國際經(jīng)濟貿(mào)易中的代理完整

1、1國際經(jīng)濟貿(mào)易中的代理沈文星2國際經(jīng)濟貿(mào)易中的代理v第一節(jié)第一節(jié) 代理的概念和法律沖突代理的概念和法律沖突v第二節(jié)第二節(jié) 代理的法律適用代理的法律適用v第三節(jié)第三節(jié) 我國關(guān)于代理法律適用的立法與實踐我國關(guān)于代理法律適用的立法與實踐3第一節(jié)第一節(jié) 代理的概念和法律沖突代理的概念和法律沖突v一、大陸法中的代理一、大陸法中的代理v二、英美法中的代理二、英美法中的代理4一、大陸法中的代理一、大陸法中的代理v大陸法系國家，代理被分為直接代理和間接代理。v直接代理直接代理是指代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義同第三人進行法律行為，該行為的效力直接及于被代理人，即該行為產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)由被代理人直接承

2、擔(dān)。v間接代理間接代理則是指代理人接受被代理人的委托，為了被代理人的利益，但以代理人自己的名義與第三人進行法律行為，該行為的效力不直接及于被代理人，而是先由代理人承擔(dān)，再由代理人轉(zhuǎn)移給被代理人。 5二、英美法中的代理二、英美法中的代理v英美法中的代理分為披露本人的代理和未披露本人的代理。披露本人的代理又分為顯名代理和隱名代理。v顯名代理顯名代理指代理人既表明為他人代理，又具體指明委托人的姓名；v隱名代理隱名代理指代理人雖然表明為他人代理，但不指出委托人究竟為誰。未披露本人的代理則指代理人根本不表明自己為他人代理的身份，更不指明委托人是誰，類似于大陸法中的間接代理。英美法中的代理一般僅指委托代理

3、，而很少涉及法定代理，法定代理問題由家庭法律制度和信托制度解決。 6第二節(jié)第二節(jié) 代理的法律適用代理的法律適用v由于各國法律在代理制度上的差異，使得涉外代理的發(fā)生經(jīng)常面臨法律適用上的沖突問題，因此有必要探討涉外代理的法律適用。v一、法定代理一、法定代理v二、意定代理二、意定代理 (委托代理委托代理) v三、特殊代理關(guān)系三、特殊代理關(guān)系7一、法定代理一、法定代理v法定代理是由于某國法律的規(guī)定而產(chǎn)生的。指定代理其實也屬于法定代理的范疇。法定代理主要產(chǎn)生于婚姻家庭領(lǐng)域，如父母對未成年子女的代理權(quán)，夫妻間的代理權(quán)，為失蹤人設(shè)定財產(chǎn)管理人等。因此，對于法定代理和指定代理，一般要依據(jù)各具體法律關(guān)系的準據(jù)法

4、。對于這一問題，一般放在具體法律關(guān)系中進行探討。v另外一個問題是法人或非法人團體的機關(guān)對該法人或非法人團體的代理權(quán)，被認為是準法定代理權(quán)，一般適用該法人或非法人團體的屬人法 (成立地法或所在地法)。例如葡萄牙 民法典第38條規(guī)定，法人以其職能機關(guān)為代理行為的，適用該法人屬人法。8二、意定代理二、意定代理 (委托代理委托代理)v意定代理在我國被稱為委托代理，是最經(jīng)常發(fā)生的代理行為，在英美法中的代理一般也僅指委托代理。因此，一般在國際私法中所探討的代理，主要是指委托代理。如前所述，在大陸法國家，由于代理權(quán)具有獨立性，獨立于基礎(chǔ)法律關(guān)系，代理權(quán)的存在是基于被代理人的授權(quán)。因此在探討代理法律關(guān)系時要將

