后現(xiàn)代之法院形態(tài)：考察與反思

1、后現(xiàn)代之法院形態(tài)：考察與反思        摘要及關(guān)鍵字：本世紀以降，在世界各國向化社會挺進的交響樂中，一股后現(xiàn)代主義的思潮萌生繼而奔涌于社會領(lǐng)域，向現(xiàn)代主義發(fā)起了持續(xù)性的挑戰(zhàn)。作為對現(xiàn)代主義的一種反撥，后現(xiàn)代主義原本主要是文學、繪畫、建筑領(lǐng)域的文化運動。而且，“后現(xiàn)代主義”一詞相當暖昧，且多歧義。有人視之為一個時間概念，即“后于”（after）現(xiàn)代主義，與后自由主義社會、后社會中的“后”字相近。日本文學理論家酒井直木在一篇談日本后現(xiàn)代文化的文章中就在這種立場上說道：“前現(xiàn)代-現(xiàn)代-后現(xiàn)代的序列暗示了一種時間的順序

2、，我們必須記住，這個秩序從來都是同現(xiàn)代世界和地緣構(gòu)造結(jié)合在一起的?，F(xiàn)在，眾所周知的是，這種秩序基本上是十九世紀的框架，人們通過這個框架來理解民族、文化、傳統(tǒng)和種族在這個系統(tǒng)里的位置。后現(xiàn)代作為這個序列的最后一項是最近才出現(xiàn)的，但前現(xiàn)代和現(xiàn)代在歷史和地緣政治上的配對組合卻早已成為知識話語的主要的組織手段之一。因此，這個謎一樣的第三者的出現(xiàn)證明的也許不是一個階段到一個階段的轉(zhuǎn)移，而是我們話語范式的變化；這種變化的結(jié)果是，我們以往認為是不容置疑的歷史-地緣政治秩序，即前現(xiàn)代-現(xiàn)代的秩序變得越來越成問題了?！? 也有人認為，“后”字應(yīng)理解為“反對”（against），從而把后現(xiàn)代主義視為一種

3、反人文主義的理性，是一種不同于現(xiàn)代主義的特定的思維方式和對待世界的態(tài)度。當前，一般的后現(xiàn)代主義者都主要是站在第二種立場上，把“后現(xiàn)代主義”視為與現(xiàn)代的決絕，是現(xiàn)代的否定。2 英國文學理論家伊格爾頓在其新著后現(xiàn)代主義的假象中就將“后現(xiàn)代性”的“后現(xiàn)代主義”的特征概括為：“后現(xiàn)代性是一種思想風格，它質(zhì)疑客觀真理、理性、同一性和客觀性，這樣的經(jīng)典概念，質(zhì)疑普遍進步或人類解放，不信任何單一的理論框架、大敘事或終極性解釋。與這些啟蒙時代的規(guī)范相左，后現(xiàn)代性認為世界充滿偶然性，沒有一個堅實的基礎(chǔ)，是多樣化、不穩(wěn)定的；在他看來，這個世界沒有一個預(yù)定的藍圖，而是由許許多多彼此不相連的文化系統(tǒng)和解釋系

4、統(tǒng)組成”3伴隨著社會的及學術(shù)的繁榮，作為一種思潮，后現(xiàn)代主義早已越出文學、繪畫、建筑的藩蘺，波及到了法學領(lǐng)域。在法學理論方面，后現(xiàn)代主義的思想淵源依次主要是哈貝馬斯道德論證的溝通理論、盧曼自我塑成的系統(tǒng)理論、阿多諾相互作用的否定辯證法、德里達含義“差延”的解構(gòu)理論。在美國，后現(xiàn)代主義則表現(xiàn)為福利國家中的法政策論、批判法學、共同體主義、女權(quán)運動以及“故事”（narrative）性和關(guān)系性的思維范型。4 美國批判法學的代表人物昂格爾就認為，后自由主義社會代替自由主義社會是社會發(fā)展的趨勢，在后自由主義社會中，法治將趨于式微，法院制度也轉(zhuǎn)向后現(xiàn)代形態(tài)。5 另兩位后現(xiàn)代法學的代表諾內(nèi)

