收繳非法所得（掛靠、非法轉(zhuǎn)包、違反分包）反分包）（四）指定分包、指定材料（四）指定分包、指定材料1、法律規(guī)定：施工合同司法解釋第十二條發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質(zhì)量缺陷，應當承擔過錯責任：（一）

27、提供的設計有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應當承擔相應的過錯責任。 2、法律后果：“甲供材”、“甲指乙供”“指定分包” 發(fā)包人承擔主要責任 承包人承擔過錯責任3、與直接發(fā)包的區(qū)別 兩個概念：總包管理費與總包配合費（五）造價、質(zhì)量、工期三者的關系（五）造價、質(zhì)量、工期三者的關系造價質(zhì)量工期n承包商n發(fā)包方n注意事項：注意事項：n1 1、閉口價不要輕易打開、閉口價不要輕易打開n2 2、設計變更、質(zhì)量標準變更、設計變更、質(zhì)量標準變更、費用簽證、費用索賠、費用簽證、費用索賠n注意事項：注意事項：n1 1、質(zhì)

28、量標準要明確具體，不要出現(xiàn)、質(zhì)量標準要明確具體，不要出現(xiàn)“力爭力爭”“”“爭取爭取”的字眼的字眼n2 2、開工日期、竣工日期標準要明確，工期順延、開工日期、竣工日期標準要明確，工期順延情形要限制及舉證責任由承包方承擔情形要限制及舉證責任由承包方承擔n（三）合同解除及違約n（四）其它問題n（一）簽證與索賠n（二）授權及表見代理問題n1、簽證定義：是工程承發(fā)包雙方的法定代表人及其授權代表等在施工過程及結(jié)算過程中對確認工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延竣工日期、承擔違約責任、賠償損失等內(nèi)容所達成一致意見的補充協(xié)議。一般有工期簽證、費用簽證兩種n2、簽證法律特征nA、工程簽證是雙方協(xié)商一致的結(jié)果

29、，是雙方法律行為；nB、工程簽證的法律后果是基于雙方意思表示的內(nèi)容而發(fā)生（一）簽證與索賠 第一部分 簽證C、工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定或者在履行后確定，可直接或者與簽證對應的履行資料一起作為確定工程價款的依據(jù)。 （1）對于簽證時，簽證事項已經(jīng)發(fā)生或者履行完畢的簽證，可直接作為計算工程價款的依據(jù)。（2）對于簽證時，尚未發(fā)生或者未履行完畢的簽證，必須與簽證履行資料一起，才能作為計算工程價款的依據(jù)。3、工程簽證的構成要件、工程簽證的構成要件A、簽證主體必須是施工企業(yè)與建設單位雙方、簽證主體必須是施工企業(yè)與建設單位雙方當事人，只有一方當事人簽字不是簽證；當事人，只有一方當事人簽字不是簽證； B、雙方當

30、事人必須對行使簽證權利的人員進、雙方當事人必須對行使簽證權利的人員進行必要的授權，缺乏授權的人員簽署的簽證行必要的授權，缺乏授權的人員簽署的簽證單不能發(fā)生簽證的效力；單不能發(fā)生簽證的效力；C、簽證的內(nèi)容必須涉及工期順延和、簽證的內(nèi)容必須涉及工期順延和/或費用的或費用的變化、工程量變化等內(nèi)容；變化、工程量變化等內(nèi)容；D、簽證雙方必須就涉及工期順延和、簽證雙方必須就涉及工期順延和/或費用的或費用的變化等內(nèi)容協(xié)商一致，通常表述為雙方一致變化等內(nèi)容協(xié)商一致，通常表述為雙方一致同意、發(fā)包人同意、發(fā)包人批準等等。同意、發(fā)包人同意、發(fā)包人批準等等。 如果發(fā)包方簽署意見為情況屬實，則充其量如果發(fā)包方簽署意見為

31、情況屬實，則充其量只能作為費用與工期索賠的證據(jù)，而并非簽只能作為費用與工期索賠的證據(jù)，而并非簽證，能否增加費用或者順延竣工日期尚要結(jié)證，能否增加費用或者順延竣工日期尚要結(jié)合合同約定以及其他證據(jù)材料綜合認定。合合同約定以及其他證據(jù)材料綜合認定。案例：可否依據(jù)技術核定單要求增加價款？n2007年2月10日甲開發(fā)商與乙承包方簽訂建設工程施工合同，約定，乙承包方承建甲開發(fā)商開發(fā)的某花園小區(qū)一期A標段、土建及安裝工程；若施工過程中發(fā)生設計變更或修改，且影響造價的，經(jīng)發(fā)包人審核同意后，按有關計費標準在工程結(jié)算時一并解決；簽證事項須有承包方項目經(jīng)理、發(fā)包人代表、工程師共同簽署和確認，涉及設計內(nèi)容的還必須由設