5、代理權(quán)與代理的基礎(chǔ)法律關(guān)系區(qū)分開來。這種區(qū)分也適用于國際私法方面，對于委托代理的法律適用，各國一般也是區(qū)分代理的內(nèi)部關(guān)系 (基礎(chǔ)法律關(guān)系)和外部關(guān)系 (代理權(quán))分別進行探討。1978年海牙 代理法律適用公約也是這樣進行規(guī)定的。v1、代理的內(nèi)部關(guān)系、代理的內(nèi)部關(guān)系v2、代理的外部關(guān)系、代理的外部關(guān)系91、代理的內(nèi)部關(guān)系、代理的內(nèi)部關(guān)系v代理的內(nèi)部關(guān)系是指代理人與被代理人之間的關(guān)系。例如根據(jù)委托合同、雇傭合同而成立的代理，該委托合同或雇傭合同關(guān)系是代理的基礎(chǔ)關(guān)系，因此，被代理人和代理人之間的內(nèi)部關(guān)系適用支配該基礎(chǔ)合同的法律。v這一問題依照確定合同準據(jù)法的方法解決，這是各國國際私法之通說。一般而言，

6、合同首先應(yīng)當適用當事人協(xié)議選擇的法律;在沒有選擇時，適用代理人營業(yè)所所在地或慣常居所地法律。海牙 代理法律適用公約就是這樣規(guī)定的。瑞士 國際私法立法第126條第1款也采用此規(guī)定。102、代理的外部關(guān)系、代理的外部關(guān)系v 代理的外部關(guān)系實際上就是代理權(quán)的對外效力問題，即代理人與第三人的代理行為對本人的效力，或者說是本人與第三人之間的關(guān) 系問題。代理權(quán)問題是代理制度的核心，因此探討代理的法律適用主要是探討代理權(quán)的法律適用問題。v 代理的外部關(guān)系，即代理權(quán)的存在、范圍以及代理人行使代理權(quán)所產(chǎn)生的效力等，適用哪一國家法律支配，各國的實踐有很大差異。v(1)英國法的等同論v(2)大陸法的區(qū)別論v確定代理

7、外部關(guān)系的準據(jù)法 11(1)英國法的等同論v適用代理人與第三人所訂立合同的準據(jù)法 英國的代理法是建立在本人和代理人等同論基礎(chǔ)之上，因此在司法實踐中主張，本人對于第三人的權(quán)利和義務(wù)，一般由代理人和第三人所訂立的合同的準據(jù)法支配。這種觀點顯然側(cè)重于保護第三人和代理人的利益，但是卻不利于維護被代理人（本人)的利益。12 (2)大陸法的區(qū)別論v以德國為代表的大陸法系國家堅持嚴格的區(qū)別制，不僅將代理權(quán)與代理的基礎(chǔ)關(guān)系即委托合同或雇傭合同區(qū)別開來，亦即代理的外部關(guān)系不受代理內(nèi)部關(guān)系準據(jù)法的約束;同時也將代理權(quán)與代理人和第三人簽訂的主要合同區(qū)別開來，即代理權(quán)問題由單獨的沖突規(guī)范確定準據(jù)法代理權(quán)準據(jù)法這就是所

8、謂的區(qū) 別制或分割制。 13確定代理外部關(guān)系的準據(jù)法v一是適用被代理人住所地法或代理權(quán)授予地法律或被代理人指定的法律。一是適用被代理人住所地法或代理權(quán)授予地法律或被代理人指定的法律。早期的理論主張適用被代理人 (本人)住所地法或授權(quán)地法，這種觀點側(cè)重于保護被代理人利益。同樣是出于這種考慮，一些國家主張適用本人指定的法律，如奧地利 國際私法第49條第1款規(guī)定，雙方同意的代理的要件與效力，就委托人和代理人與第三人的關(guān)系而言，依該委托人以第三人明顯可見的方式所指定的法律。v 二是適用代理人營業(yè)地法或行為地法。二是適用代理人營業(yè)地法或行為地法。這是一種折中的方式。海牙代理法律適用公約在制定過程中由于不