5、特、塞爾茲尼克則把法治之法名之為自治型法，用回應(yīng)型法指稱后現(xiàn)代社會的法制，并認為自治型法必將向回應(yīng)型法轉(zhuǎn)化，法院制度也會發(fā)生相應(yīng)的變遷。6總括后現(xiàn)代法學的主張，可以發(fā)現(xiàn)，他們所理解的后現(xiàn)代法院大致有如下幾個方面的特征：第一，在后現(xiàn)代社會中，由于國家日益卷入公開的重新分配、規(guī)定及計劃的任務(wù)之中，變成為福利國家，因而，法官的推理活動從形式主義導向朝著目的性或政策導向全方位推進。所謂形式主義導向，是指法官審判案件只依據(jù)規(guī)則，并從規(guī)則推導出結(jié)論；而目的性或政策導向，則是指法官適用規(guī)則的決定依賴于如何才能最有效地促進規(guī)則所要達到的目的或政策利益。前已指出，現(xiàn)代型法院制度中，法官的法律推理活動是以形式主義

6、導向為基調(diào)，以目的性導向為輔調(diào)，或者說，形式主義導向適用于大多數(shù)案件的處理，目的性導向則主要適用于疑難案件的處理。以批判法學為代表的后現(xiàn)代法學思想則認為，不僅在疑難案件，而且在其它所有案件的法律推理中，都應(yīng)依循目的性導向進行。由此以來，法律推理的不確定性就不是偶然的、個別的現(xiàn)象了。究其原因，他們認為要者有三：（一）法律規(guī)則具有不確定性。一方面，任何一個爭端都可能有兩個相互矛盾的法律原理（legal doctrine）以及體現(xiàn)它們的規(guī)則或判例調(diào)整，某一案件適用于這一原理還是那一原理是非確定的，完全是法官任意選擇的產(chǎn)物；另一方面，同一法律原理、規(guī)則或判例，由于法官的解釋不同，在不同的社會

7、環(huán)境中完全可以為不同的立場進行辯護，因此，法律原理本身的含義是非確定的，它是法官解釋的產(chǎn)物。批判法學認為，雖然遵循先例是普通法的最基本的司法原則，但是普通法的發(fā)展中的一個明顯事實是，有些先例得到遵循，而另外一些先例沒有得到遵循，在一個案件中遵循一個先例，在另外一個類似的案件中卻不遵循這一先例，而遵循另一先例。美國批判法學的代表凱爾里斯在法律推理一文中就以戰(zhàn)后聯(lián)邦最高法院關(guān)于言論自由案件的審判為例對此進行了證明。1968年，聯(lián)邦最高法院在混合食品590地方工會訴羅甘谷集市廣場一案中，判定工會會員在私人商業(yè)中心廣場集會和演說是合法的。1972年，在洛德訴坦納一案中，最高法院的大法官們又認為反戰(zhàn)分子

8、無權(quán)在私人商業(yè)中心散發(fā)傳單，理由是他們侵犯了私有財產(chǎn)權(quán)。1976年在最高法院面臨哈德根訴勞工局一案時，它就有兩個相互排斥的先例：羅甘谷集市廣場案認定言論自由權(quán)高于私有財產(chǎn)權(quán)，而洛德案則認定私有財產(chǎn)權(quán)高于言論自由權(quán)。顯然，這里的矛盾不能通過先例原則來解決。不同的法院基于不同的價值考慮，可能會選擇不同的先例，因而，凱爾里斯認為，這清楚不過地表明了傳統(tǒng)法的欺騙性，所謂中性、客觀的專業(yè)知識，除了使法院的活動神秘化和合法化以外，完全是虛假的。7 從形式邏輯三段論看，這兩種矛盾的判決顯然不可能得到正確的解釋。由此可見，法律推理并非是從大前提、小前提出發(fā)，就能客觀地得出結(jié)論的過程，而是法官的選擇過

9、程。在一個案件中究竟選擇兩個相互沖突的法律原理中的哪一個，沒有確定性答案，因此，統(tǒng)治著法律推理領(lǐng)域的并非確定性、客觀性和非政治性，而是非確定性、主觀性，它與立法過程或者與政治的主觀性、任意性、非確定性沒有什么根本的區(qū)別，只不過是穿著不同服裝的政治而已。（二）案件事實具有不確定性。批判法學認為，即使調(diào)整某一類事實的只有一個法律原理、規(guī)則或判例，由于法官的解釋不同，法院完全可以選擇它所審理的案件是否適用該法律原理、規(guī)則或判例，因為無論是法律原理、規(guī)則還是判例，對某一問題的規(guī)定通常都是原則的、廣泛的，兩個案件在各個方面完全相同的情況幾乎不存在。這就給法官解釋法律、決定一個案件的法律原理中是否適用于另