32、計院簽認方才有效。n合同簽訂后，承包方按時進場施工，施工過程中乙承包方進行了墻體拉結(jié)筋施工，甲開發(fā)商在2007年8月7日簽署的技術核定單中同意該項施工，并明確該項施工不涉及費用。n2009年1月17日工程竣工。n2009年3月20日乙承包方提交工程結(jié)算申請書，要求對墻體拉結(jié)筋部分工程進行結(jié)算。n雙方產(chǎn)生爭議，訴至法院。n觀點一：承包方在技術核定單中提出的內(nèi)容，得到發(fā)包方的同意，承包方也因此予以施工完成，此項行為已經(jīng)構成設計變更，因此發(fā)包方應支付變更部分的價款。n觀點二：技術核定單的內(nèi)容是承包人為自身施工方便，為施工圖細化而提出的更改施工圖施工的做法，因此技術核定單的內(nèi)容不做設計變更處理，不涉及

33、合同價款的增加。n法院支持第二種觀點。 注意事項：注意事項：1、辦理簽證時需要根據(jù)合同的約定進行；、辦理簽證時需要根據(jù)合同的約定進行；2、簽證必須符合工程簽證的四個構成要件。、簽證必須符合工程簽證的四個構成要件。（一）簽證與索賠 第二部分 索賠n1、索賠定義：指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）工期順延的要求。n 2、索賠的分類n （1）從工程管理的目標來分：費用索賠與工期索賠；n （2）從索賠的主體來分：承包商索賠、業(yè)主反索賠。3、工程索賠的幾個法律特點、工程索賠的幾個法律特點A、與工程簽證是雙方法律行為的特征不同,工程

34、索賠尚不是 雙方協(xié)商一致的結(jié)果，是單方主張權利的要求，但不是單方 法律行為 ；B、與工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定的特點相比，工程索賠涉 及的利益尚待確定，是一種期待權益。C、與工程簽證前的有關書面或口頭證據(jù)的取得與保管顯得不 重要不同，工程索賠是單方面提出的權利主張，必須依賴于 證據(jù)予以證實，這些證據(jù)不僅包括實體證據(jù)還包括程序證據(jù) 。D、工程索賠通常存在兩種結(jié)果，一種為予以確認，確認索賠 金額或者順延工期可以作為結(jié)算的依據(jù)；另一種為不予確認， 不能作為結(jié)算的依據(jù)，但是有一些通過訴訟可由法院委托的 鑒定單位或法院來予以確認。4、建設單位如何進行反索賠、建設單位如何進行反索賠1、反索賠的種類、反索賠

35、的種類(1)工期、質(zhì)量違約金索賠；工期、質(zhì)量違約金索賠；(2)對外承擔損害賠償責任后的追償權索賠；對外承擔損害賠償責任后的追償權索賠；2、針對施工企業(yè)提出的索賠按照舉證要求嚴格、針對施工企業(yè)提出的索賠按照舉證要求嚴格進行審進行審核。（從工程的角度提出）核。（從工程的角度提出）A、索賠事件是否發(fā)生之證據(jù)；、索賠事件是否發(fā)生之證據(jù)；B、索賠是否符合索賠程序之規(guī)定；、索賠是否符合索賠程序之規(guī)定；C、索賠事件是否屬于可以增加費用或者順延工、索賠事件是否屬于可以增加費用或者順延工期的情況；期的情況；D、增加多少費用、順延多少工期是否有證據(jù)來、增加多少費用、順延多少工期是否有證據(jù)來證明；證明；E、計算是否

36、正確等等。、計算是否正確等等。 索賠的過程就是證據(jù)的形成過程索賠的過程就是證據(jù)的形成過程99版示范文本“索賠”約定n37索賠n371 本合同履行中，合同雙方的一方對并非因己方過失，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，可向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）工期順延的要求。提出索賠應有索賠事件，發(fā)生時的有效證據(jù)。n372 發(fā)包人未能按合同約定履行義務或發(fā)生錯誤以及應由發(fā)包人承擔責任的其他情況，造成工期延誤和（或）承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經(jīng)濟損失，承包人可按下列程序以書面形式向發(fā)包人索賠：n（1）索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；n（2）發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程

