個人住房擔保貸款的風險及防范

1、個人住房擔保貸款的風險及防范北京道和律師事務所 訾冬雪 律師 隨著國家住房制度改革的進一步深化，各項配套政策開始陸續(xù)出臺。其中，由銀行對個人購房提供按揭支持的政策對提高個人住房消費能力、推動本市房地產業(yè)的迅猛發(fā)展無疑起到了積極作用。但提供按揭的商業(yè)銀行畢竟是以營利為目的的企業(yè)法人，在執(zhí)行國家產業(yè)政策的同時，應充分考慮到個人住房貸款的各種風險，并采取有效措施加以防范，以便將“個貸”業(yè)務納入健康、有序的良性發(fā)展軌道。下面結合我在辦理房貸法律服務中的一點體會，就個人住房貸款的風險及其防范略作分析。一、抵押物風險（一）由于開發(fā)商的原因導致房屋未能竣工交付的風險實踐中常有開發(fā)商因資金不足、經營不善或惡意

2、抽逃資金而導致工程“爛尾”、甚至開發(fā)商因資不抵債而破產的情況發(fā)生。此時借款人（購房人）在所購房屋不能交付的情況下，一般不會繼續(xù)履行還貸義務。而開發(fā)商作為保證人顯然已無力承擔保證責任，貸款銀行要求實現(xiàn)抵押權也會因作為抵押標的的房屋無法交付甚至還是空中樓閣而難以實現(xiàn)。從我辦理房貸法律服務的體會看，我認為，這種由于開發(fā)商的原因造成工程“爛尾”而導致用于抵押的房屋不能交付的情況是貸款銀行在“個貸”業(yè)務中所面臨的最大風險，因為此時貸款銀行將面臨無法有效保障自身權益的困境。針對這種風險，貸款銀行應從以下幾方面加以防范：1、貸款銀行要加強對按揭款項使用情況的監(jiān)管。按現(xiàn)行的銀行貸款操作規(guī)程規(guī)定，銀行在審核同意

3、給貸款申請人放貸后，都將貸款統(tǒng)一劃撥到開發(fā)商的帳戶內，但并未規(guī)定對劃款之后的監(jiān)管措施。如果開發(fā)商不將這部分款項優(yōu)先用于項目建設，而擅自挪用甚至惡意抽逃資金，那就很可能出現(xiàn)項目工程“爛尾”的情況。所以，我認為銀行在對一個新項目提供按揭支持時，應同開發(fā)商簽訂按揭款監(jiān)管協(xié)議，按揭款應存于開發(fā)商在提供按揭的銀行所開立的基本帳戶或專門帳戶內，由銀行指定信貸專管員對用款情況進行監(jiān)督。2、貸款銀行要加強對項目工程進展狀況的關注、監(jiān)督。為保障項目工程順利竣工，貸款銀行應對工程的進度予以必要的關注和監(jiān)督。重點是建立按揭項目跟蹤考查制度，由每個項目的專管員定期對工程進行實地考察，對工程進度與用款情況是否協(xié)調一致作

4、出評價。發(fā)現(xiàn)工程有延期甚至“爛尾”的可能時，及時采取防范措施。3、貸款銀行要注意對按揭項目的整體性控制。 整體性控制包含如下三方面的工作： （1）對整個項目的合法性要有把握。銀行對每個新項目提供按揭支持前，應對該項目合法的開發(fā)經營手續(xù)是否齊備予以確定，防止該項目因違法而下馬。所以，銀行與開發(fā)商簽訂按揭協(xié)議時，應要求開發(fā)商提供該項目的合法證明文件。 （2）對整個項目的價值應有把握。銀行對新項目提供按揭時，要求開發(fā)商提供該項目的整體評估報告，根據其整體價值來確定按揭總體規(guī)模。 （3）應要求開發(fā)商將包括土地使用權在內的整個項目抵押給按揭銀行。如此一可防止發(fā)生在建工程與售出房屋重復抵押的問題，二可約束