10、一個案件留下了很大的自由裁量權(quán)。例如，在言論自由的案件中，美國最高法院在哈德根訴全國勞工關(guān)系局一案中宣布，人們有權(quán)在私人所有的商業(yè)中心發(fā)表演說、散發(fā)傳單。在該案之后，假設(shè)一位反戰(zhàn)分子主張在私人所有的鐵路站有權(quán)散發(fā)傳單，這里就會發(fā)生兩案中所適用的法律原理是否應(yīng)一致的問題，即對哈德根案所適用的言論自由的法律原理如何解釋的問題。反戰(zhàn)分子一方的解釋無疑認為哈德根一案的原理應(yīng)適用于自己的案件中，因為商業(yè)中心與鐵路站都是對公眾開放的地方。而私人所有的鐵路站一方則會主張哈德根一案的原理只限于商業(yè)中心，而不適用于鐵路站。因為商業(yè)中心與鐵路站有不同的功能。8 批判法學認為，沒有兩個案件是完全一致的，它

11、們的事實總存在著這樣或那樣的差別。所以，前一個案件中的規(guī)則不可能簡單地適用于新的案件中。而法官在解釋前一案件的規(guī)則是否適用于新的案件時，遇到的不僅是規(guī)則的選擇問題，而且是關(guān)于事實關(guān)聯(lián)的選擇，這種選擇同規(guī)則的選擇一樣，決不是客觀的、確定的，而是主觀的，無確定性結(jié)果。9（三）人類社會生活中存在著個人主義與利他主義的基本矛盾。批判法學認為，法律推理的不確定性之所以具有普遍性，其深層根源在于，人們的社會生活中到處都存在著一對基本矛盾，即每個人的個人自由既依賴于其他人和社會權(quán)力的合作與保障，同時又害怕他人與社會權(quán)力限制和威脅個人自由，也就是個人自由與社會權(quán)力之間的矛盾或個人主義與利他主義之間的矛盾。10

12、 這種矛盾普遍地存在于各種法律爭端之中。比如，前述言論自由案件中，言論自由的主張代表了個人主義，而主張言論自由不得侵犯私有財產(chǎn)權(quán)利則代表了利他主義-法官在案件裁判過程中既可傾向于個人主義，也可傾向于利他主義，這種選擇完全是主觀、任意的，因而會導致完全不同的結(jié)果。1         綜上可見，在批判法學看來，法官的推理普遍地具有不確定性，由此，法官所關(guān)心的一般不是推理過程本身，而是如何最有效地實現(xiàn)法律規(guī)范的目標，從而表現(xiàn)為一種典型的政策本位的法律推理，相應(yīng)地，法院的政策制定功能全面開花！第二，與法律推理的目

13、的或政策導向相契合，后法院賴以為裁判準據(jù)的法律規(guī)范的普遍性、實在性被消解。一方面，法律的實在性在批判法學看來不外乎一種幻想，因為規(guī)則總具有模糊性，無固定內(nèi)容的條款和抽象的標準不僅在現(xiàn)實中大量存在，而且也是一種必然。在后現(xiàn)代社會，國家將越來越經(jīng)常地發(fā)布一些含糊的“不確定規(guī)則”、“任意標準”或“一般條款”，從而使法官具有更大的自由裁量權(quán)和開展活動時的靈活性。規(guī)則的權(quán)威被削弱也是諾內(nèi)特等人之視野中的后現(xiàn)代法院制度的特征之一。11 另一方面，政策本位的法律推理要求，解釋法律的要素就是選擇他認為是最有效地實現(xiàn)目的的手段，但是，由于判決所針對的社會環(huán)境變化了，判決制造者們對適用于實現(xiàn)目的之手段的