37、師送交延長工期和（或）補償經(jīng)濟損失的索賠報告及相關資料；n（3）工程師在收到承包人送交的索賠報告和相關資料后，于28天內(nèi)給予答復，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)；n（4）工程師在收到承包人送交的賠索報告和相關資料后28天內(nèi)未予答復或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認可；n（5）當該索賠事件持續(xù)進行時，承包人應當階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的相關資料和最終索賠報告。索賠答復程序與（3）、（4）項相同。n373 承包人未能按合同約定履行義務或發(fā)生錯誤，給發(fā)包人造成經(jīng)濟損失，發(fā)包人可按前款確定的時限，向承包人提出索賠。5 5、注意事項、注意事項

38、（1 1）反索賠時效問題；）反索賠時效問題；（2 2）防止履行合同過程中放棄工期）防止履行合同過程中放棄工期違約金反索賠的行為發(fā)生，如在會違約金反索賠的行為發(fā)生，如在會議紀要中同意調(diào)整竣工日期；議紀要中同意調(diào)整竣工日期； （3 3）收集并保留書面的證據(jù)；）收集并保留書面的證據(jù)；（4 4）如果合同約定了反索賠的程序）如果合同約定了反索賠的程序，還需要遵循反索賠程序。，還需要遵循反索賠程序。案例一、項目經(jīng)理缺乏簽證索賠意識，造成 建筑公司巨額損失n某建筑公司承建某房產(chǎn)公司的一個10萬平方米的高層住宅工程，合同約定的開工時間為2007年1月。該建筑公司按時進場施工，但進場后發(fā)現(xiàn)高層住宅工程所屬的施工

39、范圍內(nèi)的居民尚未動拆遷完畢，且開工面積只有7萬平方米。建筑公司只好分地塊施工，由此造成了工期逾期80天及部分機械、人工損失。另外，在施工過程中，增加了很多土方工程。n但是，由于項目經(jīng)理張某缺乏簽證索賠意識，在施工過程中，沒有及時向業(yè)主和監(jiān)理提交簽證單。工程竣工驗收后，雙方因工程款結(jié)算爭議引發(fā)訴訟。在建筑公司提起支付工程款的請求的同時，業(yè)主也向法院反訴追究建筑公司的工期逾期責任，而建筑公司卻沒有相關證據(jù)證明逾期是由于業(yè)主的原因造成的，不得不承擔賠償責任，而且土方增加的工程款因沒有簽證單等證據(jù)，該訴訟請求也被法院予以駁回。案例二：n2005年6月16日，甲開發(fā)商與乙建筑商簽訂建筑安裝工程施工合同，

40、約定：開工日期2005年6月28日，竣工日期2006年11月31日.其中B棟2006年5月31日完工，C1、C2棟2006年11月31日完工。合同包干價6021萬；如因承包方原因工程不能按期竣工，承包商每逾期一天按1萬元承擔違約金。n合同簽訂后，乙建筑商進場施工。施工過程中因工程質(zhì)量事故導致C1、C2棟逾期之2007年3月8日竣工， B棟2007年7月23日才竣工。n2007年8月21日雙方辦理結(jié)算，確認總造價6225萬元。甲開發(fā)商在結(jié)算匯總表注明：“依據(jù)雙方簽訂的建筑安裝工程施工合同之約定，本公司同意本工程結(jié)算總價款為6225萬元，其它無爭議.”n2005年6月16日至2007年8月21日，

41、甲開發(fā)商共向乙建筑商支付工程款5012.5萬元，尚欠工程款1212.5萬元。n2007年11月3日乙建筑商起訴要求償還拖欠工程及利息；甲開發(fā)商反訴要求支付工期逾期違約金。n法院認定：因結(jié)算匯總表注明：“依據(jù)雙方簽訂的建筑安裝工程施工合同之約定，本公司同意本工程結(jié)算總價款為6225萬元，其它無爭議?！?，視為甲乙雙方在結(jié)算時已就工期糾紛進行妥善處理，雙方已無爭議。因而判決支付甲開發(fā)商拖欠部分工程款及利息，對甲開發(fā)商主張的工期逾期索賠不予支持。n如結(jié)算表約定“其它條款的有關權利義務，雙方仍按合同規(guī)定執(zhí)行”，后果將完全不一樣。（二）授權及表見代理問題n2、表見代理表現(xiàn)形式：（1）授權終止未通知；n （2）長期默認；n （3）工作人員離職未通知；n （4）持有營業(yè)執(zhí)照（原件）、印章；n （5）持有蓋印合同、發(fā)票、收據(jù)；n表見代理= 無權代理 + 有權代理表象 + 被代理人有過失 + 相對人善意無過失n1 1、表見代理定義：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后、表見代理定義：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相