5、開發(fā)商，防止其將全部權利變現(xiàn)后中斷開發(fā)。4、可依據有關法律、銀行貸款操作規(guī)程規(guī)定及相關合同約定，采取如下措施來防范風險：一是針對保證人失去擔保資格、能力的情況，要求借款人及時通知貸款人，并提供新的保證人，經貸款人認可后，重新簽訂保證合同；二是在借款人不能提供新的保證人或抵押物的情況下，敦促借款人（購房人）對預售人主張權利，獲取賠償后將賠償額列入抵押財產；三是根據合同相對性原則，直接要求借款人清償到期主債務；四是對受償不足部分可依保證合同請求保證人(開發(fā)商)履行清償義務或列入保證人的破產債權受償；通過如上多種途徑一般可以避免銀行承擔過大貸款風險的問題。（二）因不可抗力、意外事件而導致抵押物滅失的

6、風險此時原抵押法律關系因抵押標的滅失而消滅，在銀行與借款人商定新抵押物之前，銀行對借款人享有的是沒有抵押擔保的普通債權，而且此時借款人一般也不愿再提供新的抵押，對償還銀行貸款也沒有積極性或無力償還，此時貸款銀行的風險可想而知。因此為防范此類風險，銀行在與借款人簽訂抵押貸款合同時，應要求借款人對抵押物購買物業(yè)保險，以貸款銀行作為第一受益人，在貸款本息償還之前，保險單由銀行占管。這樣一是發(fā)生不可抗力導致房屋實際滅失時，貸款銀行作為抵押權人，對保險賠償金行使物上代位權而優(yōu)先償付自己的債權，二是借款人也因購買保險而將不可抗力風險轉移給保險公司，從而免除了向貸款人的償債義務。所以約定保險條款對借貸雙方都

7、是有利的。（三）在建工程與預售商品房重復抵押的風險根據有關規(guī)定，在建工程設定抵押的，未經抵押權人同意的，不得預售。預售款要優(yōu)先償付抵押債權，并修訂抵押合同，將所銷售住房在原抵押標的物和抵押價值中作相應核減。如上規(guī)定表明法律、法規(guī)不允許在建工程抵押標的與預售房有重疊部分，由此看似乎不會發(fā)生在建工程與預售房重復抵押的問題，實則不然。實踐中，在開發(fā)商辦理在建工程抵押貸款的銀行與購房人辦理期房抵押貸款的銀行不一致的情況下，如果開發(fā)商不履行告之義務即行預售，加之登記機關把關不嚴，就會發(fā)生重復抵押的問題，此時因在建工程抵押登記在前，而使登記在后的個人住房抵押權重復之部分失去效力，損害提供個人住房貸款的銀行

8、的利益。這種風險可通過銀行信貸人員嚴格調查、把關予以避免。首先應審查預售人在建工程抵押部分與其銷售許可證上注明的銷售范圍是否有重疊之處，如有重疊，應及早向有關主管部門建議調整其銷售范圍，待在建工程解除抵押后方可銷售相應部分；其次，應審查預購人所買房屋是否在預售人的銷售許可證銷售范圍之內。如預售人系超范圍銷售，貸款銀行應對購買此類房屋暫不予發(fā)放貸款，待預售人得到有關主管部門的批準即可以辦理預售登記之后，方可發(fā)放貸款。由此可確保在建工程抵押不影響預售房抵押的效力，降低個人住房貸款人的貸款風險。 二、開發(fā)商采取種種手段套現(xiàn)造成的風險在房地產開發(fā)經營過程中，對資金的需求量往往超出開發(fā)商的實際融資能力。

9、有的開發(fā)商在直接向銀行融資有困難的情況下，便會采取一些不當手段騙取銀行貸款。其中，最常見的是開發(fā)商以虛假銷售的方式套現(xiàn)。此時，開發(fā)商往往與本單位工作人員或相關業(yè)務單位工作人員、甚至與其有償招募來的其他人員簽訂虛假“購房合同”，為“買房人”出具虛假的首付款發(fā)票，由“買房人”出面辦理個人住房貸款手續(xù)。由于“買房人”并非是真正購買房屋，其只是為了獲取開發(fā)商給予的一定利益，所以在貸款轉到開發(fā)商帳戶以后，買房人并不會按約履行還貸義務，貸款人只能以拍賣房屋來回收貸款。而且，開發(fā)商利用這種手段套現(xiàn)時，所賣出房屋往往是面積大、價格高、朝向差的滯銷房屋，而且有時甚至在房屋價格上大做文章，在房屋正常銷售價格的基礎