14、看法也變化了，因而，法律解釋的方法也必須變化。判決結(jié)果的這種不穩(wěn)定性隨著公認的政策的搖擺，隨著它要解決的問題的復雜性而增加了。因此，個人權(quán)利與義務(wù)的非常穩(wěn)定的領(lǐng)域這一理念也將被腐蝕。12 此外，追求實質(zhì)正義在更嚴重的程度上侵蝕了法律的普遍性。隨著不能允許的社會地位的差別日益擴大，個別化處理問題的需要也相應(yīng)增長起來。不管實質(zhì)正義如何定義，它只能通過具體問題具體處理的方法才能實現(xiàn)。在這里，需要考慮的有關(guān)因素的復雜性以及缺乏普遍擁有的正義標準使法律的普遍性不僅難以實現(xiàn)，而且很難堅持。此外，法律的公共性也遭遇挑戰(zhàn)。昂格爾認為，在后自由主義社會中，國家與社會日趨近似，國家漸漸融合于社會中，社會

15、自身也產(chǎn)生了一些與國家相抗衡的機構(gòu)，而且它們具有了許多從前專屬于公共機構(gòu)的屬性，公法與私法逐步混同，國家成了合作意義上的國家。它開始強調(diào)團體中“活”的或“內(nèi)部”的法律而非強調(diào)國家制定的規(guī)則，避免用強加的規(guī)則支配社會生活，而充分尊重每一公社性集體自發(fā)形成的內(nèi)部習慣。13第三，法院的自治性、專業(yè)性式微。由于政策本位型法律推理注重實質(zhì)正義的追求，因而，法律推理的風格與、的推論方式?jīng)]有了明顯區(qū)別，行政人員和法官有必要追求一種不同集團所共有的關(guān)于實質(zhì)正義的理解，法律在實質(zhì)與方法兩個層面的這些變化均破壞了法律機構(gòu)和法律職業(yè)的特質(zhì)。法院最初公開地類似于行政機關(guān)，繼而類似于其它政治機構(gòu)，過去引以為自豪的司法獨

16、立性及法官活動的專業(yè)性特色慢慢消失。諾內(nèi)特等人就明確指出，隨著法官自由裁量權(quán)的擴大，工具主義觀點及目的型推理逐漸損毀了“人為理性”這種形式主義；法律分析與政策分析的聚合，以及法律判斷和道德判斷，法律參與和政治參與的的重新統(tǒng)一；法律機構(gòu)變得既比較容易接近，又比較脆弱；法律判斷失去了其神諭般的力量，因而法官也就失去了他們最明顯的對特殊專長的要求。14第四，調(diào)解等訴訟外解紛方式的興盛。批判法學認為，在后現(xiàn)代社會中，面臨訴訟成災(zāi)、積案如山、訴訟費昂貴且司法拖延已成痼疾的法制局面，人們對形式主義的法律制度將日益喪失信心，而越來越迫切地感到需要簡化法律制度，以走出“法律爆炸”的困擾。為提高權(quán)利救濟的效率，

17、還法律于人民，類似于的人民調(diào)解的制度形態(tài)開始受到越來越多的重視，其他諸如仲裁、協(xié)商之類的訴訟外解紛方式也將盛行起來。15當然，還需要指出的是，無論是批判法學的領(lǐng)頭人物-昂格爾明確把后現(xiàn)代法院制度視為現(xiàn)代自由主義社會中法院制度的繼續(xù)，還是諾內(nèi)特等人的有關(guān)言說，16 都表明他們是把后現(xiàn)代法院作為一個后于現(xiàn)代法院制度的階段來看待的，是對人類社會發(fā)展前景的瞻望。就中國而言，盡管社會界關(guān)于后現(xiàn)代主義的研究如火如荼，且成果豐碩，17 不過，法學界對這么一種頗有影響的思潮的關(guān)注卻相當之少，18 對后現(xiàn)代法院制度的專門研究更是近乎空白。究其原因，當然很多，一個非常重要的因素是，法