9、同國家的分歧，最終就采用了這一折中觀點。v 三是三是“組合連結(jié)點組合連結(jié)點”方法方法 。當前，國際上普遍不再采用單一的連結(jié)點指引代理外部關(guān)系的準據(jù)法，而是采用多個連結(jié)點組合，根據(jù)不同情況適用不同地方的法律。這是許多國家和海牙 代理法律適用公約采用的方法。 14三、特殊代理關(guān)系三、特殊代理關(guān)系v1、船長的代理權(quán)。輪船船長在執(zhí)行其職務(wù)中的代理權(quán)，應(yīng)當適用船旗國法律。海牙 代理法律適用公約第2條第6款也明確將船長的代理權(quán)排除在公約適用范圍之外。v2、訴訟代理。與訴訟程序有關(guān)的代理，適用訴訟地法律。v3、涉及不動產(chǎn)的代理。與處理不動產(chǎn)有關(guān)的代理，應(yīng)當適用不動產(chǎn)所在地法律。葡萄牙民法典第39條第4款亦有

10、此種規(guī)定。 15第三節(jié)第三節(jié) 我國關(guān)于代理法律適用的立法與實踐我國關(guān)于代理法律適用的立法與實踐v一、我國法律規(guī)定v二、代理的法律適用二、代理的法律適用v三、外貿(mào)代理制引起的法律適用問題三、外貿(mào)代理制引起的法律適用問題16二、代理的法律適用二、代理的法律適用v1、法定代理、法定代理v2、委托代理、委托代理171、法定代理、法定代理v我國法律規(guī)定了法定代理、指定代理和委托代理三種類型。實際上指定代理也屬于法定代理。對于法定代理的法律適用，我國沒有一般性規(guī)定。根據(jù)各國普遍實踐，我國也應(yīng)當適用法定代理所涉及的各法律關(guān)系的準據(jù)法。182、委托代理、委托代理v (1)代理的內(nèi)部關(guān)系v (2)代理的外部關(guān)系

11、19(1)代理的內(nèi)部關(guān)系v根據(jù)我國合同法第21章關(guān)于委托合同的規(guī)定，我國法律上的委托代理關(guān)系主要是依據(jù)當事人間的委托合同而產(chǎn)生的。對于本人利代理人之間的關(guān)系，就應(yīng)當適用委托合同的準據(jù)法。根據(jù)我國合同法律根據(jù)我國合同法律適用原理，適用原理，首先首先適用當事人意思自治選擇的法律；沒有選擇時沒有選擇時，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在確定與合同有最密切聯(lián)系的地點時，我國采用的是大陸法系國家常用的“特征性履行”方法，一般而言是代理人營業(yè)所所在地法律。20(2)代理的外部關(guān)系v 對于本人與第三人之間的關(guān)系 (即代理權(quán)問題)，我國法律沒有規(guī)定應(yīng)當適用的法律。建議采用海牙 代理法律適用公約的基本規(guī)定。

12、v 我國民法典 (草案)第九編第26條第1款規(guī)定：“法定代理和指定代理適用代理行為地法律或代理人實施代理行為時住所地法律?！边@一規(guī)定是不恰當?shù)?。法定代理?yīng)當適用具體的法律關(guān)系準據(jù)法，例如，父母對子女的法定代理權(quán)應(yīng)當適用父母子女關(guān)系的準據(jù)法，通常是當事人的屬人法，而非行為地法；夫妻間的代理權(quán)，一般也適用婚姻準據(jù)法，而非代理行為地法。該條第2款和第3款分別規(guī)定了委托代理的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系的法律適用，基本上借鑒了海牙代理公約的規(guī)定，即適用代理人行為地法或住所地法。21三、外貿(mào)代理制引起的法律適用問題三、外貿(mào)代理制引起的法律適用問題v在我國此前的對外貿(mào)易業(yè)務(wù)中還存在著一種獨特的外貿(mào)代理制，2004年4月6日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第八次會議通過了新修訂的對外貿(mào)易法，其中最大的變化是廢除了原立法中對外貿(mào)經(jīng)營資格的審批制，改為備案登記制，同時將外貿(mào)經(jīng)營權(quán)擴大到個人。對外貿(mào)易法的修訂實際上宣告了原來的外貿(mào)代理制的終結(jié)。 v對外貿(mào)易法第12條規(guī)定：“對外貿(mào)易經(jīng)營者可以接受他