10、上擅自加價，已回收其向“買房人”支付的好處費。這種情況下，開發(fā)商等于是把房屋高價批發(fā)給了銀行，銀行在處置房屋時必然會因房屋的質次價高而遭受損失。況且，由于這類“買房人”的大量違約會使銀行面臨處置大量積壓房產的困境，造成銀行流動資產的過量沉淀，使銀行承擔較大的流動性風險。開發(fā)商套現(xiàn)是房貸市場中較為普遍的一種欺詐行為，律師在辦理個人房貸法律服務的過程中，如發(fā)現(xiàn)了種種可疑的現(xiàn)象，如來自于開發(fā)商及相關單位的貸款申請人比較集中，且用于抵押的房屋價格較高，申請人的個人月收入均在高收入群體中，雖然其所提交的申請貸款資料表面上均符合銀行的貸款要求，這時律師應向貸款銀行發(fā)出律師函，就開發(fā)商套現(xiàn)之嫌疑，提請銀行復

11、核時予以注意。對于如何防范開發(fā)商套現(xiàn)的風險，就需要為房貸提供法律服務的律師事務所和貸款銀行共同把關。首先，在對一個新項目提供按揭時，律師事務所應留存該項目的所有合法證件、證明和銷售基準價格，便于日后對同一項目中房屋銷售價格的比較。對售價不合理的高于其他同類房屋的情況，要加強審核力度，可要求這類貸款申請人補做房屋價格評估并作必要說明。貸款銀行認為不能合理解釋房屋差價的，或售價過分高于評估價格的，可不予貸款或按評估價格確定相應貸款額。其次，應加強對貸款申請人的資信審查工作，對其工作單位、收入證明、預付款情況重點審查，進行必要的調查核實。三、個人信用風險信用風險又稱違約風險，是指借款人不依約按時償還

12、貸款本息而遭受損失的風險。借款人的違約行為可以分為兩類：主動違約與被迫違約 。主動違約，是指借款人從經濟利益的考慮而故意違約。當違約所產生的利益超過違約所產生的損失時就會出現(xiàn)主動違約。如樓市下跌，抵押房產價值低于應償債務與應繳罰金總額時，借款人就可能有意違約。被迫違約，是指借款人由于某種原因而喪失還債能力所發(fā)生的違約。盡管借款人在主觀上并不想違約，但如果出現(xiàn)喪失勞動能力，或失業(yè)，或本人及家屬遭遇重大疾病或意外事故，借款人就可能沒有能力清償債務。此時，貸款銀行就會承擔較大的風險。 在發(fā)生借款人不履約或履約不能的情況時，銀行作為抵押權人可根據抵押貸款合同約定，以實現(xiàn)抵押權的方式保障債權的安全。但實

13、踐中，由于不動產流動性差，變現(xiàn)費用高等因素，銀行并不一定愿意以接受房屋方式來實現(xiàn)債權，況且以此方式還要承擔期房交付不能的風險。因此最好的方法是由發(fā)展商擔當借款人（購房人）的保證人。發(fā)展商的保證責任主要體現(xiàn)在兩方面：一是保證房屋建成后，將借款人所購房的產權證收押并交給貸款銀行，保證期房按揭能順利轉為現(xiàn)房抵押；二是承擔借款人到期不能償債的保證責任，這種保證一般只限在期房按揭階段。在保證期間內，如借款人不能償付到期債務，保證人（即期房預售人）負有代借款人（即購房人）清償債務的義務。清償后，原抵押權人（銀行）用于設立抵押的全部物業(yè)權益轉移給保證人（即預售人）。此時由于預售的商品房尚未交付，該項物業(yè)仍在

14、預售人控制下，因此預售人代為履行債務實際上等于預售人從購房人手中回購已售出的期房。所以預售人的保證責任往往體現(xiàn)在保證合同的回購條款中。實踐中，完善的期房按揭法律關系均有抵押權人（銀行）、抵押人（購房人）及保證人（預售人）三方當事人，由借款合同、抵押合同和保證合同三種合同關系構成。實踐證明，在期房按揭中采取“押上加保”的方式，能降低貸款風險，平衡各方當事人利益，是符合房地產抵押貸款的發(fā)展趨勢的。 上述情況是針對在房屋未交付前開發(fā)商提供擔保的情況而言，而在房屋交付后，房屋所有權證辦理完畢，抵押登記手續(xù)完成，如借款人違約，采取追加保證人等方式出現(xiàn)困難，根據司法解釋最高人民法院關于人民法院民事、執(zhí)行中