18、學界對后現(xiàn)代思潮缺乏深入、全面的了解，以為后現(xiàn)代思想只破壞不建設(shè)，對其關(guān)注太多，會妨礙對傳統(tǒng)的批判和變革，而且極可能激活傳統(tǒng)中的一些負面因素，使其借尸還魂，影響現(xiàn)代化建設(shè)的順利進行，因此，在認識上，存在一些不必要的恐懼，保持著過分的警惕性。對于前述后現(xiàn)代法學所鋪陳的法院制度，我們堅持如下幾點看法：首先，它主要是一種理念，是一些學者依據(jù)其知識論立場，對法院制度現(xiàn)狀及其發(fā)展走勢的一種判斷和分析，是對現(xiàn)代法院制度的否定。其次，必須看到，西方一些發(fā)達的資本主義國家在司法實踐中也進行了一些相關(guān)方面的嘗試。比如美國聯(lián)邦最高法院于60年代以來通過裁判積極參與政策制定工作，以至于被一些人視為美國的第三議院。1

19、9再次，無論是作為理念，還是作為實踐，它在西方國家都未成為一種主導性趨勢。因為即便在后現(xiàn)代法學思潮蓬勃發(fā)展的美國，目前占統(tǒng)治地位的仍是由分析法學、功利主義法學和法學三大分支組成的自由法學傳統(tǒng)，盡管這三大分支都有古典與現(xiàn)代之分（哈特的分析法學、德沃金的自然法學以及波斯納的經(jīng)濟分析法學就是上述三分支的現(xiàn)代形式），但其基本思想都是與現(xiàn)代型法院制度相契合的。相應(yīng)地，批判法學在某種意義上仍處于“旁門左道”的邊緣位置。而從實踐層面來看，前已述及，后現(xiàn)代法學關(guān)于現(xiàn)代法院制度的立論基礎(chǔ)是福利-合作國家的誕生，由于福利-合作國家與強調(diào)形式主義的法治和現(xiàn)代型法院制度相沖突，所以，后現(xiàn)代法院制度將應(yīng)勢而生。20&#

20、160;但是，考諸西方國家的現(xiàn)實，無論是公開強調(diào)以福利國家的建設(shè)為主要任務(wù)的大陸法系諸國，還是在以公民權(quán)利、政治權(quán)利之保障為圭臬，同時已開始關(guān)注公民的經(jīng)濟、社會權(quán)利的英美法系諸國，權(quán)力分立與制衡、司法獨立、法治與憲政仍為各國政治體制的基本構(gòu)架，人權(quán)、自由、平等、民主依然是各國人民孜孜以求的共同理想。最后，站在的平臺上，翹首遙望，如果姑妄作出推測的話，我們以為，前述后現(xiàn)代法院制度，也不可能成為一種主流發(fā)展趨勢。具體可從三方面分析：一是，通過前面的梳理，我們知道，法治及其構(gòu)造下的現(xiàn)代法院制度是在勘破人性弱點的基礎(chǔ)上的人為科學建構(gòu)，是人類社會得以和平、幸福地延續(xù)下去的基本保障。一方面，人是一個需要規(guī)

21、則的動物21 ，無論社會怎樣發(fā)展，人們想過具有確定預(yù)期的、可預(yù)測性較強的社會生活的愿望和需求不會變，因而，能有效滿足人們的上述愿望和需求的現(xiàn)代型法院制度不可能退出歷史的舞臺。另一方面，權(quán)利保障既然是自由、自主的主體的天然追求和基本理想，而歷史經(jīng)驗早就昭示：只要有國家及作為其外部表征的權(quán)力機構(gòu)存在，公民權(quán)利就有遭受侵犯的可能，通過現(xiàn)代型法院制度監(jiān)督、制約其他國家權(quán)力的機制就有存在的必要性和正當性。相反，諾內(nèi)特等人所主張的所謂“混合的權(quán)力”體制則必然難以避免社會有從回應(yīng)型法倒退回壓制型法的危險，因為既然人永遠不可能變成天使（而且，倘若變成了天使，那還叫人嗎？），那么，在未來社會中，諸如“在專制的國家中，國王便是法律；在民主的國家中，法律便是國王”（潘恩語），“權(quán)力必然趨于腐敗，絕對的權(quán)力將導致絕對的腐敗”（阿克頓語），必須以“權(quán)力制約權(quán)力”（孟德斯鳩語），“以社會權(quán)利制約權(quán)力”（達爾語）等現(xiàn)代社會公認的政治常識仍將是常識，仍然具有公理性價值。此外，正如蘇力所指出的，由于后現(xiàn)代思潮本身的弱點和法制本身的特點，法律作為一種